臺灣高等法院刑事判決 105年度侵上訴字第214號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李明芳
選任辯護人 姜震律師
上列上訴人等因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院103年
度侵訴字第117號，中華民國105年7月14日第一審判決(起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第3852號)，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李明芳對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑貳年。 事 實
一、李明芳與代號0000甲000000（民國92年6月生，真實姓名年 籍詳卷，下稱A女）、0000甲000000（93年11月生，真實姓 名年籍詳卷，下稱B女）及0000甲000000(94年8月生，真實 姓名年籍詳卷，下稱C女）自100年間即相識，李明芳因會提 供住處電腦供A女、B女及C女等3人（下稱A女等3人）玩樂並 給予零用錢，A女等3人遂時常前往桃園市○○區○○○路 000巷0號0樓其住處。嗣於102年12月某星期六下午，李明芳 明知A女等3人均係14歲未滿之女子，竟基於對A女等3人接續 猥褻之犯意，利用僅其與A女等3人共處一室，且A女等3人期 望其給予零用錢之機會，在其上開住處，褪去自己褲子露出 生殖器，並要求A女等3人自行褪去內褲躺在床上，再徒手撫 摸A女等3人之下體，復以其生殖器觸碰A女等3人之下體，繼 以要求A女等3人撫摸其生殖器等方式，接續對A女等3人猥褻 1次得逞。
二、案經A女、B女之母即代號0000甲000000A（真實姓名年籍詳卷 ，下簡稱D女）及C女之母0000甲000000A（真實姓名年籍詳卷 ）告訴及桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別被害人身分之資訊。是本件判決書犯罪 事實欄及理由欄內關於被害人之姓名均僅記載為A女、B女、 C女(統稱上開3女，則以A女等3人稱之)，A女、B女之母記載 為D女，至C女之母親即記載為C女之母，合先敘明。二、證據能力：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）向檢察官所為陳述，性質上雖屬傳 聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪 、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人 、鑑定人且須具結，至於未滿16歲之人，依刑事訴訟法第18 6條但書規定，不得令其具結，自無庸令具結。又8歲以上兒 童可以理解一般性問題，有時間和地點的定向感，可以理解 並以口語回答問題，也可以將事件先後發生順序做陳述，並 可以分辨不懂、不知道如何回答及記不清楚等不同情況，其 能力發展足以在法庭上成為兒童證人，有金融臨床心理師鑑 定報告在卷可參(見本院卷第213頁）。而實務運作時，檢察 官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，且性侵害之案件，現階段實施減少 被害人重複陳述作業流程，配合訊問時間同步錄影錄音，影 音光碟復提供司法偵審使用，其可信度極高，是以，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不得遽指該偵查中之陳述不具證據能力。查 本院下開所引證人之供述，辯護人雖爭執證人即被害人A女 等3 人於偵查中證述，屬審判外陳述而無證據能力，惟渠等 於偵查中因未滿16歲依法不得令其具結，且原審審理中均經 傳喚到庭作證，復查無檢察官在上開證人A女等3人受偵訊時 之客觀環境、條件上有何顯不可信之情況，是依上開規定， 證人A女等3人於偵查中之證述，均有證據能力。