臺灣高等法院刑事判決 105年度金上重訴字第19號
105年度聲參字第1號
上 訴 人
即 被 告 蘇建毓
選任辯護人 尤伯祥律師
梁嘉旭律師
聲 請 人 黃朱津
代 理 人 洪明儒律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院104年度
金重訴字第4號，中華民國105年4月14日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第2494號、第6554號；
移送本院併辦案號：同檢察署105年度偵字第12511號、第12512
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蘇建毓法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑柒年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣1億1,047萬9,066元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
黃朱津所有臺中市○○區○○○路0段000號12樓之3（建號：臺中市○○區○○段000000000○地號：臺中市南屯區大進段0000-0000）及臺中市○○區○○○路0段000號地下2層（建號：臺中市○○區○○段000000000○地號：臺中市南屯區大進段0000-0000）之建物及土地，不予沒收。
事 實
一、蘇建毓為民國101年1月31日設立登記於安圭拉（Anguilla） 之Mantova Investment Limited（中文名：曼托瓦投資有限 公司，下稱曼托瓦公司）負責人，其明知曼托瓦公司係非依 銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，亦不得藉 投資名義，向不特定多數人為收受款項或吸收資金，並約定 或給付與本金顯不相當之利息，而經營相當於銀行收受存款 業務之行為；且明知曼托瓦公司未經我國主管機關認許及辦 理分公司登記，不得在我國境內營業。詎蘇建毓在擔任廣利 興資產管理有限公司（址設臺中市○○區○○路0段000號15 樓之1，現已於解散，下稱廣利興公司）經理（嗣升任為協 理）期間，處理以香港訊匯公司提供之投資平臺操作黃信祥 、林健男、黃琳萱、陳柏文、顧哲蕙等人及其親友之外匯保 證金交易（下稱廣利興公司時期）發生虧損後，竟基於違反 前述不得經營收受存款業務及不得以曼托瓦公司名義在我國 境內經營業務之犯意，在101年3月間，向前述黃信祥等人稱
：曼托瓦公司以操作外幣投資為業務，可藉由系統計算差額 進行買賣，原本於廣利興公司時期投資而虧損之資金，若移 轉投入曼托瓦公司，保證1年可以回本，每月尚可獲得原投 資本金1%之利息等語（合計投資報酬達年利率60%《計算式 ：《30＋12》÷70×100%=60%》），其等及親友因而同意贖 回各自之投資款，並由境外公司MASTER ASSETS MANAGEMENT CONSULTANTS Co.Ltd.（中文名：創勢企業顧問有限公司， 下稱創勢公司或MASTER公司）負責人蔡秉璇於101年5月23日 ，自MASTER公司兆豐國際商業銀行香港分行第000-00-00000 0號帳戶（下稱MASTER兆豐香港帳戶），將廣利興公司時期 投資虧損後經結算剩餘之資金共54萬8,475.1美元（折合新 臺幣金額為1,622萬7,184元《計算式：54萬8,475.1美元× 匯款當日中央銀行公告銀行間新臺幣兌美元之收盤匯率29. 586＝新臺幣1,622萬7,184.3086元，小數點以下不計入》） 匯至蘇建毓以曼托瓦公司名義申設之中國信託商業銀行香港 分行第000000000000號美元帳戶（下稱曼托瓦中信香港帳戶 ）。蘇建毓並自101年3月間起，以：曼托瓦公司以操作外幣 投資為業務，可藉由系統計算差額進行買賣，投資18個月， 可保證獲利至少12%，相當於年利率9%，介紹他人投資者， 每投資1萬元美元可獲得300美元之退佣等語，遊說黃信祥、 黃琳萱、林健男、陳柏文、顧哲蕙等人投資其設計之曼托瓦 公司「多元貨幣策略交易」（英文名稱：Mantova Multi-Cu rrencies Strat egy，簡稱：MAMCS）投資方案，蘇建毓並 提供曼托瓦公司網站（網址為http://www.mantovailtd.com ，由蘇建毓委託址設臺中市○○區○○○路○000號1、2樓 之華越資訊有限公司《下稱華越公司》架設）作為投資人上 傳個人基本資料、匯款水單、外幣帳戶存摺影本、已簽名之 「聲明及簽署」文件及查詢投資情形之用，前述黃信祥等人 因而投資及介紹親友投資曼托瓦公司MAMCS方案，並將投資 款匯入曼托瓦中信香港帳戶或蘇建毓以曼托瓦公司名義申設 之中國信託商業銀行南屯分行第0000000000000號外幣帳戶 （下稱曼托瓦中信南屯帳戶）（投資人姓名、投資日期、金 額、受款帳戶、業務員等，均詳如附表一所示）。