臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1099號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王維孺
選任辯護人 陳鼎駿律師
上列上訴人等因被告妨害家庭案件，不服臺灣士林地方法院105
年度易字第631 號，中華民國106年3月20日第一審判決（起訴案
號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第3841號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王維孺明知陳明正為有配偶之人，竟基於相姦犯意，於民國 105 年2 月13日晚間10時許至同年月14日凌晨2 時許間，在 臺北市○○區○○○道0 段000 巷00號王維孺租屋處（下稱 租屋處），與陳明正為性交行為1 次（陳明正被訴通姦部分 ，業經撤回告訴，已由原審法院為不受理判決確定），嗣陳 明正於105 年2 月14日凌晨2 時許，正欲離去租屋處時，遭 在外埋伏等候之陳洪麗紅（陳明正之妻）會同徵信社人員發 覺並報警處理，而查獲上情。
二、案經陳洪麗紅訴由臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項 亦定有明文。查檢察官、上訴人即被告王維孺（下稱被告） 及其辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力， 於本院審判中均未加以爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明 異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應 屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本件認定事 實引用之卷內非供述證據，除下述扣案之保險套2 個、保險 套包裝袋1 個、衛生紙1 團及偵卷所附告訴人陳洪麗紅提供 之現場照片外，並無證據證明係公務員違背法定程序取得， 依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。二、本件扣案保險套2 個、保險套包裝袋1 個、衛生紙1 團及告
訴人所提現場照片之證據能力：
㈠按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值， 或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查 機關違法偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於 抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法。其理論基礎，來自於 憲法上正當法律程序之實踐。鑒於一切民事、刑事、行政、 懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不 法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關 非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基 本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人 之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自 對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有 隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證 據，證明刑事被告犯行之故。而私人不法取證並無普遍性， 且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律 救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式，即能達 到嚇阻私人不法行為之效果。