(二)本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據之證據能力， 且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書 證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴 訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證 據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）李明芳固承認102 年12月間 是A女等3人最後1次到其住處，渠等3人每次到其住處，伊都 會給每人零用錢等情，惟矢口否認有何猥褻犯行，辯稱：伊 沒對渠等3人為猥褻行為云云，辯護人為被告辯護略以：A女 等3人之陳述恐係遭人利用或怕家長責備而穿鑿附會；A女等 3人於偵審之陳述，對於案發後被告所給零用錢金額、遭被 告觸摸下體之久暫等情並不一致，且於原審審理時就案發時
渠等3人在床上之位置、被告有無以手摸渠等3人下體、被告 有無以生殖器觸碰渠等3人下體及順序、渠等3人有無觸摸被 告生殖器及當時手部姿勢等情，互有不一致之處，且被告手 機雖於102年12月後改為智慧型手機，惟手機內存有6個成人 影片之存檔日期經內政部警政署刑事警察局鑑識後為104年2 月及3月間，為案發後存檔，A女等3人所指案發時渠等與被 告一起以手機觀看A片，並非實情，足見A女等3人有重大瑕 疵並不可信；本案應係A女等3人在被告住處電腦內誤看成人 影片連結，而此一情形被父母知悉後恐受打罵，故虛構本件 云云。經查：
(一)A女等3人因被告會給予零用錢，而同意配合被告之要求，由 被告如事實欄所示之猥褻行為，分據證人A女等3人分別證述 如下：
1.證人A女於偵查中證述略以：「(問：你認識他多久了？）很 久了。（問：妳都叫他什麼？是直接叫名字嗎？）叫他紫色 叔叔，因為他喜歡紫色。（問：那妳剛剛為何說他後來有看 A片？）就有一次C女在玩電腦時就問紫色叔叔在幹什麼，他 就說他在看A片。（問：他就直接說他在看A片？）對。（問 ：會給妳們錢錢嗎？）會。（問：為什麼給妳們錢錢？）玩 電腦就給我們錢錢。(問：為何C女說妳們都在場，紫色叔叔 說要跟妳們打砲，就是要把小雞雞放到妳們下面？）沒有， 只有弄上面。（問：哪裡是上面？）就是中間上面，尿尿的 地方。（問：就是妳說弄上面的時候妳們都在嗎？）有。（ 問：他有把妳們內褲脫掉嗎？）有。（問：他幫妳們脫掉還 是叫妳們自己脫掉？）他叫我們脫掉。（問：為什麼？是因 為他說想要打砲嗎？）對。（問：他叫妳們脫內褲的時候有 說要給妳們什麼好處嗎？）沒有。（問：那他叫妳們脫妳們 就脫了？）不是，他說要給我們錢錢，叫我們脫內褲跟褲子 。（問：他叫妳們把內褲脫掉以後呢？）他用手手。（問： 用手手是怎樣，可以告訴我嗎？）就摸一下。（問：三個人 都只有摸一下嗎？）對。（問：所以妳們在紫色叔叔家只有 脫過褲子跟內褲？）對。（問：有脫衣服嗎？）沒有。（問 ：只有一次？）對。（問：妳喜歡紫色叔叔嗎？）之前喜歡 ，現在不喜歡。（問：是因為這件事情嗎？）對。（問：那 他摸妳們的時候有脫褲子嗎？）有。（問：他是褲子內褲都 脫掉嗎？）對。（問：有露出小雞雞嗎？）有。（問：看到 的時候會覺得怕怕的嗎？）怕怕的。」等語(見他字第247卷 第7至13頁）；證人A女於原審審理時證述略以：「（問：紫 色叔叔除了玩手機外，還有跟你們做什麼事嗎？）我們要回 家的時候，他有給我們三個人錢，就是我、B女和C女。（問
：陪紫色叔叔做什麼？）那時候我在玩線上遊戲，B女、C女 跑去紫色叔叔那裡，紫色叔叔就看A片，B女和C女也跑去看 ，不知道什麼事，我也跑去看。（問：紫色叔叔是用什麼看 A片？)看手機的。（問：妳之前在檢察官那邊有講說，紫色 叔叔看完A片有跟妳說要不要跟他打炮，有這件事情嗎？)有 。（問：紫色叔叔有摸過妳嗎？）有。（問：摸哪裡？）重 要部位。（問：重要部位是什麼地方？）下半身尿尿的地方 。（問：摸過妳幾次？）一次而已。（問：他摸妳的時候， 妳有無穿著褲子？）沒有。（問：為什麼沒有穿褲子？）他 叫我們脫掉。（問：紫色叔叔還有摸B女和C女嗎？）有。（ 問：摸哪裡？）跟我一樣。（問：也是只有摸一次嗎？）對 。（問：妳們被摸那次，有一起看A片嗎？）