臺灣高等法院刑事判決
106年度上易字第1146號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 藍Ｏ和
被 告 藍Ｏ龍
共 同
選任辯護人 王可文律師
吳勇君律師
周廷威律師
上列上訴人等因被告等家暴傷害案件，不服臺灣新北地方法院10
5 年度易字第1698號，中華民國106 年4 月12日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第12147 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
藍Ｏ和緩刑貳年，並於緩刑期間付保護管束，且於付緩刑保護管束期間內，禁止實施家庭暴力及對被害人藍Ｏ芬為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
事 實
一、藍Ｏ和係藍Ｏ龍之胞弟、藍Ｏ芬為藍Ｏ昆之親姊，藍Ｏ和、藍Ｏ龍 （下稱藍Ｏ和等2 人）則為藍Ｏ芬、藍Ｏ昆同父異母之兄長， 另藍Ｏ和與藍Ｏ芬具有家庭暴力防治法第3 條第4款所定之家 庭成員關係。緣藍Ｏ芬前因其父之喪葬事宜與藍Ｏ和等2人發 生嫌隙，藍Ｏ昆於民國105年2月7日（農曆除夕）上午10時許 ，在其新北市○○區○○路000號4樓住處（下稱藍Ｏ昆住處）之 供桌擺放貢品祭拜祖先，藍Ｏ和等2人先抵達藍Ｏ昆住處祭拜 ，藍Ｏ昆為免其等撞見藍Ｏ芬出現尷尬場景，乃電請藍Ｏ芬晚 點再過來祭祖，藍Ｏ芬不滿藍Ｏ和等2人搶先祭拜，掛斷藍Ｏ昆 之電話後，隨於同日12時許趕抵藍Ｏ昆住處，並與藍Ｏ和等2 人發生口角爭執，詎藍Ｏ芬為阻止藍Ｏ和等2人繼續祭拜，復 將供桌掀翻而滑倒在地，而藍Ｏ和見狀怒火上升，乃基於傷 害犯意，以腳踹藍Ｏ芬之胸部及腹部約一、二下，致藍Ｏ芬受 有前胸壁及腹壁挫傷之傷害（起訴書記載藍Ｏ芬另受左顳部 鈍傷、左側手部挫傷、左上唇挫傷之傷害，核與藍Ｏ和無關 ，詳後述）。
二、案經藍Ｏ芬訴由新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 第2 項亦定有明文。查檢察官、上訴人即被告藍Ｏ和對 於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審判中 均未加以爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審 酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依 前開規定，認均具有證據能力。又本件認定事實引用之卷內 非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依 刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告藍Ｏ和坦承於上揭時、地與被害人即告訴人藍Ｏ芬發 生口角爭執，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我沒有踹告 訴人胸部，告訴人翻倒供桌後，她用腳踢我，我用手把她撥 開，藍Ｏ昆過來抓住她，我才有機會拉藍Ｏ龍起來，我不知告 訴人的傷勢如何造成云云；辯護人則辯以：本件告訴人案發 時僅受有嘴唇挫傷及手指瘀青，診斷證明書所載傷勢，是醫 生依據告訴人主訴而記載，顯屬誇大而不實在，藍Ｏ和與告 訴人雖已達成和解，不代表藍Ｏ和有傷害告訴人，請諭知藍Ｏ 和無罪等語（見本院卷第43頁反面、第44、45頁）。