如將私人不法取得之證據一律 予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外 ，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反顯失衡。且縱 證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關 「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之 取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方 向非可等量齊觀。私人不法取證，難以證據排除法則作為其 排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據 排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方 式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證 人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性。基於避免 間接鼓勵私人以暴力方式取證，可例外排除該證據之證據能 力（最高法院98年度台上字第578 號、99年度台上字第3168 號判決意旨參照）。
㈡經查：
⒈證人即告訴人陳洪麗紅於原審證稱其於105 年2 月13日晚間 11時許，接獲徵信社人員之通知，得知被告與陳明正返回租 屋處，遂前往該處，其於105 年2 月14日凌晨0 時許抵達現 場，在該址外埋伏查看，嗣陳明正於105 年2 月14日凌晨近 2 時許，自屋內打開大門，其始隨同徵信社人員進去，本案 偵查卷所附現場照片係徵信社人員入屋後當場拍攝，當時其 在屋內角落擺放之塑膠袋內，發現保險套2 個及衛生紙1 團 ，並在現場發現1 個保險套空包裝袋，其隨打電話報警，警 員抵達現場後，要求在場人前往派出所，因警員在現場未要
求其提出證據，遂將在現場發現之前開保險套、保險套包裝 袋及衛生紙放置車上前往警局，俟警員為其製作筆錄時，詢 其有無證據可提供，才請徵信社人員到車內拿取上開保險套 及保險套包裝袋及衛生紙交予警員扣案等語（見原審105 年 度易字第631 號卷〔下稱原審卷〕第89至93、98、99頁）； 核與證人即警員趙柏青於原審證稱伊於105 年2 月14日凌晨 ，據報前往租屋處時，見告訴人與陳明正在爭吵，被告蹲跪 屋內地上，伊將在場人員帶回派出所後，告訴人製作警詢筆 錄期間，請1 名男子將裝在塑膠袋內之保險套2 個、保險套 包裝袋1 個及衛生紙1 團交給伊清點扣案，當時告訴人表示 這些扣案物品是在租屋處內拾得，偵卷所附現場照片亦由告 訴人提供等語相符（見原審卷第77、78、81、83頁），復有 臺北市政府警察局士林分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押 物品目錄表在卷可稽（見偵卷第19至23頁）。參以被告於原 審供稱其與陳明正於105 年2 月13日晚間10時許，一起返回 租屋處，嗣陳明甫自屋內轉動門把準備開門正欲離去，告訴 人與數名男子即一同衝入屋內，其見狀隨即蹲跪在屋內床尾 地面，聽到現場有拍照之喀擦聲響，並有男聲說找到保險套 ，之後陳明正及告訴人始表示要報警，偵卷所附現場照片即 為當天告訴人等人進入其租屋處所拍攝之現場情形等情（見 原審卷第47至49頁）。是上述扣案物及現場照片均係由告訴 人及徵信社人員於105 年2 月14日2 時許，於警員未到場前 ，即在被告租屋處取得及拍攝，屬於私人取證，並非國家機 關基於公權力之行使所取得之證物及照片甚明。 ⒉被告固主張上開告訴人在被告租屋處所拍攝之照片，係告訴 人未經被告同意侵入其租屋處，趁其蹲跪在屋內床尾地面之 際，以手掀開其所著浴衣之下擺，使其臀部露出予徵信社人 員拍照所得，其已另對告訴人提出侵入住宅、強制及妨害秘 密之告訴等語（見原審卷第40、48、49頁）。