臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2718號
上 訴 人
即 被 告 何宥澄
選任辯護人 黃慧仙律師
上 訴 人
即 被 告 陳葆齡
選任辯護人 蔡家豪律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方
法院於中華民國105 年8 月4 日所為之103 年度訴字第689 號第
一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第
00000 號、第23851 號、第23853 號、第23854 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一所處罪刑、沒收及所定執行刑部分均撤銷。何宥澄犯附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收如附表一主文欄所示之物；應執行有期徒刑拾貳年。陳葆齡犯附表一編號二、四、五、七所示之罪，各處如附表一編號二、四、五、七主文欄所示之刑及沒收如附表一編號二、四、五、七主文欄所示之物；應執行有期徒刑叁年肆月。 事 實
一、何宥澄、陳葆齡均明知愷他命係毒品危害防制條例所規定之 第三級毒品，依法不得販賣及轉讓之，詎何宥澄竟基於轉讓 第三級毒品愷他命之犯意，於如附表一編號1 所示之時間及 地點，將第三級毒品愷他命3 公克，無償轉讓予林思婷施用 ；另何宥澄或基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意， 或與陳葆齡共同基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意 聯絡，由何宥澄或以其所持用搭配門號0000000000號之雙卡 行動電話1 支為聯絡工具，或以不詳方式，分別與如附表一 編號2 至7 所示之人聯繫交易細節（各買受人所使用之行動 電話詳如附表一編號2 至4 、6 、7 所示），旋由其或陳葆 齡持議定數量之第三級毒品愷他命前往約定地點交付買受人 以取得價金，而先後於如附表一編號2 至7 所示之時地，以 高於所購入金額之如附表一編號2 至7 所示價格，販售如附 表一編號2 至7 所示之第三級毒品予林思婷、劉欣怡、黃銘 傑（各次買受人及交易時間、地點、數量、金額均詳如附表 一編號2 至7 所示），藉此賺取差價牟利，嗣經警依法實施 通訊監察，而循線於民國103 年10月29日11時56分許，在臺 北市○○區○○街00○0 號前，當場查獲何宥澄，並經其同 意帶同前往臺北市○○區○○街00○0 號11樓之3 執行搜索 ，旋於同日13時8 分許，另由警持搜索票至臺北市○○區○
○○路000 巷00號2 樓執行搜索，而當場查獲陳葆齡，並分 別在上開處所扣得何宥澄所持用之上開行動電話及其販賣所 餘如附表二編號1 、2 所示之第三級毒品，始得悉上情。二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除有刑事訴訟 法第159 條之1 至第159 條之4 所規定之情形外，不得作為 證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 、第159 條之2 、第 159 條之3 、第159 條之4 及第159 條之5 分別定有明文。 查：
㈠本判決所引用各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他 書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告陳葆齡及其選任辯護人於 本院準備程序均表示同意作為證據，且於本院審判期日中均 表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明 異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資 以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存 事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第15 8 條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