蘇建毓自 101年3月5日起至103年6月6日止，以上述與投資人約定及給 付與原本顯不相當之利息、報酬方式非法經營收受存款業務 之資金總計達新臺幣1億1,751萬3,886元（計算式：新臺幣 1,622萬7,184.3086元＋附表一總金額新臺幣1億0,128萬6, 702.4元＝新臺幣1億1,751萬3,886.7086元，小數點以下不 計入）。嗣因蘇建毓以上開陸續收受之款項在香港灝天、訊 匯（後更名為匯凱）公司投資平臺進行外匯保證金交易操作
之獲利不足支應龐大利息、佣金、費用及返還投資人期滿贖 回之本金，投資人王士桓乃對招攬其投資之簡子綋、顧哲蕙 提起詐欺告訴（該案業經臺灣臺北地方法院檢察署《下稱臺 北地檢署》檢察官為不起訴處分），因而循線查悉上情。二、案經王士桓告發及法務部調查局新北市調查處（下稱市調處 ）報請臺北地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，此為刑事訴訟法第159條之1第2項 所明定。又92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為 主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於 當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以 認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任，然 因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法 律規定而不致違法取供，並令其具結，可信性極高，為兼顧 理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取 得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有 證據能力，得為證據；故被告等當事人、代理人、辯護人、 輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據 調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官 所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據 （最高法院99年度台上字第1135號判決意旨參照）。查證人 黃琳萱於偵訊中陳述，係在檢察官前以證人身分具結後所為 ，有該次筆錄及證人結文附卷可稽（見臺北地檢署104年度 偵字第2494號卷《下稱偵2494卷》2第119頁正反面、123頁 ），被告蘇建毓之辯護人復就證人黃琳萱陳述部分未釋明有 何顯不可信之情形（見原審104年度金重訴字第4號卷《下稱 原審卷》2第59頁反面、87頁），依前揭規定及說明，應認 證人黃琳萱於偵查中向檢察官所為之證述具有證據能力。至 被告之辯護人以證人黃琳萱於檢察官訊問時之陳述未經被告 反對詰問而不具證據能力部分（被告之辯護人於原審準備程 序時雖曾一併就證人陳柏文、吳珮妤、蕭昭君、劉炳緯、呂 思賢、何治華、簡子綋、顧哲蕙、黃信祥、林健男於偵訊時 之陳述為相同主張，但於原審審理時已不再爭執之，見原審 卷2第87頁、原審卷3第87頁反面至88頁）；按刑事訴訟法第 159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有 關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反 對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發 現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適
格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並 非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述， 與其先前在偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力 ，依同法第155條第2項規定，悉予摒除不用，僅能採取其於 本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關 於傳聞證據例外容許之規定，殊難謂為的論。是以，被告之 辯護人所為前開辯稱，應非足採。