經查： ㈠上開事實，業據證人即告訴人於警詢、偵查及原審審理中證 述明確（見偵卷第12至14、34頁、原審易字卷〔下稱原審卷〕 第60、61、65、68頁）；核與證人藍Ｏ鴻（告訴人之子）於 原審審理時證稱：我和妹妹闕Ｏ馨趕到現場時，已經翻桌， 告訴人躺在翻過來的供桌四隻腳裡面，藍Ｏ和站在告訴人正 前面，他用踹告訴人胸口接近腹部的位置一、二下，我趕緊 到面前，他才停手，我就把告訴人抱起來等語相符（見原審 卷第79、80頁）；又告訴人於105 年2 月7 日12時許，在藍 Ｏ昆住處受傷後，隨於當日21時5 分許，前往衛生福利部臺 北醫院急診治療，並向診治醫生主訴受有前胸壁及腹壁挫傷 之傷害等情，有該院診斷證明書1 紙在卷可稽（見偵卷第24 頁）。是告訴人指述被告藍Ｏ和確有以上開方式傷害告訴人 等情，自堪採信。
㈡被告藍Ｏ和及其辯護人雖辯稱本件告訴人受有前胸壁及腹壁挫 傷之傷害，不是藍Ｏ和造成云云。惟查，藍Ｏ和於警詢供稱： 告訴人翻完供桌後，自己也被桌腳絆倒，她跌倒後，看到藍 Ｏ龍在旁邊，就用腳把藍Ｏ龍踢倒，我走過去要把藍Ｏ龍扶起
來，也被告訴人踹了好幾腳，我火氣上來，開始跟她拉扯， 因為她一直想踹我，我有用手抓住她的一隻腳，最後忍不住 也有用腳踹她等語；另於偵查中供稱：告訴人踹我，我當然 也有用腳踹告訴人等語（見偵卷第10頁反面、第11、35頁） ；亦核與上開告訴人及藍Ｏ鴻之證述情節大致相符。顯示藍Ｏ 和因不滿告訴人掀翻供桌，對先祖不敬，藍Ｏ和當時處於盛 怒之下，於告訴人倒地時，確有以腳踹告訴人胸口及腹部之 動作甚明。
二、綜上，被告藍Ｏ和上開所辯，顯不足採。本件藍Ｏ和確有以腳 踹告訴人胸口及腹部一、二下之方式，造成告訴人受有前胸 壁及腹壁挫傷之傷害犯行事證明確，堪以認定，應依法論科 。
參、論罪：
按家庭暴力防治法所稱「家庭暴力」者，謂家庭成員間實施 身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之 行為；所稱「家庭暴力罪」者，係指家庭成員間故意實施家 庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法 第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。查被告藍Ｏ和與告訴 人為同父異母之兄妹，此有渠等之戶籍資料在卷可查，是渠 等具有家庭暴力防治法第3 條第4 款所定之家庭成員關係， 被告藍Ｏ和所為屬家庭暴力防治法第2 條第2 款所稱之家庭 暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰 之規定，自仍應依刑法予以論罪科刑，是核被告藍Ｏ和所為 ，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。
肆、不另為無罪部分：
一、公訴意旨認被告藍Ｏ和於上開時、地，基於傷害之犯意，復 以腳踹告訴人身體及以徒手毆打告訴人臉部，致告訴人另受 有左顳部鈍傷、左側手部挫傷、左上唇挫傷之傷害，因認被 告藍Ｏ和此部分亦涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌云云 。
二、訊據被告藍Ｏ和堅決否認此部分犯行，並於本院審理時辯稱 ：告訴人翻桌摔倒時，她撞到桌子再翻身，她的頭部受傷是 桌子翻倒時所造成等語（見本院第44頁）。經查： ㈠告訴人於偵查及原審雖一度證稱被告藍Ｏ和有毆打其臉部或頭 部云云（見偵卷第34頁、易字卷第64頁），並提出上開診斷 證明書為證；惟告訴人於案發當天前往警局報案時，僅指稱 ：我和藍Ｏ和等2 人為了拜拜問題起口角衝突，跟他們兄弟 吵架後，藍Ｏ和突然用腳踢我等語（見偵卷第13頁），並未 提及有遭藍Ｏ和毆打臉部或頭部之事，其前後所述不一，已 有可疑。