㈡本判決所引用除證人林思婷、劉欣怡、黃銘傑於警詢中所為 之證述及共同被告陳葆齡於警詢中所為之供述內容，業經被 告何宥澄及其選任辯護人於本院準備程序中否定其證據能力 外，其餘各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面 陳述，雖屬傳聞證據，惟被告何宥澄及其選任辯護人於本院 準備程序均表明同意作為證據，且於本院審判期日中均表示 無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議 ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條 之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認 定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證 ，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條
之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
㈢按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」 之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是 否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一 部分有不符，亦屬之；而所謂「較可信之特別情況」之情形 ，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何 者外部情況具有可信性。查證人林思婷、劉欣怡、黃銘傑於 警詢中所為之證言，係被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，依刑事訴訴法第159 條第1 項之規定，除符合同法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定外，原則上並無證據能力 ；然證人林思婷、劉欣怡、黃銘傑先後經原審傳喚到庭作證 ，並給予被告何宥澄及其選任辯護人進行詰問之機會，而證 人林思婷、劉欣怡、黃銘傑於警詢中所為之陳述為證明犯罪 事實存否之必要事項，且其等於原審審理中作證內容核與上 開警詢中陳述亦有出入，參以上開警詢筆錄製作時間與本件 案發時間相距較近，記憶應較原審審理時清晰，且顯然較無 外力干擾或介入而為陳述，復無證據可認其於警詢時所為之 陳述係公務員違背法定程序所取得，自堪認上開警詢所為之 證述具有可信性之特別情況，而依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，具有證據能力。至被告何宥澄及其選任辯護人於本 院雖主張證人林思婷、劉欣怡、黃銘傑於警詢所為之證述因 遭威脅或利誘而不具證據能力云云，然依卷附證人林思婷、 劉欣怡之警詢筆錄之逐字譯文內容（見本院卷一第281 至29 9 頁）所示，證人林思婷及劉欣怡於警詢中所為之證詞，核 與卷附之警詢筆錄內容大致相符，且就相關之交易時間、地 點及過程均為證人林思婷及劉欣怡所自行陳述，並無員警以 暗示或誘導之方式告知內容始附和其詞之情形，且證人劉欣 怡與員警對話中所提及解送等事，係在證人劉欣怡已證述相 關交易情節後所為之對話，且依前後對話內容僅在說明後續 處理過程，並無藉此要求違背意思而陳述，自難認有何威脅 誘導之情事；復依證人劉欣怡之警詢筆錄逐字譯文內容所示 ，亦無從認定證人黃銘傑於斯時有何遭威脅利誘之情事，且 證人黃銘傑縱出於其他意圖而為虛偽之陳述，核屬證據價值 之判斷，要與證據能力無涉。
㈣按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官 或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間 各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被