二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察 （官）調查時所為之陳述，雖屬傳聞證據，然倘被告否認其 證據能力，如先前之陳述與審判中不符，而具備「可信性」 及「必要性」二要件，即例外認有證據能力，而得採為證據 。換言之，被告以外之人於司法警察（官）調查時所為之陳 述，茍同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項 傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取 代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。又所謂「具有 可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非 「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、 過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否 出於真意、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特 別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院97年度台上字第27 99號判決意旨可資參照）。查證人陳慕峰、周育輝、安靜瑀 、陳柏文、蕭昭君、簡子綋、顧哲蕙、黃信祥於市調處調查 員詢問時之陳述，就其等各自投資及介紹他人投資曼托瓦公 司MAMCS投資方案之過程陳述綦詳，嗣於原審審理時之證述 則均有較為簡略及略有前後不一之情，此互核前揭證人之調 查及審判筆錄即明，而參酌上開證人在市調處調查員詢問前 ，均已依法告知權利事項，況上開調查筆錄均係交閱覽無訛 始簽名等各項陳述時之外部客觀情況，復無證據得以證明認 定其等陳述當時非係基於自由意志而為，或受不正方法誘導 或干擾下所為，是以綜合前述證人陳述當時之原因、過程、 內容、功能等外在環境加以觀察，堪認該等證人均係出於自 由意志而陳述，其真意之信用性已獲得確切保障，且稽之其 等記憶陳述之正確性，復與本案卷證大致相符（詳後述）， 應認均具有可信之特別情況，又為證明本案犯罪事實所必要 ，自均有證據能力。被告之辯護人主張證人陳慕峰、周育輝 、安靜瑀、陳柏文、蕭昭君、簡子綋、顧哲蕙、黃信祥之陳 述係審判外陳述，性質上係傳聞證據，無證據能力云云（被
告之辯護人於原審準備程序時雖曾一併就證人蔡怡婷、劉炳 緯、呂思賢、林健男於市調處調查員詢問時之陳述為相同主 張，然於原審審理時已不再爭執，見原審卷2第87頁、原審 卷3第87頁正反面），要無足採。
三、刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下 列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪 事實之存否所必要者，得為證據：㈠死亡者。㈡身心障礙致 記憶喪失或無法陳述者。㈢滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到者。㈣到庭後無正當理由拒絕陳述者。」其立法 理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理 之原因，如一概否定該審判外陳述之證據適格，不免違背實 體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可 能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得 採為證據。是該法條第3款規定「滯留國外或所在不明『而 』無法傳喚或傳喚不到者」，稽其前後文義及立法意旨，所 謂「無法傳喚或傳喚不到」，顯係指該被告以外之人「滯留 國外或所在不明」而言，亦即以「滯留國外或所在不明」為 其前提，倘無滯留國外或所在不明之情形，無該條款之適用 。查被告之辯護人於原審準備程序主張證人黃琳萱於市調處 之證述係審判外陳述，為傳聞證據，無證據能力等語（詳原 審卷2第59頁反面、87頁），而檢、辯雙方於原審準備程序 、審理時及本院審判過程中均未曾聲請傳喚證人黃琳萱到庭 詰問，且該證人事實上並無無法傳喚之情形，故依前揭規定 及說明，前述證人於市調處調查員詢問時之陳述，既為被告 以外之人於審判外之陳述，復不符法律明定之傳聞例外規定 ，故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認對於爭執證據 能力之被告而言，係無證據能力，而不得直接作為證明本件 被告犯罪事實成立存否之證據。