對。(問：妳們 當時是在他家哪裡被摸的？）他家在頂好那邊的小巷子，他 家住三樓，在床上，當時我和B女、C女都在床上。（問：妳 們被摸的時候，紫色叔叔有穿褲子嗎？）沒有。（問：妳有 看到紫色叔叔的小雞雞嗎？）有。（問：紫色叔叔的小雞雞 有碰到妳們尿尿的地方嗎？）有。(問：妳們3個人尿尿的地 方，都有被紫色叔叔的小雞雞碰到嗎？）有。（問：紫色叔 叔摸完妳們尿尿的地方的那天，有沒有給妳們錢？）有。（ 問：那天之後，還有再去過紫色叔叔家嗎？）沒有。（問： 你都是禮拜幾去紫色叔叔家？）禮拜六。（問：妳說最後一 次紫色叔叔有脫褲子，也有叫妳們脫褲子，紫色叔叔有摸妳 們3個人，是否記得先後順序？)他叫我們先脫褲子，然後他 再脫褲子。」等語（見原審卷一第58至75頁反面），由此可 知，證人A女於偵查中證述案發時被告有與A女等3人一同觀 看成人影片，且於原審審理時進一步證述係以被告手機觀看 ，且案發地點係在被告床上，又於偵查中與原審審理時均證 述平日被告會給予零用錢，案發時被告當時有說「要打砲」 等語，且叫A女等3人自行脫去內外褲，A女等3人便自行脫去 內外褲，而被告亦自行脫去內外褲露出生殖器，4人均未脫 去上衣，嗣後被告有徒手觸摸A女等3人之下體，並有以其生 殖器觸碰A女等3人之下體，被告於案發後有給予零用錢，該 次係A女等3人最後一次去被告住處等情明確。 2.證人B女即A女之胞妹於偵查中證述略以：「（問：妳喜歡去 嗎？）特別喜歡去，因為那邊有電腦玩。（問：是每次去要 回家都會給妳們錢嗎？)之前是100，這次是160，因為C女說 她想要160。(問：有叫妳們脫褲子嗎？）有。(問：妳們3個 都在嗎？)對。（問：叔叔怎麼說的？)叔叔說妳們想不想跟 我打砲，姊姊說好，我們說不要。（問：姊姊為什麼想要？ ）因為她覺得可以拿到錢。（問：那他那天怎麼用？他那天
有脫褲褲嗎？）有。(問：他幫妳們?還是叫妳們自己脫？） 叫我們自己脫，然後就躺在床上。（問：妳們脫褲褲躺在床 上，叔叔也把自己的褲子脫掉，他有露出小雞難嗎？）（點 頭）。（問：妳說他用手手怎麼摸？）摸一下，姊姊摸很久 。（問：他有用小雞雞碰妳們嗎？）有。（問：這次就給妳 們比較多的錢是不是？)姊姊弄得比較久，我們2個弄得比較 快。」等語（他字第247卷第14至19頁）；證人B女於原審審 理時復證述略以：「(問：妳和姐姐和C女去紫色叔叔家玩時 ，紫色叔叔都在做什麼事情？）用手機看影片。（問：是否 知道紫色叔叔在看什麼影片？)變態的。(問：紫色叔叔在看 這樣變態影片時，妳、姐姐或C女有跟著一起看嗎？)有。（ 問：妳當時跟檢察官說，紫色叔叔有問妳們要不要跟他打炮 這件事情，紫色叔叔有無講過這句話？)有。(問：妳或姐姐 或C女有用手去摸紫色叔叔的雞雞過嗎？)有，都有摸。（問 ：紫色叔叔有給妳們錢過嗎？）有。（問：給妳們多少錢？ ）常常是100、常常是200。（問：用雞雞碰妳們的那次，給 妳們多少錢？）200。(問：妳們摸紫色叔叔小雞雞跟紫色叔 叔用小雞雞碰妳們，還有紫色叔叔用手摸姐姐下面，是發生 在同一天的事情嗎？）是。（問：妳們那天之後，還有再去 找紫色叔叔嗎？)沒有。（問：妳還有姐姐和C女在被紫色叔 叔用雞雞碰妳們時，妳們人是在紫色叔叔家的哪裡？）床。 （問：紫色叔叔有脫內褲，然後妳看到他雞雞？）有。（問 ：你說紫色叔叔用雞雞碰你、姊姊和C女，順序是先碰誰是 否知道？)第1個是我、第2個是我姊姊，第3個是我朋友。( 問：妳上次為什麼沒有跟檢察官提到，妳們有用手摸紫色叔 叔的小雞雞這件事情？）因為檢察官沒有跟我們說。」等語 (見原審卷一第100至109頁反面）。由此可知，證人B女於偵 查中證述被告有叫A女等3人自行脫去內外褲，A女等3人便自 行脫去內外褲，被告徒手觸摸A女等3人之下體，而原審審理 時證述案發時被告有與A女等3人以手機一同觀看成人影片， 又於偵查中與原審審理時均證述平日被告會給予零用錢，案 發時被告當時有說「要打砲」等語，被告有自行脫去內外褲 露出生殖器，嗣後被告有徒手觸摸A女之下體，並有以其生 殖器觸碰A女等3人之下體，且要A女等3人以手觸摸被告之生 殖器，案發地點係在被告床上，被告於案發後有給予零用錢 ，該次係A女等3人最後一次去被告住處等情明確。 3.證人C女於偵查中證述略以：「(問：叔叔會給你們錢或糖果 嗎？）他會給我們錢。（問：每次去都會給嗎？）會。（問 ：B女說妳有跟她說叔叔在看A片？)有，我們3個都有看。（ 問：妳們3個都有看？)原本是叔叔、我和B女3個人在看，我
