臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1371號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 王保霖
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度易
字第1083號，中華民國106年4月18日第一審判決（檢察官聲請簡
易判決處刑案號：104 年度偵字第5024號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告王保霖為無罪之諭知 ，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及 理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告與鍾玉蓮為同居男女朋友關係， 並育有一子，鍾玉蓮之證詞顯有袒護被告之虞。扣案物內之 104 年1 月21日、2 月9 日、2 月11日傳真帳單上均載有「 保哥」等字樣，若此「保哥」非指鍾玉蓮，則顯係指被告無 疑。扣案之錄音帶為被告接聽賭客下牌簽注之內容，亦可作 為補強被告確有賭博犯行之佐證等語。
三、惟查：
（一）扣案物中之104 年1 月21日、104 年2 月9 日、104 年2 月11日之傳真帳單上雖均載有「保哥」等字樣，但被告否 認此為其綽號，鍾玉蓮亦未證稱「保哥」即指被告，此外 亦無其他證據可佐認被告使用「保哥」之稱呼，則檢察官 據此認定該等單據上所寫之「保哥」即為被告，仍難排除 為檢察官主觀片面臆測之風險，自不能徒以此為不利於被 告之認定。再者，意圖營利而聚眾賭博為犯罪行為，從事 此類犯罪行為者多以隱諱方式行事，以避免遭警方查緝。 鍾玉蓮與被告為男女朋友關係，鍾玉蓮於警詢時即稱「保 哥」為其使用之暱稱；且常情上並不能排除鍾玉蓮係未經 被告之同意或授權下，對外以「保哥」名義，以方便向他 人招攬簽賭，因此，被告縱有「保哥」之綽號，仍難僅憑 該簽帳單之記載，即遽認被告有本件賭博犯行。（二）扣案之錄音帶內容，檢察官並未證明係本案所起訴之犯罪 時間內之簽注情事，形式上已難認與本次所起訴之賭博犯 行有何關聯性，況在現場未同時查扣有播放、存錄該等舊 式錄音帶之錄音機，則被告辯稱該等錄音帶為舊有既存之 物等語堪可採信。且被告確於103年間因賭博案件，經判 刑有期徒刑2月確定，有被告前科紀錄表在卷可佐。可見 被告辯稱：扣案之錄音帶為其前於103年間所犯賭博犯行
之錄音內容，與本案無關等語，即屬有據，而可採信。（三）上訴意旨雖以鍾玉蓮之證述係袒護被告，惟依公訴人提出 之證據，並不足證明被告有參與本案賭博犯行，尚難以鍾 玉蓮與被告同居男女朋友關係，即認鍾玉蓮有袒護被告之 臆測，而為不利於被告之認定。公訴人提出之證據既尚有 合理懷疑存在，基於罪證有疑，利於被告之原則，自應為 有利於被告之認定，而為無罪之諭知。
四、原審依審理所得，對被告為無罪之諭知，經核並無違誤。檢 察官上訴意旨仍執詞爭執，惟因檢察官所提出之證據尚難遽 認被告有起訴意旨所指之犯行，其上訴核無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 陳如玲
法 官 簡志龍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜雅
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度易字第1083號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 鍾玉蓮 女 48歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住桃園市○鎮區○○路00號
居桃園市○鎮區○○路0號3樓
王保霖 男 62歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住桃園市○鎮區○○路00號
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104 年度偵字第5024號），本院認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主 文
鍾玉蓮犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬壹仟玖佰捌拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
王保霖無罪。
事 實