惟通姦、相姦 罪係牽涉性行為之犯罪，具有極高隱密性，本不易取得直接 證據；依前所述，告訴人係接獲通知，得知被告與陳明正獨 處一室，前往被告租屋處外埋伏等待數小時後，見陳明正開 門欲離去，始與徵信社人員進入該址屋內，並由徵信社人員 拍攝現場照片，足見告訴人提供之前開現場照片，縱係未經 被告同意而進入屋內拍攝，仍與公權力之行使無涉；參以被 告自承告訴人進入租屋處時，其確實未著內褲等情（見原審 卷第49頁），可見告訴人所提現場照片所示被告臀部露出且 未著內褲之情形，並非告訴人假造、剪接或強行脫去被告所 著內褲後刻意拍攝所得，堪認被告所指告訴人侵入租屋處拍 攝現場照片等行為，與「故意對被告使用暴力、刑求等方式
，取得被告審判外自白」之暴力取證方式究屬有別，復無內 容虛偽之虞；況被告既已就告訴人進入屋內及拉扯其所著衣 物，造成其臀部露出並遭拍攝照片等舉動，對告訴人提出侵 入住宅、強制、妨害秘密之刑事告訴，可見被告業就其自認 權益因告訴人前開取證行為受有侵害部分，另循法律途徑處 理，非無法律救濟機制。
⒊本件衡諸告訴人委託他人蒐證之主觀意圖，係為證明其夫陳 明正確有為違反婚姻純潔義務之通姦行為，與本件妨害家庭 犯罪有直接關聯性。而通、相姦犯罪類型較隱密，現實上採 證不易，且告訴人僅係由於偶然被害原因而違法蒐證（被告 與陳明正相偕共處一室對告訴人而言乃屬不能逆料之事）， 實質上無反覆為之的動機，法律上並無嚇阻之必要。況私人 縱不當或違法取得證據，其有嚴重侵害他人權利，而應成立 犯罪時，則應分別依其行為方式令其負妨害自由、妨害秘密 罪等罪責。故允許私人不當或違法取得證據得為證據，並非 放任而無合理限制，故依比例原則並衡量該案告訴人與被告 法益判斷之結果，尤慮及告訴人攝影蒐證手段之必要性及急 迫性，尚難謂無正當理由，是本案扣得之保險套2 個、保險 套包裝袋1 個、衛生紙1 團及告訴人所提現場照片，自無從 直接適用刑事訴訟法證據禁止法則之相關規定，逕予排除， 應認均有證據能力。
貳、實體部分：
訊據被告坦承其與陳明正於105 年2 月13日晚間，一同返回 其租屋處，俟陳明正欲離去該址時，告訴人與數名徵信社人 員一同進入其租屋處之事實；惟矢口否認有何相姦犯行，辯 稱：我與陳明正僅為普通朋友關係，與陳明正於105 年2 月 13日晚間至陳明正離去，僅在租屋處內聊天，並未為性交行 為，且當晚告訴人進入租屋處前，也不知陳明正為有配偶之 人云云。經查：
一、按刑法第239 條係規定「有配偶而與人通姦者，處1 年以下 有期徒刑。其相姦者亦同。」，亦即有配偶之人與人發生姦 淫行為者始有處罰，該規定係規範於刑法第17章「妨害婚姻 及家庭罪」章節，核與同法第16章「妨害性自主罪」章節有 關「性交」規定，應另依同法第10條第5 項所定義「稱性交 者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器 進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以 性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或 使之接合之行為。」自有不同，此從刑法第239 條構成要件 中關於通「姦」、相「姦」之用語，並未於88年4 月21日刑 法修正時，與刑法第16章「妨害性自主」章節一併將有關「
姦淫」之法條用語均修正為「性交」之法條用語，即可得徵 ；易言之，刑法第239 條通姦、相姦行為，主係處罰在婚姻 關係存續中與他人發生之姦淫行為，導致原有婚姻關係出現 危機，非如「性交」之定義改採廣義解釋，則依罪刑法定主 義，自須有配偶之人與他人發生性器官接合之進入性器之行 為，始為刑法通姦、相姦罪之處罰範圍，合先敘明。次按訴 訟法之證明及認定之事實，乃歷史之證明及推論，與自然科 學上之實驗證明不同，後者得以實驗求證完全一致或符合， 然訴訟法上之證明及事實認定，以推論高度之蓋然性，其推 論所得之概括認定，須通常之人皆可確信為真實即可；而認 定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種 間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違 背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院84年度台上字第 5129號判決意旨及同院44年台上字第702 號判例參照）。