告之案件而言，本質上屬於證人，此項得為證據之共同被告 於審判外所為之陳述，倘被告於審判中未捨棄其詰問權，因 其先前之陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據 ，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺 ，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查 之證據（最高法院96年度臺上字第3923號判決參照）。查被 告陳葆齡上開警詢中所為涉及其餘共同被告犯罪之供述，本 質上雖屬證人之證述，惟共同被告陳葆齡業經原審依法告知 拒絕證言等權利後具結為證，並經檢察官、被告何宥澄及其 選任辯護人交互詰問檢視其證詞，揆諸上開最高法院判決意 旨，被告陳葆齡上開警詢中就其餘共同被告犯罪之供述，已 取得作為證據之資格，是其供述內容與審判中相符部分自應 有證據能力；至其供述內容與審判中不符之部分，經本院斟 酌上開警詢筆錄製作時間與本件案發時間相距較近，記憶應 較本院審理時清晰，且顯然較無外力干擾或介入而為陳述， 復無證據可認其於警詢時所為之陳述係公務員違背法定程序 所取得，自堪認上開所為之供述具有可信性之特別情況，且 為證明犯罪事實存否之必要事項，觀諸被告何宥澄及其選任 辯護人迄今亦未能具體指明上開證言有何顯不可信之情況， 應認均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠被告陳葆齡於如附表一編號2 、4 、5 、7 所示時地販賣第 三級毒品愷他命予證人林思婷、劉欣怡及黃銘傑等事實，業 據其於偵查及本院審理中坦承不諱，並經證人林思婷、劉欣 怡及黃銘傑於警詢及偵查中證述在卷（見臺灣臺北地方法院 檢察署103 年度偵字第22092 號卷【以下稱偵字22092 卷】 第179 、150 、149 、125 頁，103 年度偵一第48號卷【以 下稱偵一48卷】第9 、23、32、33頁），且有如附表一編號 2 、4 、7 所示之通訊監察譯文（見偵字22092 卷第190 、 157 、128 頁）及臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、查獲物品照片（以上見偵字22092 卷第241 至245 、248 至251 、253 至256 、260 至262 頁 ）在卷可參，復有如附表二所示之扣案物可資佐證，足徵被 告陳葆齡之上開自白與事實相符。是被告陳葆齡此部分犯行 事證明確，均堪以認定，應予依法論科。
㈡訊據被告何宥澄固不否認於如附表一編號2 至4 、6 、7 所 示之時間分別與證人林思婷、劉欣怡及黃銘傑為如附表一編 號2 至4 、6 、7 所示之通話內容，然矢口否認有何如附表 一所示之轉讓第三級毒品及販賣第三級毒品犯行，被告何宥 澄及其選任辯護人辯稱：被告何宥澄雖認識證人林思婷，其
亦曾跟證人林思婷一起施用過第三級毒品愷他命，但並未轉 讓，而附表一編號2 之譯文中所稱「9 千元」是之前證人林 思婷的欠款，而非販賣毒品的代價；至附表一編號3 部分， 是之前與證人劉欣怡合資購買含愷他命之咖啡、奶茶包，後 來發現被騙而想找上游換貨，並非販賣毒品予證人劉欣怡， 附表一編號4 部分，證人劉欣怡雖有來電要求到其家中，然 其已先離家，就證人劉欣怡購賣毒品過程並不知情，附表一 編號5 部分，其未跟證人劉欣怡有任何聯絡、見面或交付毒 品的事實；至於附表一編號6 、7 部分，都是聯絡酒單、按 摩單之事，跟販賣毒品無關云云。經查：
有關附表一編號1、2部分：
⑴被告何宥澄於附表一編號1 所示之時地轉讓第三級毒品愷他 命予證人林思婷之事實，業據證人林思婷於警詢中證稱：「 我第1 次吸食是於今（103） 年7 月下旬在綽號柚子租的套 房內（七條通附近，臺北市○○區○○○路000 巷00號2 樓 ）。」、「第1 次購買是在今（103） 年7 月下旬在綽號柚 子租的套房內（臺北市○○區○○○路000 巷00號2 樓）， 購買了3000元，數量不詳。」等語（見偵字22092 卷第178 、179 頁），復於偵查中證稱：「第1 次我跟『柚子』何宥 澄拿K 他命，其實沒有付錢，我在警詢時講錯了，我拜託『 柚子』拿3 克給我，我們沒有金錢交易，是我拜託何宥澄提 供給我施用。」等語（見偵一48卷第9 、10頁），且於原審 審理中亦證稱：「在林森北路工作的時候因為壓力大，當時 作晚班聽小姐說可以抽菸放鬆，何宥澄本來是我的客人，當 時並不知道他有這塊，當我知道時，第一次是我硬跟他要的 ，他沒有收錢。」等語（見原審卷二第32頁），核與被告何 宥澄於偵查中供稱：證人林思婷於該次確有拜託其拿3 公克 愷他命她，該次並未賣她，但有請她抽K 煙等語（見偵字22 092 卷第273 、333 頁）相符，參酌本件證人林思婷於偵審 中均證稱其與被告何宥澄間有關毒品交易次數僅為二次，而 二次交易模式迥異，當無誤認之可能，足見證人林思婷所為 上開證言，堪信為真，是被告何宥澄確曾於附表一編號1 所 示之時地轉讓第三級毒品愷他命3 公克予證人林思婷。 ⑵被告何宥澄於附表一編號2 所示之時地販賣第三級毒品愷他 命予證人林思婷之事實，業據證人林思婷於警詢中證稱：「 我是103 年9 月14日下午18時56分打電話給柚子（按為何宥 澄）買新台幣（下同）9000元的K 他命，她說她不在家，她 老婆在家（柚子是T ），我在19時04分到她家樓下（臺北市 ○○區○○○路000 巷00號2 樓），綽號阿喜（按為陳葆齡 ）就將重量約18公克的K 他命交給我。」等語（見偵字2209