四、刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該 所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包 含「非供述證據」在內。又文書證據，如以其「物之性質」 作為證據資料者，與一般「物證」無異，即得直接以文書證 據本身之解讀，推論待證事實，至其有無證據能力，自應與 一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證 據之調查程序，以資認定。蓋書面證據在刑事訴訟程序中， 依其證據目的不同，而有不同之屬性，有時為供述證據，有 時則屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之情形。如以 書面證據記載內容之事實作為供述證據者，亦即以記載之內
容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見 聞事實無異者，應依人證程序檢驗該書面證據；若以書面證 據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物 證程序檢驗。又所謂傳聞證據，係指審判外以言詞或書面所 提出之陳述，以證明該陳述內容具有真實性之證據而言。是 以關於書面證據，應以一定事實之體驗或其他知識而為陳述 ，並經當事人主張內容為真實者，始屬刑事訴訟法第159條 第1項所指被告以外之人於審判外之書面陳述，原則上並無 證據能力，僅於符合同法第159條之1至第159條之5有關傳聞 法則例外規定時，始具證據能力。倘當事人並未主張以該書 面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一 待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文 字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實 、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意 思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催 告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬上開法條所指傳 聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之（最高法院98年 度台上字第7301號判決意旨參照）。查：本件被告之辯護人 雖辯以：卷附投資人李麗雲、陳柏文、陳慕峰、林美嬉、陳 其宏、黃惠英、吳致緯、胡銘道、陳麒光、程玉蘭、黃信祥 、簡子綋、簡明堯、簡麗鶯之曼托瓦公司投資憑證性質上屬 被告以外之人於審判外所為之陳述，無證據能力，且憑證之 來源與其上資訊之正確性無從確保，欠缺可信性之擔保，不 得作為不利被告認定之依據云云（詳原審卷3第70頁反面至 74頁、77至80頁），另主張扣案之客戶資料紀錄單、LINE截 圖及光碟、MAMCS清算作業客戶確認回條1本、客戶投資憑證 1本、客戶基本資料表4本，不符刑事訴訟法第159條之4所稱 之特信性文書而無證據能力（見原審卷3第87頁反面）；惟 前述證據，或係自臺北地檢署偵查光碟片存放袋內之業務提 供資料光碟、鑑定光碟（此為市調處將其合法搜索扣押取得 之扣案物委請法務部調查局鑑識還原資料，見臺北地檢署10 4年度偵字第6554號卷《下稱偵6554卷》第103至104頁反面 書函及鑑識報告）中之檔案列印文件（見原審光碟及扣押物 列印資料卷內之勘驗筆錄），或由投資人、業務員提出，且 核與經提出該等文件之投資人、業務員於偵審中證述情節相 符（詳後述），關於曼托瓦公司投資憑證部分，復經被告於 市調處詢問時自承：「（曼托瓦公司）英文投資憑證是投資 人簽署完前述投資資料，並完成匯款申購程序後，曼托瓦公 司會發放該投資憑證給投資人，上面會記載投資額度及獲利 條件，該憑證是我請香港印刷廠印製好後，寄回台灣富羽得