而 男女間之性行為，原屬隱密私諱之事，除行為人外，外人本 不易查知；惟尚非不得依其他相關之直接、間接證據及情況 證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則認定之，並 非唯有抓姦在床、目擊性器官結合或以DNA 科學鑑定等直接 證據始得證明。是以，通姦、相姦罪之犯罪型態，因其隱密 之特性，殆難於犯罪之進行中當場查獲，是認通、相姦罪之 事實依據，本應綜合全部卷證，於依一般社會經驗足認行為 人確已有通、相姦罪行為時，其罪證即屬明確。二、被告與陳明正為性交行之認定：
㈠本件告訴人於偵查及原審證稱：我於104 年5 、6 月間，從 加拿大返臺後，發現住處有其他女人之用品，並掉落與其髮 型不符之長頭髮，因而懷疑陳明正有外遇，遂委託徵信社跟 監，於105 年2 月13日晚間11時許，接獲徵信社人員通知， 得知被告與陳明正返回租屋處，於105 年2 月14日凌晨0 時 許抵達現場，先躲在租屋處圍牆外暗處埋伏，嗣於105 年2 月14日凌晨1 時45分許，見陳明正身著日式浴衣自租屋處走 出，待陳明正返回房內後，徵信社人員向我招手示意，我才 自原埋伏位置朝租屋處移動，適陳明正於當日凌晨近2 時許 ，自房內開門，看見房外有人，嚇到往房內方向跑，我與徵 信社人員即進入房內，因租屋處之窗戶僅裝設窗簾，我進入 房內前，自窗戶看到房內未開燈，我與徵信社人員甫進入房 內時，屋內仍未開燈，但當時房間外有燈光，我進入房間時 ，即藉由房外燈光，看見被告全身赤裸自床上跳起，陳明正 則穿著整齊並背著包包準備離去，而陳明正見我與徵信社人 員進入房間，立即將日式浴衣丟給被告，我與徵信社人員入 屋後，始開啟房內燈光，進房後不到半小時，即於105 年2
月14日凌晨2 時14分、18分、29分許，用我的行動電話向當 地派出所報案，警員約於10餘分鐘後到場，因等待被告換衣 服，警員在現場約停留10、20分鐘後，將在場人帶回派出所 等語（見偵卷第44、45、48頁，原審卷第89、90、92、95至 98、100 、101 頁）；核與證人趙柏青於原審審理時證稱： 我於105 年2 月13、14日任職於臺北市政府警察局士林分局 永福派出所（下稱永福派出所），告訴人以電話報案後，由 我前往被告租屋處處理，抵達現場時，見告訴人與陳明正在 現場爭吵，我遂請在場人一同前往永福派出所，我在現場停 留時間約20分鐘等語相符（見原審卷第77、78頁）。另永福 派出所於105 年2 月14日凌晨2 時18分許，曾接獲報案人以 門號0000000000號行動電話之報案電話，通報被告租屋處發 生家庭糾紛，同日凌晨2 時20分許，即通知當日凌晨0 至3 時擔任備勤勤務之警員趙柏青前往現場處理，趙柏青接獲通 知後前往現場，因在附近找路，約於接獲通報20至30分鐘後 抵達現場，嗣於同日凌晨3 時許，趙柏青將相關人帶回永福 派出所，並填寫受理各類案件紀錄表，且永福派出所接獲上 開報案電話之時間及電話號碼，均與告訴人提出之通聯紀錄 相符等情，有警員趙柏青職務報告、臺北市政府警察局士林 分局受理各類案件紀錄表、員警工作登記簿及告訴人所提通 聯紀錄附卷可憑（見原審卷第115 、117 、118 、131 至 133 頁）。是告訴人於上開時、地，確有會同徵信社人員前 往被告之租屋處，並查獲被告與陳明正在場，且即撥打電話 報警，並由警員趙柏青到場處理甚明。
㈡證人陳明正證稱：我於105 年2 月13日晚間10時許，與被告 一起返回租屋處，被告僅承租1 個房間，房內無浴室、廚房 及廁所，須至屋外使用公用浴室、廚房、廁所，告訴人與徵 信社人員進入租屋處，當時僅有我與被告在場，且被告曾離 開房間至公用浴室洗澡後，換穿一件式浴衣返回房內，等我 正準備離開，甫自屋內轉動門把開門之際，告訴人即與數名 徵信社人員自屋外衝入屋內，被告才著浴衣蹲跪在屋內床尾 地面等語；核與被告供稱告訴人與徵信社人員進入其租屋處 時，當日其所著浴衣內未著內褲，且陳明正當日亦曾穿著浴 衣走出房間至公用廁所等語相符（見原審卷第41至42、47至 49頁）。參以該租屋處之門前走廊，係與相鄰之他人承租房 間共用，自走廊外可見被告所租房間之門及窗戶，該房間窗 戶雖有裝設窗簾，但自窗簾上方空隙，仍可見房內燈光明暗 情形，有現場平面圖及藍色牆面建物照片在卷可佐（見偵卷 第54頁、第74頁下方照片）；而被告亦坦認上開現場平面圖 之內容無誤，且照片中藍色牆面建物即為其承租之房間等情
