臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1201號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 宋旻潔
呂承修
上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度
易字第110 號，中華民國106 年4 月11日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第8769、17098 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告呂承修犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，處有期徒刑4 月，如易科罰金，以 新臺幣（下同）1,000 元折算1 日，並適用裁判時即現行刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，諭知未扣案之犯 罪所得3,300 元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額；另以檢察官所舉證據，仍有合理懷疑存 在，尚未達於通常一般之人均得確信其為真實之程度，即不 足以認定被告宋旻潔參與呂承修之詐欺取財犯行，自屬不能 證明犯罪，而依法諭知宋旻潔無罪，經核其認事用法均無不 當，對呂承修之量刑亦屬妥適，應予維持（至供犯罪所用之 物，乃得由法官審酌個案情節決定有無沒收之必要，並非必 予宣告沒收，此觀諸刑法第38條第2 項前段、第3 項之規定 ，即甚明瞭。呂承修持以行騙之0000000000號手機1 具《含 該門號SIM 卡》並未扣案，呂承修復始終否認持該手機犯案 ，無從認定其歸屬，且手機跌價甚快，案發迄今已逾1 年半 ，亦難認該手機仍有價值或具備刑法上之重要性，故毋庸併 予宣告沒收。原判決就此雖未論及，惟因結果並無不同，對 判決不生影響，尚無須撤銷改判，併此敘明），並引用原審 判決書所記載之事實（僅呂承修部分）、證據及理由（如附 件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠呂承修前因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院95年度簡字第 935 號判決判處有期徒刑5 月確定，與另案接續執行後，於 民國96年4 月29日執行完畢，足見呂承修歷經前案偵審及執 行程序後，仍未能省悟，且在本案罪證確鑿之情形下，猶砌 詞避就，歪曲實情，從預防其再次犯罪及復歸社會等刑罰目 的以觀，均不宜輕縱。原審未慮及此，處以低於前案之刑度 ，自屬過輕，難謂符合罪刑相當及量刑內部性界限等原則。 ㈡宋旻潔於原審審理時供稱：伊不知道別人怎麼會知道中國信
託商業銀行中壢分行第000000000000000 號帳戶（下稱中信 帳戶）之提款卡密碼，該密碼是6 位數，不是用生日或紀念 日，是用其他帳戶與車牌號碼設定，沒有寫在提款卡上等語 ，則倘非宋旻潔本人將提款卡交付他人並告知密碼，持用人 又如何能順利提款？呂承修持用其申辦之0000000000號手機 LINE通訊軟體詐騙告訴人陳鼎勳，該門號於陳鼎勳遭詐騙之 104 年12月18日至同年月25日，通訊基地台位置均位在宋旻 潔、呂承修戶籍地650 公尺處，足認宋旻潔對於呂承修之詐 欺犯行，並非全然不知。宋旻潔於警詢、偵查中供稱：0000 000000之門號非伊所有，也不知是否為呂承修使用乙節，顯 與常情不符，殊無可採，實難認宋旻潔就呂承修之詐欺犯行 全無犯意聯絡及行為分擔，原審遽為宋旻潔無罪之諭知，實 有悖經驗法則，難謂允當。
三、然查：