公司，我再請業務來取回給投資人。」（見偵2494卷1第42 頁反面），亦核與證人即被告之受僱人白淑如於市調處調查 員詢問及檢察官訊問時具結證稱：「民眾投資曼托瓦公司並 匯款時，我擔心會有漏發憑證的問題，便自行決定將他們的 姓名、購買金額、購買日期、憑證收受日期及負責接洽的業 務人員等資料製作成Excel檔，存放在公司的電腦裡」、「 一開始公司會發放憑證，上面會寫投資人的英文名字、購買 日期和金額，以及基金名字和條件，憑證是蘇先生（即被告 ）交給我，我向業務確認是誰的客戶再寄給業務，業務會告 訴我他還有哪些客戶，我為了清楚就做成EXCEL檔，記載姓 名、金額、日期、業務姓名」等語（見偵2494卷1第69頁反 面至70頁），及證人即被告之受僱人蔡怡婷於市調處調查員 詢問及本院審理時具結證述：「我進入富羽得公司後，白淑 如要求我修正投資人及投資金額表格」、「（原審光碟及扣 押物列印資料卷1第268、269頁表格）是我做的。」這上面 記載的是蘇建毓告訴白淑如說哪些人入金，還有憑證發下來 的時候我會寫上去有沒有拿到憑證，後面是憑證的編號，我 是看到憑證的編號後，把編號打上去。入金的金額是憑證上 面的金額。業務人員欄是由蘇建毓告訴我們，我們再打上去 」、「因為那個時候憑證都是蘇建毓拿到公司來給我的，我 們做這個表格的目的就是我們要把憑證寄出去給業務人員， 我們要紀錄說我們有沒有寄出」、「只要有憑證來，我就要 把憑證上的資料KEY在表格內」等語（見偵2494卷2第142頁 反面、原審卷3第9頁正反面）、證人顧哲蕙於原審審理時具 結證述：「（問：你清楚投資憑證是曼托瓦公司的何人給的 嗎？）我一直知道都是蘇建毓，因為當初蘇建毓也是這麼告 訴我們的。蘇建毓說他用寄方式，說會用寄的，叫我轉出去 ，或是到公司跟蘇建毓拿」等語（見原審卷2第205頁）、證 人簡子綋於市調處詢問時證稱：「蘇建毓曾跟我說投資證明 書是曼托瓦公司製作後，從香港郵寄過來，我印象中拿到投 資證明書要45天，好像是白淑如寄給顧哲蕙，我或顧哲蕙再 把投資證明書拿給投資人」等語（見偵2494卷1第75頁反面 ）、證人蕭昭君於市調處詢問證述：「我會先帶投資人到銀 行將投資款項匯入中國信託南屯分行帳戶內，再打電話給蘇 建毓或白淑如請他們確認入帳金額，白淑如就會寄發一張英 文版的投資憑證（Investment Certificate）給投資人留存 」等語（見偵2494卷1第188頁反面）、證人黃信祥於市調處 詢問時證述：「蘇建毓會將投資證明書或投資憑證交付給業 務人員，由業務人員再轉交給投資者」等語（見偵2494卷1 第2 33頁反面）大致相符，又有扣案之被告筆記型電腦中製
作曼托瓦公司投資憑證資料在卷可佐（見偵6554卷第48頁， 即扣押物編號E-8蘇建毓筆記型電腦中檔案，經法務部調查 局鑑識還原資料），另有原審104年度聲搜字第74號搜索票 、市調處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可考（見臺北 地檢署104年度警聲搜字第63號卷《警聲搜卷》第74至109頁 ）。據上，本判決所援引前揭證據如以其「物之性質」作為 證據資料者，與一般「物證」無異；而如以投資憑證記載內 容之事實作為供述證據者，亦因該投資憑證係由被告委由不 知情之案外人製作，亦非屬上開法條所指傳聞證據中之書面 陳述，原審既已將前揭投資憑證等證據提示令被告及其辯護 人辨認，自得採為本案判斷事實之基礎。被告及其辯護人於 原審審理時始翻異前詞，以少部分曼托瓦公司投資憑證內容 與證人供述有所歧異之處，即爭執卷附曼托瓦公司投資憑證 之證據能力及證明力，及主張扣案之客戶資料紀錄單、LINE 截圖及光碟、MAMCS清算作業客戶確認回條1本、客戶投資憑 證1本、客戶基本資料表4本均無證據能力云云，均容有誤會 ，均非足取。
五、至被告之辯護人於原審準備程序時雖曾爭執起訴書證據清單 編號27之證人黃信祥所整理投資人清單（見原審卷2第59頁 反面、87頁）、投資承受評估報告（見原審卷3第69頁）之 證據能力，惟本院既認無以前述被告有所爭執之證據作為認 定被告有罪證據之必要，即不再贅論此部分供述是否有證據 能力。
六、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。 惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159 條之5規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據） ，除前述一至五外，關於傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦 因被告及其辯護人、檢察官均不爭執可作為證據使用，復未 於言詞辯論終結前聲明異議（被告之辯護人於原審準備程序 雖曾主張證人蕭郁慧、施崧培、吳珮妤、何治華於市調處之 陳述為傳聞證據，無證據能力，然於原審審理時已不再爭執 ，見原審卷2第87頁、原審卷3第54頁反面至55頁反面、87頁 反面至88頁反面），且本院審酌該等被告以外之人於審判外