（見原審卷第49頁）。又本件告訴人進入租屋處時，被告身 著腰際綁帶之日式浴衣蹲跪在屋內床尾地面，露出之臀部未 著內褲，亦有現場照片附卷為證（見偵卷第24頁）。是本件 被告與陳明正於105 年2 月13日晚間10時許，一同返回租屋 處，被告曾離開房間洗澡後，身著材質輕薄、前開式且僅於 腰際綁帶之一件式浴衣，且未著內褲，復於深夜時間，單獨 與陳明正在房內共處，期間陳明正亦曾穿著一件式日式浴衣 步出房外無誤。
㈢本件姑不論陳明正何以深夜至被告租屋處，惟被告與陳明正 於105 年2 月13日深夜22時許回到租屋處後，被告曾離開房 間洗澡，且身著材質輕薄浴衣、未著內褲，復於深夜時間， 單獨與陳明正在房內共處，又此段期間，陳明正亦於深夜在 被告之租屋處內換穿浴衣，且泰然自若步出房間屋至外面公 共廁所，不具任何防備，直至翌（14）日凌晨2 時許，告訴 人會同徵信社人員進入租屋處時，被告與陳明正已在房內獨 處數小時，且房內並未開燈；參以告訴人與徵信社人員衝入 房間後，被告當時仍僅著浴衣、未著內褲，足認被告與陳明 正關係甚為親密。衡諸常情，被告與陳明正於深夜衣衫不整 ，且熄燈共處長達3 、4 小時之行為，實足認二人關係之不 正常，已超過任何朋友份際，顯示被告與陳明正關係極為親 密，故被告辯稱其與陳明正僅為普通朋友關係，且於上開時 、地僅在房內云云，顯不足採。
㈣告訴人於原審證稱：我於105 年2 月14日凌晨，在陳明正準 備離去上址之際進入屋內後，在屋內角落擺放之塑膠袋內， 發現保險套2 個及衛生紙1 團，其中1 個保險套濕濕黏黏， 應該是剛使用過，另1 個保險套看起來是較久前使用的，並 在該址屋內地面，發現1 個已拆封之空保險套包裝袋等情（ 見原審卷第91、92頁），復提供已拆封保險套包裝袋位在上 址屋內地面之現場照片為證（見偵卷第24、26頁）；且被告 於原審理時亦自承上址房間內有放垃圾袋，其會將用過之保 險套及衛生紙丟在房內，告訴人與徵信社人員衝入房間後， 其有聽到男聲稱找到保險套等語（見原審卷第48、49頁）， 亦核與告訴人所述情節相符。又扣案保險套2 個及衛生紙1 團均已使用過，扣案保險套包裝袋則已拆封等情，亦經原審 當庭勘驗無誤，有原審勘驗筆錄及扣案物照片在卷可稽（見 原審卷第83、109 至114 頁），益證告訴人證稱其於105 年 2 月14日凌晨，在陳明正正欲離去租屋處之際，進入該屋房 間後，在房內發現甫使用完畢之保險套、衛生紙及已拆封之 保險套外包裝等情亦屬有據。
㈤本件被告及陳明正於偵審期間皆拒絕提供其等身體跡證（如
毛髮、唾液、精液等），與上開查扣使用過之保險套及衛生 紙所留存之體液進行鑑定比對，致無從發現二人是否有性交 行為之直接證據；惟查：
⒈告訴人於原審證稱：我進入租屋處時，屋內未開燈，但因屋 外有燈光，其甫入屋即見被告從床上跳起且全身赤裸，接著 陳明正立即將浴衣丟給被告等語；復於原審審理提出現場照 片2 張，並證稱2 張照片係其與徵信社人員於105 年2 月14 日凌晨2 時許，甫進入被告租屋處時拍攝，證明其等入屋時 ，屋內並未開燈等情（見原審卷第101 、195 、218 、219 頁）；就告訴人提出上開第1 張照片之拍攝現場光線昏暗， 僅可見照片左側有一身著淺色上衣者之上半身身形，第2 張 照片之拍攝現場已有燈光，照片左側仍有與第1 張照片中身 著淺色上衣者相符之身形，照片右側之磁磚地面擺放1 張木 質桌子，此2 張照片雖未顯示拍攝時間，且照片中身著淺色 上衣者之位置稍有移動，但自該名身著淺色上衣者之身形、 衣服皺褶位置等節，可判斷此2 張照片之拍攝角度及拍攝時 間甚為相近，應為接連拍攝所得；參以上開第2 張照片中地 面磁磚花色、桌子形式及位置、桌面擺放之物品等節，均與 警員趙柏青於105 年2 月14日凌晨，在被告租屋處拍攝之現 場照片相符，且告訴人提出之上開照片中，身著淺色上衣者 所著上衣之花色及款式，亦與警員趙柏青到場時，被告所著 上衣相合，此有警員趙柏青提供之現場照片附卷可佐（見原 審卷第137 頁上方照片）；而被告及陳明正於原審審理時， 復未爭執告訴人當庭所提前開2 張照片之真實性，足認告訴 人證稱其於106 年2 月20日當庭提出之上開第1 張照片，係 其與徵信社人員在陳明正開門準備離開之際，甫進入該址屋 內時拍攝，當時房內未開燈等情，應屬有據。