㈠按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時 ，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事 項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100 年度台 上字第5301號判決意旨參照）。原判決業已審酌呂承修正值 青壯，不思以正當途徑賺取所需，反貪圖小利詐騙錢財，實 有不該，犯罪後又推卸責任，態度不佳，且前已有詐欺之犯 罪紀錄，竟仍未記取教訓改過遷善，兼衡其智識程度、生活 狀況、迄未賠償陳鼎勳所受損失，以及詐得之金額非鉅等刑 法第57條所列各款情事，基於刑罰目的性之考量、刑事政策 之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，始為刑之量定 ，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不 生量刑畸重畸輕之裁量權濫用。呂承修之行為固有不該，惟 本案詐欺所得僅3,300 元，尚非鉅大，又其雖曾於94年間犯 幫助詐欺取財罪，遭臺灣臺南地方法院以95年度簡字第935 號判處罪刑確定，惟該案於96年4 月29日執行完畢，迄本案 犯行已逾8 年，期間呂承修並無其他犯罪紀錄，有本院被告 前案紀錄表在卷可考，足見呂承修亦非全然不知悔悟自省， 檢察官僅以本案判處較低於前案之刑度為由，遽指原審量刑 過輕，並無可採。
㈡事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積 極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽， 仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院著有30 年上字第482 號判例可資參照。就有關中信帳戶之提款卡去 向，宋旻潔於警詢、偵查中之供述固所有出入，就宋旻潔辯 稱：伊沒有將提款卡密碼告知他人，不知0000000000號行動 電話是否為呂承修使用乙節，亦不無悖於常情之處，然現今
社會中，夫妻間基於至親信任、同居共營家庭生活等緣故， 一方將帳戶交予他方使用而全然不過問原因者，所在多有， 則縱算係宋旻潔自行將中信帳戶之提款卡、密碼交予呂承修 ，惟其不知呂承修使用該帳戶之原因、目的，衡情仍甚有可 能，自不能單以呂承修使用中信帳戶向陳鼎勳詐騙之客觀事 實，即遽認宋旻潔必與呂承修有詐欺取財之犯意聯絡。 ㈢綜上所述，檢察官以前揭意旨提起上訴，均無理由，應予駁 回。
四、呂承修、宋旻潔均經合法傳喚，有本院送達證書、個人戶籍 資料查詢結果、本院出入監簡列表在卷可憑（本院卷第91至 101 、105 、107 、137 、143 頁），其2 人無正當理由不 到庭，爰不待其等陳述，逕為一造辯論之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 賴邦元
法 官 劉元斐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
附錄本案論罪科刑所引法條
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度易字第110號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 宋旻潔 女 32歲（民國00年0月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住桃園市○○區○○里00鄰○○00○0號
居桃園市○○區○○○路○段000號4樓
呂承修 男 34歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住桃園市○○區○○里00鄰○○00○0號
居桃園市○○區○○○路○段000號4樓
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第8769號、第17098 號），本院判決如下：
主 文
呂承修意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟叁佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
宋旻潔無罪。
事 實