2 卷第179 頁），復於偵查中證稱：「我最後一次向何宥澄 拿K 煙是103 年9 月14日當天晚上7 、8 點的時候，我先拿 了K 煙，同時我把九千元交給阿喜，交付地點是在何宥澄位 於林森北路租屋處樓下。」等語（見偵一48卷第9 頁），並 於原審審理中證稱：當日是跟被告何宥澄聯絡購買愷他命之 事，是在被告何宥澄住處樓下取得毒品，但被告何宥澄不在 場，叫她跟阿喜拿愷他命等語（見原審卷二第32、33頁）， 核與共同被告陳葆齡於原審羈押訊問時供稱：「（問：有無 於103 年9 月14日下午7 至8 時許，在臺北市○○區○○○ 路000 巷00號樓下，交付愷他命給林思婷並收取9 千元？） 有。我是有開門請她到樓上，因為柚子跟我說思婷欠她9 千 元，柚子有交待我說思婷會來，後來思婷到樓下後，我就去 帶她上來二樓，然後我就去上廁所，我有跟思婷說桌上的愷 他命是柚子要給她的，我叫思婷自己去桌上拿，思婷就直接 把9 千元放在桌上了。」等語（見原審103 年度聲羈字第28 3 號卷【以下稱聲羈283 卷】第10至11頁）大致相符，且有 如附表一編號2 所示之通訊監察譯文在卷可參，是此部分事 實，應堪認定。而被告何宥澄雖稱上開款項係證人林思婷所 積欠之款項，且其未請被告陳葆齡交付毒品云云，然證人林 思婷於原審審理中證稱：並未積欠被告何宥澄任何款項等語 （見原審卷二第34頁），觀諸上開通訊監察譯文內容，被告 何宥澄於證人林思婷未向其說明到訪目的及提及上開款項前 ，即告知得至其住處找其朋友，顯見該筆款項應非欠款之意 ，參以證人林思婷於同日審理中亦證稱：其僅認識被告何宥 澄，並不認識被告陳葆齡，亦無被告陳葆齡之聯絡電話等語 （見原審卷二第34頁），則以證人林思婷及被告陳葆齡所證 述之交易情節，審酌前開通訊監察譯文所示，被告何宥澄於 通話中亦稱會聯絡其朋友，顯見被告何宥澄確曾聯絡被告陳 葆齡與證人林思婷進行上開交易無訛，是被告何宥澄上開所 辯，尚不足採，應認被告何宥澄確曾於附表一編號2 所示之 時地販賣第三級毒品愷他命18公克予證人林思婷。 ⑶至證人林思婷及被告陳葆齡就如附表一編號2 有關毒品及價 金之交付地點之證述雖有所不同，然證人林思婷自警詢、偵 審中均證稱於被告何宥澄上開住處樓下與被告陳葆齡見面而 取得毒品乙節，且證人林思婷與被告陳葆齡有關販賣毒品交 易之過程亦僅此一次，印象應較深刻，而被告陳葆齡為被告 何宥澄交付毒品給買受人之行為並非單一（詳如後述），則 其記憶本易混淆，亦符合常情，自應以證人林思婷證述之時 間及地點較為可採。另證人林思婷於原審審理中雖證稱所交 付款項為6000元云云，然此與前開通訊監察譯文所示之9000
元顯不相符，觀諸證人林思婷於警詢及偵查中均證稱為9000 元，參以被告陳葆齡於原審審理結證稱：當時點算款項金額 為9000元無訛等語（見原審卷一第242 頁），應認證人林思 婷於警詢及偵查中所證述之交易金額9000元，較屬可採。 有關附表一編號3至5部分：
被告何宥澄於附表一編號3 至5 所示之時地販賣第三級毒品 愷他命予證人劉欣怡之事實，業據證人劉欣怡於警詢中證稱 ：「（問：扣案之第3 級毒品K 他命1 包，妳是如何得來？ ）向1 名綽號『柚子』女子所購買的。」、「大約是在103 年10月26日18時許，我以我所使用0000000000號行動電話， 與綽號『柚子』女子所使用0000000000號行動電話聯繫後， 由1 名綽號『阿喜』女子沒幾分鐘就到臺北市○○區○○○ 路0 段000 號『全家便利超商前』，交予我1 包（含袋5 公 克）第3級毒品K他命，我當場交付2000元給該名綽號『阿喜 』女子。」、「第1 次是在103 年07月08日01時11分55秒， 我以我所使用0000000000號行動電話與綽號『柚子』所使用 0000000000號行動電話聯繫之後，在當日01時19分許，綽號 『柚子』到臺北市○○區○○○路0 段000 號『全家便利超 商』前，交付我1 包（含袋5 公克）K 他命，我當場交付11 00元給綽號『柚子』，另外還欠她900 元，總共購毒金額是 2000元。