鍾玉蓮基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博財物之犯意，自民國104 年1 月19日起至同年2 月11日為警查獲時止，提供其位於桃園市○鎮區○○路000 號1 樓住處作為賭博場所，供不特定賭客下單簽賭，經營以核對每星期一至六開獎之臺灣今彩539 中獎號碼之賭博（下稱「地下今彩539 」）以牟利。其賭博方式為賭客自由簽選號碼，再核對當期臺灣今彩539 所開出之中獎號碼與賭客對賭，每注賭金新臺幣（下同）80元，凡簽中2 組號碼者（俗稱「2 星」），每注可得5,300 元之彩金，簽中3 組號碼者（俗稱「3 星」），每注可得57,000元之彩金，簽中4 組號碼者（俗稱「4 星」），每注可得80萬元之彩金，若未簽中，所交付之賭金即悉歸鍾玉蓮所有，鍾玉蓮以此方式聚集不特定之多數人簽選號碼對賭財物，藉以營利。嗣於104年2 月11日晚間9 時36分許，在上址為警持本院核發之搜索票執行搜索而查獲，並當場扣得鍾玉蓮所有供犯本件賭博罪所用如附表所示之物。
理 由
壹、有罪部分（被告鍾玉蓮）
一、程序部分：本案採為判決基礎之被告鍾玉蓮之自白及其餘 經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情 形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具 關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164 條、 第165 條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證 據能力。
二、實體部分：
㈠上揭犯罪事實，業據被告鍾玉蓮於警詢、偵查及本院審理 時坦承不諱，並有如附表所示之物扣案可佐，可認其自白 與事實相符，堪予採信。至於本案所認定被告鍾玉蓮之犯 罪期間，依扣案之對帳單中，最早可見之日期為（104 年 ）1 月21日傳真對帳單（見偵卷第24頁），且其上已載有 星期一（即1 月19日）、星期二（即1 月20日）、星期三 （即1 月21日）各期之結算金額，故認定被告鍾玉蓮之犯 罪期間係自104 年1 月19日起，又扣案對帳單最末一筆為 （104 年）2 月11日（見偵卷第20頁），故認定被告鍾玉 蓮之犯罪期間係至同年2 月11日遭警查獲時止。綜上，本 件事證已明，被告鍾玉蓮之犯行堪予認定，應依法論科。 ㈡按刑法第268 條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定 處所供人從事賭博行為而言，只要有一定之場所供人賭博 財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之 ，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如意圖營
利而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種 ，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭 博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定 （最高法院93年度台非字第214 號、94年度台非字第108 號、第265 號判決意旨參照）；又同條所稱之「聚眾賭博 」，乃指招集不特定之多數人共同賭博之意，且該參與賭 博之不特定多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為 為必要，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之 目的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。次按私人住家原 非公眾得出入之場所，惟長期供作賭博場所，聚集不特定 之人賭博財物，已失純住宅之性質，與公眾得出入之場所 無異，應成立刑法第266 條第1 項前段之賭博罪（司法院 （77）廳刑一字第615 號及（79）廳刑一字第309 號函示 研究意見均採同一見解）。是核被告鍾玉蓮所為，係犯刑 法第266 條第1 項前段之公然賭博罪、同法第268 條之圖 利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪。又被告鍾玉蓮自10 4 年1 月19日至同年2 月11日為警查獲時止，期間雖有多 次供給賭博場所、聚眾並參與賭博之行為，然上揭行為本 質上本即均含有反覆實施之性質，且犯罪時間延續並無中 斷，此應係集合犯，僅分別論以一罪，即為已足（最高法 院103 年度台非字第404 號判決意旨參照）。再被告以一 行為觸犯前開3 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規 定，從一重論以圖利聚眾賭博罪。聲請簡易判決處刑意旨 以被告鍾玉蓮自103 年7 月間某日起即犯上開賭博罪嫌云 云，固係以被告鍾玉蓮於警詢及偵查中之自白為依據，但 有關其於103 年7 月間某日起至104 年1 月18日止此段期 間之犯行，除被告鍾玉蓮之單一自白外，並無其他證據可 佐，罪嫌尚有不足，然此部分如成立犯罪，與前揭有罪部 分為事實上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。爰審酌被 告鍾玉蓮遭查獲經營上開賭博之期間不長，但助長賭博投 機風氣，對社會善良風俗有所危害，惟依卷附前案紀錄表 所示，其除本案外並無前科，素行尚可，並參酌被告從事 上開犯罪之目的、動機、手段、經營規模及不法獲利程度 ，兼衡其於警詢自述至少已國中畢業之智識程度（戶政資 料登記為高職畢業）、經濟普通之生活狀況、犯後態度等 一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準。