又依前所述， 被告之租屋處門前為與相鄰其他分租房間共用走廊，則共用 走廊之燈光於晚間開啟一節，與常情並無相違；且告訴人提 出之第1 張照片中，拍攝現場之光線雖屬昏暗，但仍可看出 鏡頭前身著淺色上衣者之身形，亦徵告訴人所稱其甫進入被 告租屋處時，房內雖未開燈，但因房外有燈光，其仍可看見 被告全身赤裸自床上跳起等情，要非虛妄。
⒉本件告訴人固未提出被告全身赤裸之現場照片，惟告訴人於 原審理證稱其進入上址房內時，因房內未開燈，始未拍到被 告未著衣物躺在床上之照片等情（見原審卷第97頁），核與 前開所述並無相違；又依前所述，被告租屋處之窗戶設有窗 簾，則告訴人及徵信社人員於入屋前，應無從知悉被告所在 位置及衣著情形，且告訴人與徵信社人員係在陳明正自房內 開門準備離去時，突然自屋外衝入屋內，已據被告、陳明正
及告訴人陳明無誤，堪信告訴人與徵信社人員甫入屋時，現 場情形應甚為混亂，且告訴人等人甫進入屋內時，係與正在 屋內開門之陳明正較為靠近，則告訴人及徵信社人員入屋後 ，縱藉屋外燈光看見被告全身赤裸自床上跳起之動作，卻因 當時現場狀況混亂，或攝影鏡頭遭在門口處之陳明正身體擋 住等故，不及對準被告拍照，以致未能拍攝被告在床上赤裸 身體之照片，即難謂有何違反常理之處。
⒊辯護人雖辯稱告訴人於105 年2 月13日晚間，接獲徵信社人 員之通知，抵達被告租屋處後，竟在外埋伏超過1 小時，均 未進入屋內抓姦，顯不合理；且徵信社人員未錄得被告與陳 明正在房內從事姦情之聲音，並無直接證據證明被告與陳明 正有性交行為云云；惟本件被告與徵信社人員為何在被告租 屋處外，埋伏監看甚久後，始在陳明正欲離去之際衝入屋內 ，應屬徵信社人員依經驗及現場狀況，研判何時進行取證動 作之問題，要與被告有無與陳明正為性交行為之認定無涉， 是辯護人所執前揭辯詞自無可採。
⒋按法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，經綜合各項調 查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非 法所不許。本案雖無被告與陳明正於前開時、地為性交行為 之錄影或錄音證據，然告訴人指述內容核與卷附事證相符， 亦無違反常情之處，已如前述。本院綜合上述查獲情形，被 告與陳明正深夜在被告之租屋處房內衣衫不整，且熄燈共處 長達3 、4 小時，而告訴人與徵信社人員衝入房內之際，被 告全身赤裸自床上跳起，及告訴人進入屋內後，在現場發現 甫使用完畢之保險套及衛生紙、已拆封之保險套包裝袋等各 項事證，已足推論被告與陳明正於上開時、地至少有為性交 行為一次之客觀事實（採有利被告之認定）。
三、被告與陳明正為上開性交行為時，已知陳明正係有配偶之人 ：
㈠本件陳明正於64年2 月2 日與告訴人結婚，而於上開時、地 遭警查獲時，婚姻關係仍然存續，有陳明正之戶籍資料在卷 可查（見原審卷第30頁），是被告於上開時、地，與陳明正 為性交行為時，陳明正為有配偶之人一節，應屬明確。而陳 明正於原審證稱其為中國飯店會員，於103 年間在該飯店游 泳時，認識擔任該飯店救生員之被告，之後每週至中國飯店 消費約3 、5 次，每週約1 、2 次遇到當班之被告，於105 年2 月13日（即本件查獲）前，曾與被告單獨外出用餐，並 隨被告所屬游泳隊到金門過夜出遊1 次，且被告於105 年2 月13日前，曾在其身體不適時，送飯食到其新北市○○區○ ○○00號10樓住處（下稱陳明正住處），又自其認識被告後
至105 年2 月13日期間，會在中國飯店泳池旁之開放空間， 與飯店會員及服務生聊到其家人之事，其未刻意隱瞞已婚事 實，所有人均知其妻子在加拿大，被告應該也知道此事等語 （見原審卷第190 至194 頁），可見陳明正未刻意隱瞞已婚 身分，且被告擔任救生員之飯店會員、服務生均知陳明正係 有配偶之人。