所為之陳述，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情 形，亦無顯不可信之情狀，係屬適當，應均有證據能力。又 本判決下列所引用卷內之文書證據及物證之證據能力部分， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及其選任 辯護人、檢察官亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據 能力，且迄本院言詞辯論終結前亦均未表示異議，本院審酌 前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無 刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物 證應均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告坦認其涉犯非法經營收受存款業務罪及非法以公司 名義營業罪，並對於起訴書犯罪事實欄一所載除部分金額外 之事實，及如本判決附表一除編號91蕭昭君、106王宥晴第1 筆外，其餘所示投資人之投資情形，均自白不諱，且自承卷 內匯款資料如係匯款至曼托瓦中信香港帳戶及曼托瓦中信南 屯帳戶者，均作為本案計算犯罪所得之依據（詳原審卷1第 16頁反面，原審卷2第40至49、85頁反面至86頁反面、77至 80頁反面，原審卷3第58至60頁），而前揭被告自白部分， 復有如附表一「證據名稱及出處」欄所載證據、證人即華越 公司負責人廖石龍於市調處調查員詢問時之證述（偵2494卷 2第207至210頁）、廣利興公司基本資料查詢明細（原審卷3 第40頁）、曼托瓦公司設立證明文件（警聲搜卷第21至26頁 反面、偵6554卷第29至47頁）、曼托瓦中信南屯帳戶開戶資 料、交易明細及相關傳票（偵6554卷第49至65頁）、曼托瓦 中信香港帳戶交易明細及補充交易明細資料（偵6554卷第67 至92頁反面）、華越公司基本資料查詢明細及其架設曼托瓦 公司網站相關資料（警聲搜卷第58至59、64頁，偵6554卷第 109至111頁反面）、曼托瓦公司網站列印資料（偵2494卷1 第31至35頁反面）、曼托瓦公司MAMCS方案之文宣、開戶流 程說明、客戶基本資料表、聲明及簽署、MCS附件、匯款指 示、簡報（偵6554卷第9至28頁，原審光碟及扣押物列印資 料卷1第272至274、349頁）、扣案之被告筆記型電腦中製作 曼托瓦公司投資憑證資料（偵6554卷第48頁，即扣押物編號 E-8蘇建毓筆記型電腦中檔案，經法務部調查局鑑識還原資 料）、王士桓刑事告訴狀（臺北地檢署103年度他字第8297 號卷《下稱他卷》第1至5頁）、臺北地檢署檢察官104年度 偵字第2494、6554號不起訴處分書（偵6554卷第121至124頁 ）在卷可佐，故被告上開任意性之自白，均核與事實相符， 均堪採信。至如附表一編號91蕭昭君部分，被告及其辯護人
係以卷存資料未見蕭昭君投資款轉入曼托瓦公司單據而予爭 執（見原審卷3第74頁反面）；而證人蕭昭君係於原審辯論 終結後提出兆豐國際商業銀行匯出匯款申請書（見原審卷3 第94頁），而此份書證既經本院提示令被告及其辯護人辨認 ，自得採為本案判斷事實之基礎；且證人蕭昭君確有因投資 曼托瓦公司MAMCS方案，而於101年7月19日將投資款美金1萬 元匯入至曼托瓦中信南屯帳戶之事實，業據證人蕭昭君於市 調處詢問時證述在案（見偵2494卷1第188頁正反面），並有 曼托瓦中信南屯帳戶交易明細、業務員製作之入金明細在卷 可稽（見警聲搜卷27頁、偵6554卷第55頁、原審光碟及扣押 物列印資料卷1第331頁）。又如附表一編號106王宥晴第1筆 部分，證人劉柄緯於原審辯論終結後始提出兆豐國際商業銀 行賣出外匯水單及手續費收入收據（見原審卷3第100頁）， 而此份書證業經本院提示令被告及其辯護人辨認，自得採為 本案判斷事實之基礎；且王宥晴除有被告所不爭執之如附表 一編號106第2筆所示投資曼托瓦公司MAMCS方案之事實外， 尚委託劉柄緯於101年3月5日匯款美金1萬元至曼托瓦中信南 屯帳戶以投資曼托瓦公司MAMCS方案乙節，業據證人劉柄緯 於偵審中證述綦詳（見偵2494卷1第240頁、原審卷3第220頁 正反面），且有曼托瓦中信南屯帳戶交易明細、客戶基本資 料表、MAMCS簽署文件、王宥晴證件及戶籍謄本附卷可查（ 見警聲搜卷27頁、偵6554卷第55頁、原審光碟及扣押物列印 資料卷1第127至130頁）。此外，復有被告於原審準備程序 時自承：卷內匯款資料如係匯款至曼托瓦中信香港帳戶及曼 托瓦中信南屯帳戶者，均作為本案計算犯罪所得之依據等語 （見原審卷2第85頁反面），則前揭如附表一編號91、106所 示蕭昭君、王宥晴第1筆投資曼托瓦公司MAMCS方案部分之事 實，亦均應同堪認定。