㈡證人闕Ｏ馨（告訴人之女）於原審固證稱：我有看到藍Ｏ和用 拳頭打告訴人，告訴人才倒在地上，所以受有左顳部鈍傷， 至於告訴人手部挫傷應該是被藍Ｏ和等2 人踹到，左上唇挫 傷是藍Ｏ和打告訴人時，她牙齒去咬到嘴唇，這部分我沒看 到云云（見原審卷第93至95頁）；惟闕Ｏ馨證稱藍Ｏ和用拳頭 打告訴人，告訴人才倒在地上一節，與上開證人藍Ｏ鴻證稱 ：我和闕Ｏ馨趕到現場時，已經翻桌，告訴人躺在翻過來的 供桌四隻腳裡面一節，已大相逕庭；是闕Ｏ馨證稱其有看到 藍Ｏ和用拳頭打其告訴人等情，顯屬迴護告訴人之詞，尚不 足採。
㈢告訴人所提上開診斷證明書固記載告訴人於案發當天另受有 左顳部鈍傷、左側手部挫傷、左上唇挫傷之傷害；然依藍Ｏ 和供述及證人藍Ｏ鴻之證述，均無從認定此部分傷害與藍Ｏ和 有關。況本件告訴人係翻覆供桌後自行跌倒，已如前述，則 告訴人指稱其受有左顳部鈍傷、左上唇及左側手部挫傷之傷 害，亦不排除係其倒地時碰撞供桌、碗盤碎片或地面所致。 依「罪證有疑，利於被告」之採證法則，本件不足證明被告 有起訴書所指此部分造成告訴人受有左顳部鈍傷、左側手部 挫傷、左上唇挫傷之犯行，然因此部分若成罪，起訴意旨認 與被告藍Ｏ和前揭經本院論罪科刑部分，有接續犯之實質一 罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、駁回上訴之理由：
一、原審以被告藍Ｏ和上揭傷害犯行事證明確，適用刑法第277條 第1 項、第41條第1 項前段等規定，並審酌被告藍Ｏ和與告 訴人為異母兄妹，遇有爭執時未能理性克制情緒，竟以暴力 方式發洩不滿，致告訴人受有前述傷害，實屬不該；並衡以 案發當時被告藍Ｏ和係受告訴人翻覆供桌行為之刺激、未坦 承犯行、亦未賠償告訴人所受損害之犯後態度、國小肄業之 智識程度、現因養病無工作、與妻及子女同住、子女均已成 年之生活狀況等一切情狀後，量處拘役30日，及諭知以新臺 幣1 仟元折算1 日之易科罰金折算標準，經核原審認事用法 ，並無違誤，量刑亦稱妥適。
二、檢察官依告訴人藍Ｏ芬之請求提起上訴主張被告藍Ｏ和事發後 迄未與告訴人達成和解，其犯罪後之態度非佳，原審僅判處 拘投30日之刑度，不無過輕而有不當之虞，難收警惕之效云 云；及被告上訴否認犯罪，主張告訴人之證詞與事實不符， 原審判決認事用法顯有違誤云云。惟查：
㈠本件被告猶執前詞否認犯罪，提起上訴，本院已就證據之取 捨、認定事實及適用法律之理由，均詳予敘明，被告上訴， 為無理由，應予駁回。
㈡刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權 。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯 失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當 或違法。原判決關於科刑之部分，已審酌上情，經核並無量 刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形。況檢察官循告訴人請 求，提起本件上訴後，被告藍Ｏ和已於本院審理時與告訴人 達成和解，亦已履行和解成立內容完畢，業據告訴人陳明在 卷，並有和解筆錄1 份在卷可憑（見本院卷第48、49頁）。 綜上，檢察官執前詞提起上訴，並無理由，併應予駁回。