㈢沒收：
⒈被告鍾玉蓮行為後，刑法沒收章修正並於105 年7 月1 日施行，依刑法第2 條2 項規定沒收適用裁判時之法律
，從而扣案如附表所示之物，為被告所有且係供本案犯 罪所用之物，業據被告供承在卷（偵卷第7 頁背面至第 8 頁正面，第46頁；易字卷第24頁），應依修正後刑法 第38條第2 項前段宣告沒收。至其餘警方查扣之物（更 改傳真號碼傳真單1 張、錄音帶2 捲、日期不明之手寫 帳單4 張），並無證據證明與本案犯罪有何關連，依法 不得宣告沒收。
⒉有關本案之犯罪所得雖未扣案，但依刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人 者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。再犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定 顯有困難時，得以估算認定之，同法第38條之2 第1 項 亦有明文。查今彩539 於每星期一至六開獎，被告鍾玉 蓮之犯罪時間係自104 年1 月19日起至同年2 月11日為 警查獲時止，已如前述，故共有21期，其中依扣案之10 4 年1 月21日、2 月11日傳真對帳單所載（見偵卷第24 、20頁），被告於104 年1 月20日、1 月21日、2 月9 日、2 月11日各期之犯罪所得金額分別為12,407元、10 ,709元、20,792元、21,072元，其餘17期（含1 月19日 及2 月10日，依單據上分別載雖為-10,248 元、-9,242 元，然刑法之犯罪所得計算並不扣除犯罪成本或虧損， 故此2 期亦納入所餘各期之列計算），訊據被告鍾玉蓮 於本院訊問時供稱每期簽注金額約1 仟元左右，且無其 他事證可認定被告其餘各期所得高於1 仟元，即應從有 利於被告之認定。從而本件被告鍾玉蓮應依法沒收之犯 罪所得金額共計81,980元（1000*17+12407+10709+207 92+21072=81980），於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分（被告王保霖）
一、公訴意旨略以：被告王保霖與同案之鍾玉蓮係同居男女朋 友，共同意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博及在公 眾得出入場所賭博財物之犯意聯絡，自民國103 年7 月某 日起，提供鍾玉蓮位於桃園市○鎮區○○路000 號1 樓居 處作為賭博場所，並聚集不特定多數人到場下單參與臺灣 今彩539 之簽賭，方式為以「2 星」、「3 星」、「4 星 」等方式，供賭客簽賭，約定「2 星」、「3 星」、「4 星」每組號碼賭金均為新臺幣（下同）80元，再以核對臺 灣今彩539 所開出之號碼決定輸贏，簽中「2 星」可得彩 金5,300 元，簽中「3 星」可得彩金57,000元，簽中「4 星」可得80萬元，若未簽中者，所簽注之賭金則歸鍾玉蓮
及被告王保霖所有，如中獎，以此方式與不特定賭客對賭 牟利，因認被告王保霖涉犯刑法第268 條、同法第266 條 前段之賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。此所謂認定犯罪事 實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為 有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度 ，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根 據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利 被告之認定（最高法院29年度上字第3105號、40年度台上 字第86號、76年度台上字第4968號判例參照）。再按刑事 訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此有最高法 院92年度台上字第128 號判決可資參照。