㈡另被告及其辯護人以：投資人款項匯入MASTER兆豐香港帳戶 ，而無轉入曼托瓦公司憑據者，均不應計入本案犯罪所得， 故被告本案犯罪所得未逾1億元，僅構成銀行法第125條第1 項前段之罪等語置辯部分。經查：前開㈠所述金額總計已達 新臺幣1億0,128萬6,702.4元（詳如附表一所示），故被告 及其辯護人上述辯解本無足採。況且，被告在擔任廣利興公 司經理（嗣升任為協理）期間，處理以香港訊匯公司提供之 投資平臺操作黃信祥、林健男、黃琳萱、陳柏文、顧哲蕙等 人及其親友之外匯保證金交易（即廣利興公司時期）發生虧 損後，曾在101年3月間，向前述黃信祥等人稱：曼托瓦公司 以操作外幣投資為業務，可藉由系統計算差額進行買賣，原 本於廣利興公司時期投資而虧損之資金，若移轉投入曼托瓦
公司，保證1年可以回本，每月尚可獲得原投資本金1%之利 息等語，其等及親友因而同意贖回各自之投資款，並由MAST ER公司負責人蔡秉璇於101年5月23日，自MASTER兆豐香港帳 戶，將廣利興公司時期投資虧損後經結算剩餘之資金共54萬 8,475.1美元匯至曼托瓦中信香港帳戶等節，業據被告於市 調處調查員詢問時自承：101年3月左右，黃信祥、林健男、 顧哲蕙、陳柏文、黃琳萱先前在伊任職廣利興公司經理期間 操作時虧損20多萬美元（約投資金額30%），伊答應他們將 剩下的52萬美元轉至曼托瓦公司，曼托瓦公司每個月會支付 1%的獲利給客戶，1年期滿就讓客戶贖回本金，30%的虧損由 曼托瓦公司承受，該52萬元是由伊本人代操外匯保證金交易 ，伊至香港灝天、訊匯（後更名為匯凱）公司平臺下單，伊 代操了約7、8個月，後來大部分的客戶都有贖回本金等語（ 見偵2494卷1第43、119頁反面、120頁），嗣於市調處調查 員以證人劉柄緯市調處筆錄及曼托瓦中信香港帳戶交易明細 中101年5月23日匯入美元54萬8,475.1元之資料與被告確認 後，經被告坦承：「我當初確實有跟蔡秉璇簽立合約承諾要 概括承受投資客的虧損，目的就是要將這些投資客拉進曼托 瓦公司投資」、「我確認該筆款項就是廣利興轉投資至曼托 瓦公司的款項。」（見偵2494卷2第214頁反面、216頁）， 並於原審審理時自承前述內容均屬實（見原審卷3第59至60 頁），且有證人蔡秉璇、陳慕峰、陳柏文、劉炳緯、呂思賢 、顧哲蕙、黃信祥於市調處調查員詢問及原審審理時之具結 證述，及證人吳珮妤、黃琳萱於檢察官訊問時之具結證述在 卷足參（見偵2494卷2第204至206頁反面、原審卷2第165至 170頁反面；偵2494卷2第173頁反面至174頁、原審卷2第215 頁反面至216頁反面；偵2494卷2第67頁反面、原審卷2第211 頁正反面至212頁；偵2494卷1第234頁反面至235頁、原審卷 2第218頁反面至219、220頁；偵2494卷1第204頁反面、原審 卷3第3頁反面至4頁；偵2494卷1第51頁反面至52、55頁反面 、原審卷2第201頁反面至203頁；偵2494卷1第220頁反面至 221頁、原審卷2第190至192頁；偵2494卷2第111頁正反面； 偵2494卷2第119頁反面），復有曼托瓦中信香港帳戶交易明 細及補充交易明細資料在卷可佐（見偵6554卷第67至92頁反 面）。參以廣利興公司時期之投資虧損比例，依前述被告之 供述及證人之證述內容，以30%計算被告前揭承諾投資人如 將該時期投資而虧損之資金投入曼托瓦公司，保證1年回本 及每月獲得原投資本金1%之利息，則合計此部分投資人之投 資報酬達年利率60%（計算式：《30＋12》÷70×100%=60% ）。是以，蔡秉璇於101年5月23日自MASTER兆豐香港帳戶匯
款54萬8,475.1美元至曼托瓦中信香港帳戶部分，確係被告 上述以與投資人約定及給付與原本顯不相當之利息、報酬方 式非法經營收受存款業務所取得之資金無疑，自應計入本案 犯罪所得範疇，甚為灼然。被告之辯護人於原審及本院審理 時始翻異被告前詞而辯稱：被告否認該筆款項為起訴書所指 原投資廣利興公司之資金，及以卷內未見李麗雲等人匯款至 創勢公司帳戶之憑證，無從證明該等款項確有投資訊匯公司 及該等投資人有將虧損後之款項轉入曼托瓦公司，且卷內僅 有江春富等人匯款至創勢公司帳戶之憑據，無從證明該等款 項有轉入曼托瓦公司，亦無法確定轉入之本金數額，不得計 入本案犯罪所得云云（詳原審卷3第68頁反面至81頁），均 非足採。