問A女要不要來看A片，她就說好，結果她過來，叔叔就去看 電視。（問：最後一次到底發生什麼事？）在叔叔家叔叔說 要跟我們打砲，我說我不要，A女說好，A女就自己脫褲子， 我後來也有脫。(問：叔叔有脫褲子?）（點頭）。（問：他 有露出小雞雞嗎？）有，我們都沒有脫衣服。（問：為什麼 要腳張開？)因為B女也這樣，所以我也腳張開，但叔叔雞雞 太大，我就轉過去說不要。(問：叔叔有用小雞雞碰A女的下 面嗎？)有。(問：叔叔就只有那次抱妳起來讓妳覺得不舒服 及剛剛叫妳們脫褲子那次以外，還有其他次有奇怪的行為嗎 ？)沒有，他最後一次有叫我們摸他的小雞雞，我們3個都把 手放上去摸叔叔的小雞雞。（問：所以妳們是先幫叔叔摸雞 雞還是他先摸妳們下面？）他先摸我們。（問：會不會覺得 怕怕的？）(點頭)。（問：妳喜歡紫色叔叔嗎？）現在不喜 歡了。（問：為什麼不喜歡了？）因為他對我們做的那件事 打砲。」等語(見他字第249卷第9至15頁）；證人C女復於原 審審理時證述略以：「（問：妳在偵查中稱，妳有在紫色叔 叔那邊看A片，是不是真的？）真的。（問：當時是妳還有A 女、B女都有在紫色叔叔家看A片嗎？）有。（問：紫色叔叔 用什麼開A片給妳們看？）手機。（問：妳是否知道A片的內 容是在演什麼？）男女親親那些的。（問：男女有穿衣服嗎 ？）(搖頭)。(問：妳們看A片時，紫色叔叔有跟妳們說什麼 話或做什麼事嗎？）說要不要打炮。（問：但妳跟A女、B女 都脫褲子而且後來也都有拿到錢嗎？）有。（問：除了脫褲 子那次外，還有其他次有拿過紫色叔叔的錢嗎？）有，拿50 或是100。（問：妳在偵查中稱，B女有說叔叔有用手去摸她 下面，然後紫色叔叔當時有脫褲子，而且是他先脫褲子才叫 妳們脫褲子，然後紫色叔叔摸完B女之後，第2個摸妳等語， 當時所述是否屬實？）(點頭)。（問：妳有看到A女或B女有 被紫色叔叔用手摸下面嗎？）有。（問：妳自己有被紫色叔 叔用手摸下面嗎？）有。（問：紫色叔叔有叫妳們摸他的小 雞雞嗎？）有。（問：是妳、A女、B女都有摸嗎？）都有。 （問：那天離開紫色叔叔家之前，紫色叔叔有給妳們錢嗎？ ）有。（問：那次紫色叔叔摸妳們之後，還有再去紫色叔叔 家嗎？）沒有。(問：妳說紫色叔叔給妳們看A片，紫色叔叔 用手、用雞雞摸妳們，還有妳們用手摸紫色叔叔，這順序為 何？)紫色叔叔先讓我們看A片，紫色叔叔講說要不要打炮， 我們就說好，我們脫褲子，紫色叔叔就用手先摸B女的下體 ，B女就跑掉，就換我的下體，我用完換A女，之後用雞雞摸 我們，我們在輪流摸紫色叔叔的雞雞，後來我們穿褲子，紫 色叔叔就給我們錢。（問：妳剛說紫色叔叔摸妳們的時候，
妳們3個人是在床上嗎？）是。」等語（見原審卷一第151至 164頁）。由此可知，證人C女於偵查中證述案發時被告有與 A女等3人一同觀看成人影片，且於原審審理時進一步證述係 以被告手機觀看，又於偵查中與原審審理時均證述平日被告 會給予零用錢，被告當時有說「要打砲」等語，且叫A女等3 人自行脫去內外褲，A女等3人便自行脫去內外褲，而被告有 自行脫去內外褲露出生殖器，嗣後被告有徒手觸摸A女等3人 之下體，並有以其生殖器觸碰A女等3人之下體，且要A女等3 人觸摸被告之生殖器，被告於案發後有給予零用錢，該次係 A女等3人最後一次去被告住處等情明確。
4.由證人A女、B女及C女上開證述可知，被告平日於案發時均 會給予渠等3人零用錢，證人A女等3人於102年12月間最後一 次到被告住處即案發時，被告有與A女等3人一起觀看成人影 片，並對渠等3人稱「要打砲」等語，業據證人A女、C女於 偵查中及原審審理中指證、證人B女原審審理中指證明確， 且證人B女於偵查中亦指證被告確有為上開言語；而案發時 被告要求A女等3人自行脫去內外褲，A女等3人便自行脫去內 外褲，而被告有自行脫去內外褲露出生殖器等情，亦據證人 Ａ女、C女於偵查中及原審審理中指證、證人B女於偵查中指 證明確，且證人B女於原審審理時亦指證被告當時有脫去內 外褲露出生殖器之情；又被告嗣後徒手觸摸A女等3人下體之 情，業據證人A女、C女於偵查中及原審審理中指證、證人B 女於偵查中指證明確，且證人B女於審理時亦指證被告當時 有觸摸A女下體之情；再被告有以其生殖器觸碰A女等3人之 下體，業據證人A女等3人於偵查中及原審審理時均證述明確 ，而被告要A女等3人以手觸摸其生殖器等情，業據證人B女 、C女2人於偵查中及原審審理時證述明確，是被告有對證人 A女等3人為如事實欄所示之猥褻行為之各部分重要情節，至 少均有證人A女等3人其中2人或3人之多次指證，且所述之具 體情節互核大致相符，堪信渠等證述係親身經驗之事，並非 空穴來風、任意杜撰。