三、公訴意旨認被告王保霖共同涉犯刑法第268 條及同法第26 6 條第1 項前段之賭博罪，係以桃園市政府警察局中壢分 局警員於104 年2 月11日持搜索票在桃園市○鎮區○○路 000 號1 樓查扣傳真機2 台、計算機2 台、104 年2 月11 日傳真帳單1 張、更改傳真號碼傳真單1 張、1 月21日傳 真帳單1 張、2 月9 日傳真帳單1 張、手寫帳單4 張、遭 裁剪傳真簽單2 張、104 年2 月11日遭裁剪傳真簽單1 張 、錄音帶2 捲、客戶聯絡單1 張等物為主要論據。訊據被 告王保霖於警詢、偵查及本院審理時均否認有何公訴意旨 所指賭博犯行，辯稱：伊與鍾玉蓮為同居男女朋友，育有 1 子，當日前往探視鍾玉蓮，並未與之一同經營地下今彩 539 之簽賭等語。經查：本件上揭扣案物（含各單據）自 外觀、形式加以觀察，均無從認定係被告王保霖所製作或 提供。其中，現場扣案之傳真機2 台固經同案被告鍾玉蓮 證稱係用以收受簽單等傳真資料所用，其中1 台號碼為00 0000000 號之傳真機，裝機地址桃園市○鎮區○○路000 號1 樓，用戶名稱為鍾玉蓮，有申登資料查詢表1 紙在卷 可稽，另一台號碼不明，然卷內無該二台傳真機門號與其 他賭客、組頭及被告王保霖所使用之0000000 、0000000 號電話（裝機地址在平鎮市湧光路）就賭博情事相關之通 聯資料，則以該兩台傳真機之申裝及使用情形，難以認定
與被告王保霖有何關連。至於扣案物中之1 月21日傳真帳 單1 張、2 月9 日傳真帳單1 張、104 年2 月11日傳真帳 單1 張上雖均載有「保哥」等字樣，但被告王保霖否認此 為其綽號，同案被告鍾玉蓮亦未證稱「保哥」即指王保霖 ，此外亦無其他賭客或證據可佐認被告王保霖使用「保哥 」之稱呼，則檢察官據此認定該等單據上所寫之「保哥」 即為被告王保霖，仍難排除為檢察官主觀片面臆測之風險 ，自不能徒以此為不利於被告王保霖之認定。又檢察官以 扣案錄音帶所錄得之內容為被告王保霖接聽賭客下牌簽注 之內容，據以認定被告王保霖本件犯行，訊據被告王保霖 固坦承該錄音帶所錄得者為其本人之談話內容，但稱此係 1 、2 年前的舊案，與本案無關等語。檢察官既未舉證該 錄音內容所指賭客簽注之情即為本案所起訴之犯罪時間內 之何期簽注情事，形式上已難認與本次所起訴之賭博犯行 有何關聯性，況在現場未同時查扣有播放、存錄該等舊式 錄音帶之錄音機，則被告王保霖辯稱該等錄音帶為舊有既 存之物等語堪可採信，該等錄音帶至多僅能認定被告王保 霖曾有賭博素行，縱被告王保霖前曾有犯賭博罪之紀錄， 但此項前科、品格，本不足以單獨作為推論被告於本案犯 罪之積極證據，故檢察官以扣案錄音帶為據，認被告王保 霖犯本件賭博犯行，容有未合。又被告王保霖始終否認犯 行，同案被告鍾玉蓮自警詢、偵查乃至於本案審理中，均 稱僅其一人經營地下今彩539 之簽賭，從未指證被告王保 霖有何共同犯行，且檢察官亦未查得任何賭客指證被告王 保霖有何收單簽注之賭博犯行，雖本件係承辦警員持搜索 票依法執行搜索，但檢察官於偵查時並未就發動搜索權時 所爰引之事證與本案之間有無關連加以調查勾稽，於審理 時亦未舉證或指出證明方法，況搜索權之發動，並未要求 證明至毫無合理懷疑之確信心證之程度，從而尚難憑本件 受搜索對象為被告王保霖之妻莊琇琴，即推認被告王保霖 有賭博犯行。
四、綜上所述，檢察官所舉證據，不足證明被告王保霖確有公 訴意旨所指犯行。此外復無其他積極證據足資證明被告王 保霖有何前揭犯行，即屬不能證明被告犯罪，依上說明， 自應諭知被告王保霖無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段、第301 條，刑法第2 條第2 項、第266 條第1 項前段、第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 ，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊石宇到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 18 日
刑事第五庭 法 官 許曉微
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊美慧
中 華 民 國 106 年 4 月 19 日
附表
┌─┬─────────────┬────────────────┐
│ │名稱及數量 │備註 │
├─┼─────────────┼────────────────┤
│一│傳真機2 台 │偵卷第34頁照片 │
├─┼─────────────┼────────────────┤
│二│計算機2 台 │ │
├─┼─────────────┼────────────────┤
│三│104 年2 月11日傳真帳單1 │影本見偵卷第20頁 │
│ │張 │ │
├─┼─────────────┼────────────────┤
│四│104 年1 月21日傳真帳單1 張│影本見偵卷第24頁 │
│ │ │ │
├─┼─────────────┼────────────────┤
│五│104年2 月9 日傳真帳單1 張 │影本見偵卷第25頁 │
├─┼─────────────┼────────────────┤
│六│104 年2 月11日遭裁剪傳真簽│影本見偵卷第22頁 │
│ │單1 張 │ │
├─┼─────────────┼────────────────┤
│七│遭裁剪傳真簽單2 張 │影本見偵卷第21、23頁 │
├─┼─────────────┼────────────────┤
│八│客戶聯絡單1 張 │影本見偵卷第28頁 │
└─┴─────────────┴────────────────┘
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。