一、呂承修意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民 國104 年12月17日某時許在手機遊戲「魔力時代」中佯稱其 欲前往日本旅遊可代購香菸，詢問陳鼎勳有無意願購買，陳 鼎勳誤以為呂承修可替其購買香菸，因而陷於錯誤，於104 年12月18日晚間11時48分自申設之合作金庫銀行龍潭分行（ 下稱合作金庫）帳號0000000000000 號帳戶匯款新臺幣（下 同）800 元至呂承修指定之不知情之宋旻潔（所涉詐欺取財 罪，另為無罪諭知，詳後述）所申設中國信託商業銀行中壢 分行（下稱中國信託）帳號000000000000000 號帳戶；於10 4 年12月22日上午9 時許，呂承修接續前揭詐欺取財之犯意 ，以所持用之門號0000000000號手機LINE通訊軟體向陳鼎勳 佯稱其在日本有多買2 條香菸，可否幫忙消耗，陳鼎勳因而 陷於錯誤，向呂承修表示願意購買該2 條香菸並於104 年12 月22日下午2 時33分自上開合作金庫帳戶匯款1,000 元至宋 旻潔上開中國信託帳戶；於104 年12月25日凌晨1 時40分前 某時許起，呂承修再接續前揭詐欺取財犯意，以所持用之門 號0000000000號手機LINE通訊軟體向陳鼎勳佯稱可代購商品 ，陳鼎勳因而陷於錯誤，陸續委請呂承修代購鑰匙圈2 個、 抱枕1 個、皮卡丘杯架2 個、手錶1 支，並於104 年12月25 日凌晨1 時41分自上開合作金庫帳戶先行匯入定金1,500 元 至宋旻潔上開中國信託帳戶。嗣因陳鼎勳遲未收到委請呂承 修代購之各項物品，呂承修亦未將合計3,300 元之款項退還 陳鼎勳，陳鼎勳始知受騙。
二、案經陳鼎勳訴由桃園市政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書
面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審 判外之陳述，檢察官及被告呂承修於本院準備程序時對於其 證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議， 本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事 訴訟法第159 條之5 規定，應認前揭證據資料均有證據能力 。至於本判決其餘所依憑認定被告呂承修犯罪事實之各項非 供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑 事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均具有證據能力。二、訊據被告呂承修矢口否認有詐欺之舉，辯稱：伊使用的電話 號碼很多，而且沒有玩陳鼎勳說的魔力時代遊戲，後來伊在 同父異母的大哥呂志明房間找到SIM 卡，應該是家人冒用伊 的手機，而且宋旻潔的中國信託提款卡至今還沒找到，伊沒 有收到陳鼎勳的匯款，也沒有去日本云云。經查：㈠、門號0000000000號之持用人分別於：①104 年12月17日某時 許，在手機遊戲「魔力時代」中向陳鼎勳稱其欲前往日本旅 遊且可幫忙代購香菸；②104 年12月22日上午9 時許，以手 機通訊軟體LINE向陳鼎勳表示其在日本有多買2 條香菸，詢 問陳鼎勳可否幫忙消耗；③104 年12月25日凌晨1 時40分前 某時許起，以手機LINE通訊軟體向陳鼎勳表示其可代購日本 商品，陳鼎勳因而陸續委請其幫忙代購香菸、鑰匙圈2 個、 抱枕1 個、皮卡丘杯架2 個、手錶1 支，並向其表示願意承 購多出之香菸2 條，且分別於104 年12月18日晚間11時48分 、12月22日下午2 時33分、12月25日凌晨1 時41分自申設之 合作金庫帳號0000000000000 號帳戶各匯款800 元、1,000 元、1,500 元至所指定之宋旻潔所申設之中國信託帳號0000 00000000000 號帳戶，連同每筆15元匯款手續費，陳鼎勳合 計匯入3,345 元，然陳鼎勳並未收到門號0000000000號持用 人寄送之物品，經陳鼎勳多次催討歸還匯款金額，門號0000 000000號持用人亦置之不理等情，業據證人即告訴人陳鼎勳 於警詢及偵查中證稱：伊在手機遊戲「魔力時代」認識對方 ，認識約1 個月，對方於104 年12月17日在遊戲中表示他要 去日本，問伊有沒有抽煙，伊就向對方買了1 條七星香菸， 於104 年12月18日晚間11時48分在基隆市○○區○○路000 號二信銀行以ATM 轉帳815 元至對方中國信託000000000000 000 號帳戶；對方後來在LINE與伊聯絡表示人還在日本，有