陸、緩刑宣告：被告藍Ｏ和未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於本院審理時已 與告訴人達成和解，復如前述，其經此偵審教訓，當知警惕 而無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行 為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩 刑2 年，以啟自新，並依家庭暴力防治法第38條第1 項、第 2 項第1 款、第2 款之規定，諭知其在緩刑期內應付保護管 束，且於付緩刑保護管束期間內，禁止實施家庭暴力及對被 害人藍Ｏ芬為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要 之聯絡行為。倘被告藍Ｏ和於付緩刑保護管束期間，如違反 上開應遵守事項情節重大者，其緩刑之宣告仍得由檢察官向 法院聲請撤銷，併此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告藍Ｏ龍於上開時、地，基於傷害之犯意 ，以腳踹告訴人之身體及徒手毆打告訴人之臉部，致告訴人 受有左顳部鈍傷、前胸壁挫傷、腹壁挫傷、左側手部挫傷、 左上唇挫傷之傷害，因認被告藍Ｏ龍亦涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟上證 明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有 罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而 有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證 有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定 （最高法院76年台上字第4986號判例參照）。三、起訴意旨認被告藍Ｏ龍涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌 ，主要係以被告藍Ｏ龍於警詢及偵訊時之供述、告訴人於警
詢及偵訊時之指訴、證人藍正善於偵訊時之證述及上開診斷 證明書為其論據。訊據被告藍Ｏ龍堅詞否認有何傷害告訴人 犯行，並於本院審理中辯稱：告訴人翻桌後跌倒，我也跟著 一起跌倒並碰到告訴人的腳，但沒有碰到告訴人身體，當時 菜湯翻倒在地，地上很滑，若不是藍Ｏ和拉我，我也爬不起 來等語（見本院卷第44頁）。經查：
㈠告訴人於警詢時證稱：被告藍Ｏ和踢我之後，被告藍Ｏ龍也開 始打我云云（見偵卷第13頁）；復於偵查時證稱：我翻桌後 ，不讓藍Ｏ和等2 人祭拜，他們衝過來用腳踹我身體、打我 臉部，之後我倒地，他們還是持續踹我云云（見偵卷第34頁 ）；惟於原審審理時改證稱：我事後聽我女兒闕Ｏ馨說她聽 到藍Ｏ龍跟藍Ｏ和說「小妹只有一個，你是真的要把她打死嗎 」，闕Ｏ馨有看到藍Ｏ龍動手，我沒有看到，我確定藍Ｏ和有 踹我云云（見原審卷第194頁）。本件告訴人顯係事後聽聞 闕Ｏ馨轉述案發經過，且其指稱藍Ｏ龍有以徒手毆打或以腳踹 方式攻擊告訴人一節，前後證述不一，是否可採，實有可疑 。
㈡證人闕Ｏ馨於原審雖證稱：我看到藍Ｏ和用拳頭打告訴人，告 訴人才倒在地上，告訴人倒地後，我也有看到藍Ｏ龍用腳踹 告訴人，沒有印象踹幾下云云（見原審卷第93、94頁）。惟 闕Ｏ馨證稱藍Ｏ和用拳頭打告訴人，告訴人才倒在地上一節， 核與本件告訴人係自行翻桌而滑倒在地等情不符，已如前述 ；是闕Ｏ馨證稱伊看到藍Ｏ龍有用腳踹告訴人等情，是否可信 ，亦屬可疑。至證人藍正善於偵查中證稱：我沒有看到藍Ｏ 和等2 人打告訴人，復一度證稱：我有看到藍Ｏ和等2 人與 告訴人他們三人拉扯云云（見偵卷第42、43頁），其先後證 述不一，是否可採，亦有可疑。另查：