㈡被告亦供稱伊於103 年9 月間，在飯店擔任救生員，陳明正 為該飯店之會員，二人結識後，伊有教陳明正游泳，亦曾與 陳明正多次單獨外出用餐、游泳，伊於本件查獲前，曾去過 陳明正住處，當時陳明正身體不適，伊帶食物給陳明正，伊 於104 年7 、8 月參加金門舉辦之泳渡活動，陳明正雖未報 名參加，但有隨伊一同前往金門，再一起從金門返回臺灣等 情（見原審卷第46、50頁）。可見被告於本件查獲前，其與 陳明正相識已逾1 年，且相識期間曾多次相偕外出用餐、出 遊，被告復在陳明正身體不適時，專程送餐食至陳明正住處 ，關懷陳明正之生活起居，堪信被告與陳明正關係甚屬密切 ，則被告當無不知陳明正係有配偶之人之理。
㈢依前所述，被告於105 年2 月13日前，曾到過陳明正住處， 已據被告及證人陳明正供陳無誤，堪以認定。而告訴人復於 原審證稱其與陳明正住處之客廳與餐廳相連，一進門即可看 見1 個圓形茶几，該茶几上放有其與陳明正、子女、孫子之 數張合照，該等家人合照擺放在該處多年，該址鞋櫃外地面 亦擺放其鞋子等情（見原審卷第102 、103 頁），並有告訴 人於偵查中，提出擺放家人合照之圓形茶几、地面擺有女用 鞋之住處照片在卷可稽（見偵卷第80頁最下方照片、第81頁 中間照片）；而陳明正復證稱其前址住處之客廳與餐廳相連 ，告訴人提出住處照片中之圓形茶几擺放在客廳，茶几上擺 放之照片係其與告訴人、2 名兒子之合照及其兒子、媳婦、 孫女之合照，告訴人提出地面擺放女用鞋之照片，亦係在該 址拍攝，照片中之女用鞋係告訴人於104 年7 月間返回該址 時放在該處等情（見原審卷第43、44、192 頁），亦核與告 訴人上開所述相符。
㈣自告訴人提出之前揭照片觀之，陳明正住處客廳之圓形茶几 上，放有多張陳明正與告訴人、兒子等人之家人合照，該等 合照前並無他物遮蔽，該址鞋櫃前地面復擺有女用鞋，則進 入該址之人應可明顯看見該等合照及女用鞋，並據以知悉陳 明正已婚及該址有女性居住等事實。且被告自承其本件查獲 前，曾至陳明正住處，並進入屋內，知道該址客廳與餐廳相 連等情（見原審卷第46頁），陳明正亦證稱被告於105 年2 月13日前，送吃食至其住處時，有進入該址客廳等語（見原
審卷第44、192 頁），則被告於105 年2 月13日前，前往陳 明正住處時，當無未能看見上開擺放在明顯位置之陳明正家 人合照及女用鞋之可能。又被告具有碩士學歷，亦經被告陳 明在卷（見原審卷第63頁），可知被告為具有相當智識能力 之成年人，則其自陳明正住處客廳擺放之陳明正與告訴人、 兒子等家人合照、鞋櫃前地面擺有女用鞋等客觀情事，應得 明確認知陳明正已婚之事實，是被告空言辯稱其於本件查獲 前，不知陳明正已婚云云，亦非可採。
四、綜上，被告及其辯護人上開所辯，皆不足採，本件被告明知 陳明正為有配偶之人，仍於105 年2 月13日晚間10時許至同 年月14日凌晨2 時許間，在被告租屋處與陳明正為性交行為 一次之事證明確，堪以認定，應依法論科。
參、論罪：核被告所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。肆、駁回上訴之理由：
一、原審以被告上揭相姦犯行事證明確，適用刑法第239 條後段 、第41條第1 項前段等規定，並審酌被告明知陳明正為有配 偶之人，竟不思告訴人之感受，與陳明正相姦，破壞告訴人 家庭和諧，使告訴人深感痛苦，顯未尊重婚姻制度，所為非 屬可取，且被告未坦承犯行之犯後態度，及其明確表示不願 向告訴人提出和解條件，可見被告無與告訴人洽談和解之意 ，迄未賠償告訴人，彌補告訴人所受損害，亦未曾向告訴人 表示歉意，要難認被告犯後確有悔意；再被告自陳具有碩士 學歷，現在建築師顧問公司擔任繪圖員，並有游泳教練及救 生員資格，假日會教游泳，其擔任繪圖員及教授游泳工作之 月收入總和約新臺幣（下同）4 萬元，且其未婚、無子女， 現與父母同住，父母均有工作，其每月會提供1 萬3 千元給 父母及其弟、妹等生活狀況及智識程度，併被告前無任何犯 罪紀錄之品行等一切情狀後，量處有期徒刑4 月，及諭知以 1 仟元折算1 日之易科罰金折算標準，經核原審認事用法， 並無違誤，量刑亦稱妥適。