多買了2 條七星香菸，問伊要不要買，伊說好並於104 年12 月22日下午2 時33分在基隆市○○區○○路000 號二信銀行 以ATM 轉帳1,015 元至對方前揭中國信託帳戶；伊又於104 年12月25日凌晨1 時41分在基隆市○○區○○路000 號二信 銀行以ATM 轉帳1,515 元至對方前揭中國信託帳戶，請對方 幫伊買皮卡丘的周邊商品，還有手錶。對方於12月26日向伊 表示已經回國，把東西用好之後，會在12月27日寄給伊，但 伊等了1 天都沒有回應，後來對方以各種理由一直拖延，直 到105 年1 月21日都沒有收到對方的貨品或退款，伊和對方 是網友，沒有見過面，不知道年籍資料，只知道聯絡電話是 0000000000號等語（見偵字第8769號卷，第9 至11頁、第48 至49頁），且有合作金庫帳號0000000000000 號存款存摺封 面暨交易明細影本、中國信託105 年3 月18日中信銀字第10 522483914660號函所附客戶基本資料、國民身分證影本、開 戶照片、存款交易明細、通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片等 在卷可稽（見偵字第8769號卷，第12至13頁、第21至25頁、 第66至149 頁），堪以認定。
㈡、就證人即被告呂承修之配偶宋旻潔接受檢察官訊問時提出之 呂承修LINE帳號所使用之照片以觀（見偵字第8769號卷，第 64頁），該照片右方為一平頭男子，平頭男子之頭部在拍照 時稍微歪斜，照片左方則以圖案遮蓋，在圖案與平頭男子中 間有一「熊大」圖案，而被告呂承修於偵查中亦供稱：這曾 經是伊LINE的照片等語（見偵字第8769號卷，第60頁），再 比對陳鼎勳提出之交談對象所使用之LINE帳號照片（見偵字 第8769號卷，第51頁、第66至149 頁），恰與被告呂承修自 承曾使用之LINE帳號照片完全相符，衡諸常理，若在LINE使 用之帳號相片係制式圖案（諸如軟體內建之圖片、網路下載 之圖片），或許無法由帳號相片辨識使用人，然若使用人係 使用拍攝之個人照片，則可輕易由長相辨識使用人，被告呂 承修既係使用個人照片作為LINE帳號之顯示照片，實難想像 他人會以被告呂承修之照片作為自身LINE帳號顯示照片。其 次，陳鼎勳使用通訊軟體LINE之交談對象所使用之門號為00 00000000號，業如前述，而該門號之申登人為被告呂承修乙 節，亦有遠傳資料查詢乙份在卷可按（見偵字第8769號卷， 第35頁）。再者，被告呂承修於本院審理中自承卷附臉書（ Facebook）之呂承修帳號為其所申請（見本院易字卷，第25 頁反面），而觀諸其臉書資料，「最愛」欄位中的遊戲類別 確有「魔力時代」，揆諸常理，若不曾接觸是項遊戲，應無 在社群網路中特別註明之必要，顯見陳鼎勳所稱係在手機遊 戲「魔力時代」結識被告呂承修等語屬信而有徵，審諸一般
人果有接觸過特定類型之手機遊戲，應無否認之必要，然被 告呂承修卻一反常態否認曾接觸「魔力時代」，顯係擔憂一 旦承認曾接觸該遊戲即可佐證陳鼎勳所述並非空穴來風，被 告呂承修畏罪之心，至為明灼。此外，依陳鼎勳提供之LINE 對話紀錄翻拍照片可知，與陳鼎勳對談之人曾表示「我老婆 才懷孕三個多月那有奉子成婚」、「我沒逃避只想解決問題 ，搞到我老婆也擔心，她懷孕欸」、「3,300 塊你要逼我逼 成這樣，連我那懷孕的老婆也知道了，你讓我坐牢算了」、 「我這個星期之內把錢匯還你，看在我老婆懷孕的份上…」 （見偵字第8769號卷，第110 頁、第141 頁、第144 頁、第 149 頁），而被告呂承修之配偶宋旻潔於104 年12月間懷有 身孕，亦據證人宋旻潔於偵查中結證稱：伊沒有於104 年12 月間去日本，因為伊懷孕等語（見偵字第8769號卷，第60頁 ），若被告呂承修並非係與陳鼎勳交談之人而另有他人，且 恰巧該人之妻子在該時期亦身懷六甲，種種巧合未免離奇。 