又證人A女等3人自案發後便不再前往 被告住處，被告於案發當日並無與渠等3人發生爭執，業據 被告陳述在卷，衡諸常情，證人A女等3人於案發前既時常前 往被告住處玩電腦，且有零用錢可領取，堪認證人A女等3人 與被告間尚屬友好，並無夙怨或糾紛，倘案發時未發生本件 行為，何以渠等3人會無故不再前往被告住處？甚至虛捏本 件誣陷被告？亦徵證人A女等3人所述應屬實在，堪以採信。 且本件係經學校教師通報始察覺，而非證人A女等3人及其家 人向檢警報案，業據證人D女、C女之母於審理時證述在卷， 並有A女等3人學生輔導資料紀錄表、輔導成效評估表等在卷
可參，且證人A女等3人及其家人迄今未曾向被告提出民事賠 償請求，C女之母於原審審理時表示不願意和解等情，可知 證人A女等3人平日既與被告友好，而渠等家人並無何動機或 必要無端指控上開情事以羅織誣陷被告，是辯護人上開辯稱 ：證人A女等3人係受他人利用而編纂云云，顯無可採。至辯 護人所辯：A女等3人因係怕其於被告住處不小心看到成人影 片遭家人責罵，故就成人影片內容穿鑿附會本件云云，惟證 人A女等3人迭於偵查中及原審審理時均曾證述其等有看到成 人影片且被告亦有猥褻行為，業如上述，並無為恐遭家長責 打而隱瞞渠等有看成人影片之情，又證人A女等3人於原審審 理時證述所見成人影片之內容或為男女全身衣服褪去、親吻 或以男性生殖器進入女生下體之情節或稱忘記了等語，與本 件證人A女等3人所指證被告與渠等3人僅褪去下半身內外褲 、並無親吻，且被告並無以生殖器進入渠等下體等情節無一 相符，渠等焉有以此影片內容穿鑿附會之可能？足認辯護人 此部分所辯，亦非可採。
(二)本院依職權將C女於檢察官偵訊時之影像光碟，囑託進行「 被害人證詞可信度」鑑定，結果認「綜合個案在對事件描述 時之一致性，以及非有計劃性之組織陳述的內容，人為假造 之可能性低。另外個案陳述過程為自發性，在偵訊時，並沒 有接受暗示之跡象，再加上個案擁有符合事件情境之情緒狀 態，所使用之字彙及所呈現之知識符合個案的年齡及發展的 能力，因此評估個案在103 年1月3日偵訊時其陳述之證詞可 信度（Credibility）高」，有金融臨床心理師鑑定報告在 卷可參（見本院卷第215至216頁）。至於A女、B女則因拒絕 作鑑定而未予鑑定，然依A女等3人受同一位檢察官偵訊，受 偵訊之外在環境條件相同，回答情形及智力發展程度相近， 其等證詞之憑信應自屬相同，所證述應可採信。(三)至辯護人指摘A女等3人於偵審之陳述對於案發後被告所給零 用錢金額、遭被告觸摸下體之久暫等情並不一致、且於原審 審理時就案發時渠等3 人在床上之位置、被告有無以手摸渠 等3 人之下體、被告有無以生殖器觸碰渠等3人下體及順序、 渠等3 人有無觸摸被告生殖器及當時手部姿勢等情，互有不 一致之處，故渠等證述並不可採云云。惟按告訴人、證人之 陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究以何者為可 採，法院原得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾 ，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599 號判例意旨參照）。苟其基本事實之陳述，若果與真實性無 礙時，則仍非不得予以採信。況依一般經驗法則，被害人就 同一被害事實，反覆接受不同司法人員之訊問，被害人在各