第2 次是在103 年08月05日13時09分43秒，我以我 所使用0000000000號行動電話，與綽號『柚子』所使用0000 000000號行動電話聯繫之後，約10分鐘後，1 名綽號『阿喜 』女子到臺北市○○區○○○路0 段000 號『全家便利超商 』前，交付我1 包（含袋5 公克）K 他命，我當場交付2000 元給綽號『阿喜』女子。」等語（見偵字第22092 卷第149 、150 頁），復於偵查中為相同內容之證述（見偵一48卷第 23頁），且於原審審理時證稱：「這通（即103 年7 月8 日 1 時19分39秒之通話）也是講毒品，就是我跟何宥澄一般要 買就要買2000元，但當天我只剩1100元，我不想欠何宥澄， 所以想要跟何宥澄買一半就好，或是先拿毒品明天再補足差 額，柚子是答應我願意給我毒品。」、「（問：當天被告何 宥澄有無交毒品給你？）有。」、「（問：什麼毒品？）K 他命，數量5 克。」等語（見原審卷二第99、100頁），核與 共同被告陳葆齡於警詢及偵查中所供述之交付及收取款項情 節（見偵字22092 卷第206 、276 頁）大致相符，並有如附 表一編號3 、4 所示之通訊監察譯文附卷可參，是此部分事 實，亦堪認定。至證人劉欣怡於原審審理中雖改稱如附表一 編號4 、5 所示前往全家便利超商交貨之人並非為被告陳葆 齡云云，然依前開如附表一編號4 所示之通訊監察譯文，被
告何宥澄於通話中即向證人劉欣怡表示家中有室友等語，參 酌證人劉欣怡及被告陳葆齡於偵查中所證述之交易情節，足 徵證人劉欣怡於警詢及偵查中所為之證述，較屬可採；而被 告何宥澄雖辯稱其係因合資購買咖啡包遭騙而與證人劉欣怡 聯繫云云，然證人劉欣怡於原審審理時結證稱：其未曾與被 告何宥澄合資購買毒品等語（見原審卷二第104 頁），觀諸 上開通訊監察譯文內容，被告何宥澄與證人劉欣怡間並無相 關之對話，反而與證人劉欣怡前開警詢及偵查中所證述之情 節較屬相符，足見被告何宥澄上開所辯，委不足採，應認被 告何宥澄確曾於附表一編號3 至5 所示之時地分別販賣第三 級毒品愷他命5 公克予證人劉欣怡。
有關附表一編號6、7部分：
被告何宥澄於附表一編號6 、7 所示之時地販賣第三級毒品 愷他命予證人黃銘傑之事實，業據證人黃銘傑於警詢中證稱 ：「我向『柚子』何宥澄所購買之毒品都是K 他命，都是在 她家樓下附近全家便利商店外（臺北市○○區○○○路0 段 000 號）交易的，我幾乎每次都是與『柚子』何宥澄所購買 ，有時候她會叫她的朋友綽號『阿喜』之女子與我交易。」 、「103 年8 月17日11時26分的電話譯文中，柚子說『你要 在門口等，我會叫朋友拿下去，你再將錢交給他』的這位朋 友，就是指阿喜。」等語（見偵字22092 卷第125 頁），並 於偵查中證稱：103 年7 月12日的監聽譯文所說的「五節單 」，就是毒品，因為如果去酒店消費，不可能只有五節這麼 短的時間，因此這次是毒品交易沒錯，這次我跟柚子購買15 00元愷他命，一節是數量單位，5 節就是5 公克，103 年8 月17日之監聽譯文，是毒品跟酒單都有，因為我有欠柚子錢 ，所以毒品不可能給到5 克，最多只有4 克，我印象中這次 是阿喜拿毒品跟酒單給我等語（見偵一48卷第32、33頁）， 核與共同被告陳葆齡於原審羈押訊問時供稱：「（問：有無 在全家超商內幫柚子交付K 他命給黃銘傑？）有。」、（問 ：103 年7 月3 、4 、12日、8 月17日，有無幫柚子拿K 他 命給黃銘傑？）時間太久我忘記了，可能有幾次有，但是有 幾次是按摩的單子。」、「（問：有無印象交付K 他命給黃 銘傑後收取1500元？）有。」、「（問：這也是柚子交代你 的嗎？）是。」、「（問：收回的錢也交給柚子？）對。」 等語（見聲羈283 卷第12頁）相符，並有如附表一編號6 、 7 所示之通訊監察譯文在卷可稽，是此部分事實，足堪認定 。至被告何宥澄辯稱如附表一編號6 、7 之通話內容係有關 酒店消費云云，雖經證人黃銘傑於原審審理中到庭附和其詞 ，然依附表一編號6 所示之通話內容，證人黃銘傑先以電話
通知被告何宥澄打單，約十幾分鐘後雙方又再度聯繫詢問所 在地點，則證人黃銘傑倘係通知被告何宥澄前往其酒店消費 ，自無另行聯繫所在處所之必要，況證人黃銘傑於原審審理 中證稱：回酒單時只需要拿酒店之收據和現金給被告何宥澄 即可，被告何宥澄無須交付其任何物品等語（見原審卷二第 337 頁），核與附表一編號7 之通訊監察譯文所示，被告何 宥澄於通話中對證人黃銘傑稱請其朋友拿下去等節顯不相符 ，徵諸證人黃銘傑於該次審理中證稱：「我找她只有兩種可 能，就是去拿毒品或回酒單，沒有其他可能去找她。」等語 （見原審卷二第335 、336 頁），足見被告何宥澄上開所辯 及證人黃銘傑此部分證言，均不足採信，應認被告何宥澄確 曾於附表一編號6 、7 所示之時地分別販賣第三級毒品愷他 命予證人黃銘傑。