末以，被告呂承修於105 年10月18日前之戶籍址為苗栗縣頭 份市○○里0 鄰○○街00巷0 號，有個人戶籍資料查詢結果 在卷可參（見本院審易字卷，第27頁），而門號0000000000 號於104 年12月18日至12月25日間之通話基地台多在苗栗縣 頭份市○○路000 號，而此處與被告呂承修之戶籍地相距不 過650 公尺，亦有雙向通聯紀錄、GOOGLE地圖資料等在卷足 參（見偵字第8769號卷，第33至34頁），是門號0000000000 號之使用區域於104 年12月18日至12月25日間均位於被告呂 承修之戶籍地區塊。綜前所述，堪認使用通訊軟體LINE與陳 鼎勳交談之人即為被告呂承修無訛，否則上開種種未免過於 巧合。
㈢、固然，被告呂承修一再辯稱手機遭他人冒用云云，惟被告呂 承修果遺失門號0000000000號之SIM 卡，其在查知遺失之際 必然會向電信公司掛失SIM 卡，否則一旦遭人拾獲盜打，勢 將產生不可預料之鉅額通話費，豈非平白蒙受損失，被告呂 承修既係具備一般智識之成年人，對此自難諉稱不知，然其 於偵查中供稱未辦理停話且未報案云云（見偵字第8769號卷 ，第40頁），此舉措顯與常理相違，甚且，被告呂承修於本 院審理中方辯稱手機係其大哥呂志明在使用，何以在偵查中 及本院準備程序中對此辯詞隻字不提，又果為呂志明所盜用 ，以被告呂承修曾有妨害自由、詐欺等前案紀錄，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可考，是其並非首次面臨刑事偵 、審程序而對此絕對陌生之人，惟被告呂承修於偵、審階段 卻不聲請傳喚呂志明到案說明以證明自身清白，凡此種種均 顯示被告呂承修所言手機遭他人盜用屬臨訟卸責之詞，不可
採信。
㈣、陳鼎勳匯入各筆款項後，旋遭提領乙事，有前開存款交易明 細在卷可考（見偵字第8769號卷，第25頁），就此，被告呂 承修於偵查中辯稱：伊沒有使用宋旻潔的中國信託帳戶，沒 有使用該帳戶領錢云云（見偵字第8796號卷，第40頁），另 證人宋旻潔於警詢中證稱：伊的中國信託存摺、印章及提款 卡都放在家中等語（見偵字第8769號卷，第4 頁反面），於 偵查中結證稱：伊於3 月份回家看才發現中國信託提款卡不 見了，提款卡放在娘家，伊沒有把帳戶交給別人，也沒有交 給呂承修，不知道為何人家知道密碼等語（見偵字第8769號 卷，第40頁、第59頁），是被告呂承修無非主張未使用宋旻 潔之中國信託帳戶，宋旻潔則稱中國信託帳戶不曾交予他人 使用且放在娘家之提款卡已遺失。然宋旻潔於本院審理中以 被告身分供稱：中國信託帳戶是之前工作用的，裡面還有一 些金額，所以提款卡一直帶在身上等語（見本院易字卷，第 24頁），被告呂承修則供稱：宋旻潔的中國信託提款卡一直 放在身上，只是存摺放在娘家，提款卡背面有帳號云云（見 本院易字卷，第24頁正面），互核被告呂承修、宋旻潔審理 中供詞可知，渠等改口稱中國信託帳戶之提款卡為宋旻潔隨 身攜帶，此節已與宋旻潔偵查中所述不符，衡情，特定帳戶 之提款卡若有隨身攜帶，意味卡片持有人慣用該帳戶提領款 項，則持卡人對於卡片之所在應無誤認可能，惟宋旻潔對於 中國信託帳戶之提款卡去向竟為相互齟齬之證述，忽而證稱 放在娘家，忽而證稱隨身攜帶，顯然宋旻潔在刻意隱匿提款 卡之去處。其次，宋旻潔於本院審理中以被告身分供稱：伊 不知道別人怎麼知道伊的提款卡密碼，伊沒有寫在卡片上， 密碼是6 位數，不是用生日或紀念日，是用其他帳戶與車牌 號碼等語（見本院易字卷，第24頁反面），依此，徵諸現今 銀行對於輸入提款卡密碼之正確次數多有設限（一般為3 次 或5 次，一旦輸入錯誤次數達設限次數，提款卡即遭鎖卡） ，他人縱偶然拾獲宋旻潔之提款卡，在無法經由卡片本身註 記得知密碼之情形下，以及宋旻潔自承其所設提款卡密碼係 由其他帳戶搭配車牌號碼組合而成，他人實無可能輕易猜得 密碼進而提領款項，再對照上揭存款交易明細之存提紀錄， 唯一合理解釋即是宋旻潔有將提款卡交予他人並告知密碼， 使被告知對象得以持卡順利取款，宋旻潔所稱提款卡遺失乙 節，核與事實不符，難以採信。循此而論，參以夫妻間將帳 戶交予他方使用本不足為奇，對於彼此借用帳戶、提款卡之 原因未必過問或探究，被告呂承修實有可能未將計畫詐騙乙 事告知宋旻潔（詳後述無罪部分），可認應係宋旻潔將帳戶