此外，證人蔡秉璇係於101年5月23日自MASTER兆豐 香港帳戶匯款54萬8,475.1美元，以匯款當日中央銀行公告 銀行間新臺幣兌美元之收盤匯率29.586計算（參原審卷3第 42頁之中央銀行公告新臺幣對美元銀行間成交之收盤匯率表 ），則被告此部分非法經營收受存款業務之資金數額折合新 臺幣金額應為1,622萬7,184.3086元（計算式：54萬8,475.1 美元×匯款當日中央銀行公告銀行間新臺幣兌美元之收盤匯 率29.586＝新臺幣1,622萬7,184.3086元）。 ㈢按銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為 人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱 「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資 金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍 。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約 約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若 計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘 額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外 吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來 應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將 已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生 無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所 投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人 違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而 無扣除之餘地。至被告主張已付之佣金、利息部分，應屬招 攬投資所需營業上之支出，亦無扣除之問題，併此敘明。 ㈣綜上所述，被告自101年3月5日起至103年6月6日止，以上述 與投資人約定及給付與原本顯不相當之利息、報酬方式非法 經營收受存款業務之資金總計達新臺幣1億1,751萬3,886.70 86元（計算式：新臺幣1,622萬7,184.3086元＋附表一總金 額新臺幣1億0,128萬6,702.4元＝新臺幣1億1,751萬3,886.7
086元）。是以，被告及其辯護人於原審及本院審理時以被 告本案犯罪所得未達1億元等語置辯，應非足採。本案事證 明確，被告犯行堪以認定，應予以依法論罪科刑。二、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經 理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；收受存款是 指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金 或給付相當或高於本金之行為，另以借款、收受投資、使加 入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸 收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或 其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第5條之 1、第29條之1分別定有明文。而法律規定所謂以收受存款論 ，係指其行為態樣，雖與收受存款之典型事實非完全相同， 而仍以該構成要件論擬，從而所謂收受存款者，必也對不特 定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當 或高於本金；若非對不特定多數人收受款項或吸收資金，必 也對多數人收受款項或吸收資金，並應以約定或給付與本金 顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為必要，行為人因 此所收受款項或吸收資金之金額多寡、經營規模及經營期間 久暫等則非所問。又外國公司非在其本國設立登記營業者， 不得申請認許。非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中
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