二、檢察官依告訴人之請求提起上訴主張：㈠陳明正於104 年5 月間，趁告訴人旅居加拿大時，在告訴人與陳明正住處內， 多次為被告購買衛生棉條及女用化妝品等物置放在該住處供 被告使用，趁告訴人不在台灣期間，與被告在該住處為多次 通姦行為；復於104 年7 月31日起至同年8 月3 日間同遊金 門及廈門，入住廈門林氏府大飯店，為多次通姦行為，有告 訴人所提之被告與陳明正同時進入陳明正住處照片3 張、陳 明正購物之發票及明細多張、陳明正信用卡刷卡消費明細表 、汽車出租單、機車出租單、衛生棉條、告訴人住處殘留血 跡之床單、浴室等照片、陳明正信用卡消費帳單等證據足以
證明；又被告於原審審理中亦坦承曾與陳明正同遊金門，且 告訴人於原審審理中亦證稱於陳明正住處浴室內梳子發現殘 留長頭髮、床單留有經血殘跡、曾跟蹤目擊被告與陳明正一 同進入陳明正住處，並聽聞被告與陳明正在屋內親密對話等 情，足認被告與陳明正自104 年5 月間起，在陳明正住處同 居並為多次通姦行為，並接續於104 年7 月31日起至同年8 月3 日止同遊福建省金門縣、廈門市，並入住廈門市林氏府 大飯店為通姦行為，及於本案在被告租屋處為通姦行為，本 件被告與陳明正發生多次性交行為，且時間密接，係以單一 接續之犯意為之，為接續犯，屬裁判上一罪，原審判決僅判 處被告一次相姦犯行，難謂適當；㈡被告年僅31歲，竟與年 近70歲之告訴人之夫陳明正為本件通姦犯行，告訴人年近70 歲，多年來在加拿大獨力扶養及照顧與陳明正所生之三名兒 子，得知被告與陳明正通姦之事後，傷心欲絕，無計可施之 下，不得已使委託徵信社蒐集被告與陳明正通姦之犯罪證據 ，被告遭查獲本件通姦犯行後，毫無悔意，矢口否認，甚且 反控告訴人妨害自由等罪，原審僅判處被告有期徒刑4 月， 且得易科罰金，未能適切考量告訴人因被告此一犯行所受之 精神折磨及心情傷痛，原審判決量刑過輕，有違罪刑相當之 比例原則及平等原則云云；及被告上訴否認犯罪，主張告訴 人之證詞及所提證據與事實不符，原審判決認事用法顯有違 誤云云。惟查：
㈠本件被告猶執前詞否認犯罪，提起上訴，本院已就證據之取 捨、認定事實及適用法律之理由，均詳予敘明，被告上訴， 為無理由，應予駁回。
㈡本件被告固坦承與陳明正交往期間，曾前往陳明正住處及同 遊金門之事實，然其否認與陳明正有發生性交行為；又本院 依檢察官起訴時所列及原審調查之上述各項事證，僅足認定 被告與陳明正於105 年2 月13日晚間10時許至同年月14日凌 晨2 時許，有在王維孺租屋處為性交行為1 次，已如前述。 況就告訴人於聲請上訴狀所提證據觀之：⑴被告進入陳明正 住處之照片3 張，其拍攝時間為104 年5 月間；⑵購買衛生 棉條及女用化妝品等物之購物發票明細時間為104 年6 月21 日；⑶被告與陳明正同遊福建省金門縣、廈門市，並入住廈 門市林氏府大飯店之信用卡刷卡消費明細表、汽車出租單及 機車出租單，消費日期為104 年7 月31日起至同年8 月3 日 止；縱告訴人指稱被告與陳明正自104 年5 月間某日起至同 年8 月3 日止，曾發生多次性交行為，然距本案起訴之犯罪 時間（105 年2 月13日至同年月14日），已相隔半年以上， 與本案已無時、地密接之情形，難認有接續犯之實質一罪關
係，已非本院審判範圍，本院自無從審究。檢察官上訴意旨 指摘及此，為無理由，此部分宜由檢察官另行處理，併此敘 明。
㈢刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權 。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯 失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當 或違法。原判決關於本案科刑部分，已審酌上情，並考量被 告明知陳明正為有配偶之人，竟破壞告訴人家庭和諧，使告 訴人深感痛苦，又未坦承犯行，且未賠償告訴人所受損害， ，認被告犯後並無有悔意，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁 量權濫用之情形，已如前述。綜上，檢察官執前詞提起上訴 ，並無理由，併應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 許宗和
法 官 蘇揚旭