提款卡交予被告呂承修使用，被告呂承修在陳鼎勳各次匯款 後，持提款卡將帳戶內款項領出。
㈤、按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三 人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。 故加害者如有不法取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者 因此行為陷於錯誤而為財產上之處分，受其損害，即應構成 該罪。本件被告呂承修於104 年12月間並未出境前往日本， 有入出境資訊連結作業在卷可查（見本院易字卷，第14頁） ，然其仍在與陳鼎勳之交談中，向陳鼎勳表示前往日本旅遊 ，繼之傳送署名「東京夜景」之圖案，在陳鼎勳詢問商品價 格時，以日幣為計價單位告知陳鼎勳，又傳送疑似日本店鋪 陳列商品之照片予陳鼎勳觀看，凡此均會使陳鼎勳誤以為被 告呂承修確有前往日本旅遊，陳鼎勳自會相信被告呂承修有 替其購買香菸、商品，惟被告呂承修既不曾前往日本，如何 替陳鼎勳代購，被告呂承修仍一再以赴日旅遊代購物品為幌 子，使陳鼎勳陸續匯款，且被告呂承修不曾將所「代購」之 香菸、商品寄送予陳鼎勳，凡此均證明被告呂承修所為在施 用詐術。甚且，被告呂承修在陳鼎勳屢次催討代購之物品後 ，均置之不理，對於陳鼎勳催促將款項匯還乙事，亦充耳不 聞，顯見被告呂承修具有不法所有意圖。
㈥、綜上，本件事證明確，被告呂承修辯解均無可採，犯行堪以 認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
核被告呂承修所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 。被告呂承修於104 年12月17日迄12月25日凌晨1 時40分前 某時起之密接期間，多次以相類手法向陳鼎勳施用詐術，騙 取款項，所侵害者均為陳鼎勳之財產法益，各行為之獨立性 薄弱，客觀上難以強行分離，應論以接續犯之實質上一罪。 爰審酌被告呂承修正值壯年，不思以正當途徑賺取財物，反 向他人騙取小額款項，貪此小利，實屬可訾，且犯罪後不能 坦承犯行，一再推託責任，態度不佳，暨審酌前有詐欺前案 紀錄，仍未習得教訓並加以悔改，以及智識、生活狀況、騙 取之金額非鉅、迄未將款項歸還予陳鼎勳等一切情狀，量處 如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。三、沒收：
刑法第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之。但有特別規定者，依其規定。…前二項之沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項 及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財 產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不
予宣告沒收或追徵。」，本件被告施用詐術向陳鼎勳取得之 3,300 元屬犯罪所得，且迄未實際合法發還陳鼎勳，爰依前 引規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。至陳鼎勳所支出之3 筆匯款手續費合計45元 （每筆15元），性質上係存戶在自動提款機操作跨行轉帳之 際，原存戶所屬銀行向存戶所收取之轉帳作業費，且直接自 存戶之活期帳戶款項扣除，收取者為原存戶所屬銀行，此非 犯罪所得，自不在沒收之列，附此敘明。