次訊問時，是否均能作精確的陳述，因被害人主觀上所具備 記憶及描述事物的能力而有不同，甚至與訊問者訊問之方式 、態度及被害者臨場之情緒亦有關聯，其陳述再透過不同紀 錄人員之紀錄，在筆錄的記載上呈現若干差異，實屬無可避 免（最高法院92年度台上字第1961號判決意旨參照）。查本 件證人A女等3人案發時分別為10歲、9歲、8歲之幼童，智能 發展本較一般成年人不足，就案發時對於事物之認知與記憶 能力、案發後對於訊問之理解及表達能力，均無法與一般成 年人比擬，且證人A女、B女之社工於原審審理時尚稱證人A 女、B 女之身心狀況較同齡兒童落後、理解能力較差、回想 記憶也會模糊等語(見原審卷一第113頁反面），而本件於案 發後經檢察官偵訊至原審理時為陳述，相隔已1 年有餘，證 人A女等3人指述或因智能受限、時間經過、多次相同之訊問 、訊問方式之不同，致陳述有所出入或未能立即為完整之陳 述，亦與常情無違。本件證人A女雖於原審審理時就渠等3人 有無觸摸被告下體一節，證述「沒有（後稱）忘記了」等語 ；證人B女於原審審理時指證被告徒手觸摸僅A女之下體；證 人C女於審理時就被告有無以生殖器觸碰渠等3人之下體一節 ，先後證述只有觸碰C女、又稱也有觸碰A女、再稱渠等3 人 都有被碰等情，惟本件證人A女等3人於原審審理時實際上時 常表達「聽不懂」、「不知道」、「忘記了」、「不記得」 、「記不清楚」、「想不起來」、「說錯」、「聽錯問題」 等語或以搖頭、聳肩等動作表達無法聽懂問題（見原審卷一 第61頁、第64頁反面、第66頁反面、第67頁、第72頁反面、 第74頁、第104頁、第148頁反面、第152頁、第153頁、第15 8頁反面、第161頁、第164頁)，顯見證人A女等3人於原審審 理時證述產生上開與先前陳述不一致、或與他人指證不一致 等情，係因於原審審理時作證距案發時間已久，證人A女等3 人分別因智能受限，且隨著時間經過而淡忘記憶，無法於原 審審理時清楚記憶立即表達，故與自己先前或他人之指證有 部分出入，並無悖於常情。另渠等3 人於原審審理時對於案 發時渠等3人在床上之位置、被告以生殖器觸碰渠等3人之順 序、渠等3 人以手觸摸被告生殖器之手部姿勢等情節，抑或 偵查、原審受訊問時被告各次給予零用錢之正確金額、遭被 告觸摸下體之久暫所述亦有出入，惟此等涉及案發時之「床 上位置」、「順序」、「手部姿勢」、「金錢數額」、「久 暫」等枝節末微事項，幼童於案發時因心智發展尚未完全， 未必能精準感知與清楚記憶，且渠等於原審作證時，距案發 時日已久，要求精準陳述益發不可能。是證人A女等3人之陳 述縱有上開枝節末微之細節不一致，惟證人A女等3人就本件
被害事實之重要情節，即案發時被告有褪去其自己褲子露出 生殖器，並要求A女等3人自行褪去內褲躺在床上，再徒手撫 摸A女等3人之下體，復以其生殖器觸碰A女等3人之下體，再 要求A女等3人撫摸其生殖器等事實，具有高度一致性之陳述 ，業如前述，自難僅因證人A女等3人之證述，在上開枝節末 微事項有若干不一致，即全盤否認渠等證言之憑信性，逕認 渠等證述為不可採，是此部分辯護意旨，即非可採。再證人 A女等3人於原審審理時均證述案發時，渠等3 人與被告觀看 成人影片係以被告手機觀看，而被告於102 年10月間即購入 智慧型手機，此有被告所提臺灣大哥大股份有限公司續約同 意書附卷可參（見原審卷一第142頁)，足見案發前被告所持 用之手機即具有上網、存檔功能，而被告手機確有儲存成人 影片檔案，業經鑑識在案，有內政部刑事警察局104年4月28 日函所附鑑識報告在卷可參（見原審卷一第131至134頁）， 可認被告平日確有利用手機儲存、觀看成人影片之習慣，可 佐證人A女等3人所述並非虛妄。又辯護人雖指依上開鑑識報 告所載，成人影片存檔時間為104年2月、3月間，係本件案 發後，故證人A女等3人所證並非實在云云，惟案發時被告確 可利用手機上網或儲存影片方式觀看成人影片，而被告亦自 承：成人影片是別人傳的，之前檔案太多了，手機容量不夠 ，伊有刪過檔案等語（見原審卷一第77頁反面），可認被告 既曾刪除而僅留下部分成人影片檔案，自難以所餘留之檔案 存檔時間為104年間，即認案發時被告手機內並無儲存成人 影片，或者無法以上網方式觀看，而認證人A女等3人所述不 實，是此部分辯護意旨，亦無可採。