⒈證人藍Ｏ昆於偵查中證稱：告訴人躺在地上時，我沒有看到藍 Ｏ龍打告訴人等語（見偵卷第33頁）；復於原審審理時證稱 ：我趕到現場時，藍Ｏ龍等2 人與告訴人已經分開，我跑到 他們中間，藍Ｏ龍與告訴人沒有身體接觸等語（見原審卷第1 39 、140 頁）。
⒉證人藍Ｏ燕（藍Ｏ龍女兒）於偵查中證稱：告訴人一進門就罵 人，當時桌上擺很多貢品，告訴人就直接掀桌、翻倒貢品， 我們當時已經拜好插香，我跟藍正善站在最後面，藍Ｏ龍、 藍Ｏ和及告訴人都站在前面，告訴人往我們這邊掀桌，我跟 藍正善先閃避，看到告訴人、藍Ｏ龍跌倒在地，告訴人還在 罵人，藍Ｏ和當時扶起藍Ｏ龍，我沒有看到藍Ｏ和等2 人與告 訴人拉扯等語（見偵卷第43頁）。
⒊證人劉Ｏ艷（藍Ｏ和之妻）於原審審理時證稱：告訴人翻桌後
，我沒有看見藍Ｏ龍用手或腳去打告訴人的臉或上半身，只 看到告訴人摔倒時，用腳踢藍Ｏ龍，藍Ｏ和用一隻手抓住告訴 人的一隻腳，另隻手去拉藍Ｏ龍，並用腳去撥開告訴人的腳 等語（見原審卷第157 、158 頁）。
⒋綜上，本件告訴人翻桌而滑倒在地後，在場之藍Ｏ昆、藍Ｏ燕 、劉Ｏ艷皆未目睹藍Ｏ龍對告訴人有何攻擊行為，自無從僅憑 告訴人、闕Ｏ馨及藍正善所為上開有瑕疵之證述，即逕為不 利於被告藍Ｏ龍之認定。
四、檢察官上訴意旨略以：本件告訴人遭傷害之時間僅短短數秒 實難要求告訴人釐清其身體何處遭何人傷害，再被告藍Ｏ龍 於偵訊時已自承：「可能當時我腳剛好伸出去…」、「我滑 倒可能有踢到告訴人…」等語，是被告藍Ｏ龍業已自承有傷害 告訴人之行為，甚為明確，原判決認定被告藍Ｏ龍並未動手 攻擊告訴人，顯有違誤云云。然查：被告藍Ｏ龍於偵訊時自 承伊腳伸出去，滑倒可能有踢到告訴人等語，惟其並未供稱 踢到告訴人之身體部位為何；另藍Ｏ和證稱告訴人翻桌後， 她被桌腳絆倒，看到藍Ｏ龍在旁邊，也用腳把藍Ｏ龍踢倒等語 ；又證人劉Ｏ艷證稱告訴人摔倒時，用腳踢藍Ｏ龍，藍Ｏ和也 有用腳去撥開告訴人的腳等語，已如前述；是藍Ｏ龍顯係遭 告訴人踢倒後，為免告訴人糾纏，而被迫伸腿阻止告訴人再 以腳踢藍Ｏ龍，藍Ｏ龍並無出腿傷害告訴人之意甚明。又本件 告訴人翻桌倒地後，除藍Ｏ和以腳踹告訴人胸口及腹部，在 場藍Ｏ昆、藍Ｏ燕、劉Ｏ艷皆未目睹藍Ｏ龍對告訴人有何攻擊行 為，已如前述。是本件自不得以被告藍Ｏ龍供稱伊滑倒可能 有踢到告訴人之情詞，即片面遽認被告藍Ｏ龍有以腳踹告訴 人之身體及徒手毆打告訴人之臉部，致告訴人受有傷害。五、綜上，公訴人所提出之證據，作為訴訟上之證明，尚未達到 於通常一般之人均不致有所懷疑確信其為真實之程度，被告 藍Ｏ龍之犯行，即屬不能證明，原審因此諭知其無罪，即無 不合，檢察官仍執前詞提起上訴，其指摘原判決諭知無罪部 分不當，為無理由，亦應予駁回。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第 1 款，家庭暴力防治法第38條第1 項、第2 項第1 款、第2 款，判決如主文。本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 許宗和
法 官 蘇揚旭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林立柏
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日