、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告宋旻潔與呂承修共同意圖為自己不法之 所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由呂承修於上揭事實欄所 載時間，虛捏事實欄所載事由，使陳鼎勳因而陷於錯誤致分 別於事實欄所載時間匯款800 元、1,000 元、1,500 元至被 告宋旻潔之中國信託帳號000000000000000 號帳戶，被告宋 旻潔與呂承修旋即將款項提領一空，因認被告宋旻潔共同涉 犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認 定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，自應為無罪 之判決（最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第49 86號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告宋旻潔涉犯上開罪嫌，無非以被告宋旻潔之供 述、證人陳鼎勳之證述、合作金庫帳號0000000000000 號存 款存摺封面暨交易明細影本、中國信託105 年3 月18日中信 銀字第10522483914660號函所附客戶基本資料、國民身分證 影本、開戶照片、存款交易明細、通訊軟體LINE對話紀錄翻 拍照片、GOOGLE地圖網路查詢資料、門號0000000000號申登 人資料及通聯紀錄等為憑。訊據被告宋旻潔堅詞否認有詐欺 之舉，辯稱：伊那時在懷孕，孕吐很嚴重，根本不知道等語 。經查：按二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其 中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱 之共謀共同正犯，依司法院釋字第109 號解釋，仍成立共同
正犯，但未參與實行之共謀共同正犯，因祇有犯罪之謀議， 而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件 之要素，則渠等之間如何為犯罪之謀議，如何推由其中部分 之人實行？即為決定該同謀者，是否成立共謀共同正犯之重 要依據，須依積極證據證明之（最高法院102 年度台上字第 2361號判決意旨參照）。被告宋旻潔將名下中國信託帳戶提 款卡交予呂承修使用，業如前述，然夫妻一方將帳戶之提款 卡交予他方使用而不過問原因者，比比皆是，則被告宋旻潔 自有可能僅應呂承修之要求即將帳戶提款卡交付使用，對於 呂承修拿取提款卡之目的毫無所悉，而即便宋旻潔有詢問呂 承修借用提款卡之目的，呂承修亦未必會據實以告，被告宋 旻潔能否確知呂承修借用提款卡之目的在提領詐欺贓款，依 卷內現存證據實無法認定。再者，被告宋旻潔固然在偵、審 階段對於帳戶提款卡之流向為不實之供述，甚至一再附和呂 承修之講法，然被告宋旻潔與呂承修為夫妻，其在案發後針 對各項問題之回答刻意迴護呂承修，核與常情無違，在查無 積極證據情形下，亦不能據此得出被告宋旻潔係詐欺共犯之 結論。從而，本件傳遞詐術與領取贓款之人係呂承修，被告 宋旻潔未有實施任何構成要件行為，依上開最高法院判決意 旨，除非有明確證據認定被告宋旻潔事先知悉呂承修之犯罪 計畫，決議提供帳戶、提款卡作為贓款匯入及提領之用，否 則不得蓋以共同正犯認定，本案被告宋旻潔交付提款卡之際 有無知悉呂承修之詐欺計畫，已屬無從證明，業如上述，在 缺乏積極證據情形下，自應為有利被告宋旻潔之認定，難認 其與呂承修有犯罪謀議，並推由呂承修實施詐術。四、綜上，公訴人所提出之證據及指出證明之方法，均無從說服 法院形成被告宋旻潔確有上揭詐欺取財犯行之心證。此外， 復無其他積極證據足資認定被告宋旻潔確有公訴人所指之此 部分犯行，基於無罪推定原則，既不能證明被告宋旻潔有此 犯罪，自應就被告宋旻潔為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第339 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官翁健剛到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 呂如琦
法 官 洪瑋嬬
法 官 張宏任
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡萱穎
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
論罪法條：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。