(四)辯護意旨以依A女、B女、C女學校輔導紀錄，早有行為偏差 及捏造事由等說謊行為，其陳述可信度極為可疑，又無創傷 症候群，足認其等說詞不可採云云（見本院卷第40至41頁） ，惟查A女等3人縱依學校輔導紀錄有偷別人東西之偏差行為 及說謊等習慣，然經就A 女部分，師長告誡已有改善，並未 再發現有未經同意而取他人之物之情形，至於A女等3人到7甲 11偷東西乙事，經學校通知B 女母親後，並未再有相同情形 發生，另C 女不好管教之事，是本件猥褻案件發生後，或因 該事件而受影響，亦有學校學生輔導資料紀錄表（見原審卷 一第84頁以下）可參，是難因此認定A女等3人關於被告本件 猥褻犯行，A女等3人之陳述必有虛構之不可信情形。而本件 被告對A女等3人之猥褻行為，非屬國小三、五年級學生，日 常生活經驗可能接觸之事務，而依據證詞可信度評估的標準 (CBCA，Criteria-based content analysis，此判斷標準， 參本院卷內第215至216頁金融臨床心理師鑑定報告內所載）
，並對照A女等3人偵訊及原審證述，其等對事件之描述，包 含互動之描述，以及自主性地提供了非直接相關的細節，且 A女等3人之證詞，出現主動修正自己回答的狀況，此為評估 CBCA評估個案沒有說謊動機的指標之一，此外A女等3人也會 主動修正詢問者的說法，顯現A女等3人在對話中不易被引導 之特質。且A女等3人陳述的邏輯架構是一致並且合邏輯的， A女等3人之陳述內容與一般此類事件相似，無特殊奇異之處 ，是A女等3在偵訊及原審作證所述憑信性甚高。又性侵害之 被害人在事件發生後，是否會出現創傷後壓力症候群，與年 齡認知發展程度，以及受害之情節程度之不同，以及發生次 數，均會影響到被害人是否會發生創傷反應，以及嚴重程度 。此外依據創傷後壓力症候群（PTSD）之診斷標準，產生創 傷反應之先決條件為個案在創傷事件之當下必須感到非常之 驚恐焦慮害怕，依據被害人A女等3人在事發當下之情緒反應 (如上開怪怪的、怕怕的)，雖感到困惑不安，但因為未能適 切理解性侵害事件之社會性意義(參考C女之鑑定結果），因 此在心理上受到的影響較為有限，是本件案發後A女等3人發 生創傷後壓力症候群之情形雖可能輕微或低，然與被告是否 對A女等3人為猥褻行為，尚無直接關連性，是此部分辯護意 旨核屬無據。
(五)綜上，被告上開犯行，事證已臻明確，應依法論科，至辯護 人請求醫院鑑定被告生殖器長度云云，因本案事證已臻明確 ，與被告生殖器長度與有無本件猥褻犯行，並無關連性，核 無再為無益之調查，附此敘明。
二、又按刑法第224條之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇 、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，為 構成要件（同法第224條之1之加重規定，亦同）。若僅利用 未滿14歲之男女或14歲以上未滿16歲之男女懵懂不解人事， 可以聽任擺佈之機會或經其同意予以猥褻，實際上並未實行 強暴、脅迫等行為或其他違反其意願之方法為之者，則祇能 視被害人之年齡分別成立同法第227條第2項或第4項之罪， 尚難論以強制猥褻罪（最高法院98年度台上字第3927號、99 年度台上字第2490號判決意旨參照）。又按刑罰制裁妨害性 自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，自 須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故刑法妨害性自主 罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意思自由受妨 害程度之不同，異其處罰之輕重。其出以違反被害人意願之 方法而妨害被害人之意思自由者，依個案具體情形，分別依 刑法第221條、第222條之違反意願性交罪或同法第224條、 第224條之1之違反意願猥褻罪處罰；利用被害人已陷於不知
或不能抗拒而欠缺抵抗能力之既有無助狀態者，縱未達違反 被害人意願程度，亦難謂對被害人之性意思自由無所妨害， 故刑法第225 條仍予處罰；利用被害人因適值童稚幼齡之年 ，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，或因處於身受行 為人監督、扶助、照護等不對稱關係中之劣勢地位，或陷入 行為人有心作偽仿冒所形成有婚姻關係之錯誤資訊者，因被 害人欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確 之性意思決定，故行為人形式上，雖非但未違背被害人意願 ，甚而業經其同意，然因被害人同意之性意思形成與決定有 瑕疵，刑法乃予犯罪化，而分別於第227條、第228條及第22 9 條有明文處罰；其間分野，不可不辨，俾維護各別處罰條 文之規範功能(最高法院101年度台上字第2012號判決意旨參 照）。而刑法第227條第2項之對於未滿14歲之男女為猥褻行 為，係以「行為人與未滿十四歲之男女『合意』為猥褻」為 構成要件。既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」 ，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為 人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審 查以判定其行為是否有效，始符實際。至7 歲以上未滿14歲 之男女，應係民法第13條第2 項所定之限制行為能力人，並 非無行為能力之人；應認其有表達合意為性交與否之意思能 力。故而行為人係與7 歲以上、未滿14歲之男女合意而為猥 褻行為，應論以刑法第227條第2項之對於未滿14歲之男女為 性交罪（參照最高法院99年度第7次刑庭會議決議）。查A女 係92年6月間出生，B女係93年11月間出生，C女係94年8月間 出生，此有被害人代號與真實姓名對照表在卷可憑。而本件 事實欄所載案發時間為102年12月某星期六，是A女、B女、C 女於事實欄所載之案發時間，分別為10歲、9歲、8歲之年齡 ，係7歲以上未滿14歲之少女。而被告自承知悉A女、B女、C 女均為國小幼童之情（見原審卷二第9頁反面），是被告對A 女等3人年齡7歲以上未滿14歲已知悉。再被告於本件犯行前 ，與A女等3人在手機上觀看A片時，問A女等3 人「要不要跟 我打炮(砲)」，且如前所述，A女等3人稱A片是變態的，B女 亦稱「A女說A片很噁心」，且對看著被告裸露之生殖器（感 覺）「怪怪的」、「怕怕的」等語，另C女就如事實欄所載 之猥褻事實，是否有性意識囑託鑑定，結果認「依據個案在 時之年齡及智力狀態，個案已出身體界線概念，對於暴露及 碰觸隱私部位，個案明白那是不恰當的，可以區分那不是一 般社交互動情境中會出現的行為，因此在當下感到焦慮不安 和困惑。但個案八歲的年齡尚無法在認知上充分理解行為的 樣貌，沒有關於性行為完整的知識，不清楚性行為的後果，
以及性行為所代表的社會性意義」等語，有金臨床心理師鑑 定報告在卷可參(見本院卷第216頁），而B女、A女年齡均較 C女略高，且就讀同一國民小學，列為親近友伴，彼此生活 及就學環境均相近，對本件如事實欄所載之行為之認知程度 ，應屬一般，可知A女等3人於本件案發時「可以分辨出如事 實欄所載之行為，與一般在社會情境裡可接受的行為，有所 不同，並因此產生困惑不安焦慮等情緒足堪採認。另A女、C 女對被告問「要不要跟我打炮」時為同意之表示，B 女則是 因A 女稱可能有錢可拿，而與A女、C女一般，聽從被告指示 自行褪去內褲，以行為表示同意，均如上述。是被告顯係利 用A女等3人對性知識懵懂不解，可以聽任其擺佈之機會，予 以猥褻，足見被告對A女等3人為事實欄所戴之猥褻行為，並 未違反A 女等3人意願，尚難認被告本件有使用任何違反A女 等3人意願之方式為上開行為。
三、查被告所為如事實欄所示之行為，在客觀上該行為足以誘起 他人性慾，被告在主觀上亦係以滿足其自己之性慾，應屬猥 褻行為無疑。按刑法上之「猥褻」係指性交以外足以興奮或 滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235 號判例、94年台上字第2873號判決意旨可資參照）。核被告 所為，係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻
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