綜上所述，被告何宥澄上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足 採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪：
㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之 第三級毒品，不得非法轉讓及販賣之，核被告何宥澄如附表 一編號1 所示之行為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項 之轉讓第三級毒品罪。原審判決理由欄雖載明被告何宥澄上 開轉讓愷他命之犯行應論以修正前藥事法第83條第1 項之轉 讓偽藥罪（惟於主文欄記載為轉讓第三級毒品）云云，然愷 他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級 毒品，亦係管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品 ，雖尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經中央衛生主 管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列 之毒害藥品之禁藥，但仍屬藥品管理之範疇，是其製造或輸 入，仍應依藥事法之相關規定辦理，始為合法，若非屬藥事 法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或非屬藥事 法第22條第1 項第2 款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，則 僅屬合法製造、輸入作為非法使用之毒品危害防制條例所稱 之毒品，非藥事法所規範之偽藥或禁藥；又衡諸目前司法實 務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品 者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未 經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅 有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利部食 品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使 用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液 形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造 之偽藥外之其他可能性，則若無證據證明所轉讓之愷他命係
未經核准擅自製造之偽藥，且在不能排除所轉讓之愷他命並 非偽藥之可能性下，自不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽 藥；再者，藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，必須行為人 主觀上有知其為同法第22條各款所稱之藥品，即偽藥之直接 故意，客觀上又將之販賣與他人之行為者，始稱相當，是以 行為人所販賣之標的物若屬偽藥，行為時是否「明知」，應 依嚴格證明認定之；又藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪， 以及同法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪，均以行為人 主觀上知悉其所製造或販賣之藥品係未經衛生主管機關核准 之偽藥為成立要素，若行為人欠缺此項主觀之要素者，除其 行為符合同法第82條第3 項，或第83條第3 項過失罪之構成 要件，應依各該過失罪名論擬外，尚無成立前述製造、販賣 偽藥罪之餘地（最高法院102 年度台上字第4972號判決、10 1 年度台上字第5045號判決意旨可資參照）。查本件被告何 宥澄於取得愷他命之際所關心者，至多僅係所購毒品價格、 品質及數量，衡情當無詢問或查證欲購毒品來源之動機，其 復無專業之醫藥學背景，且於本件行為前亦無藥事法之相關 前科紀錄，自無積極證據足認被告何宥澄就其所轉讓之愷他 命或係屬未經主管機關核准而製造，或係屬未經主管機關核 准而擅自輸入乙情有所認識，況依卷內現存事證，尚無從認 定被告所轉讓他人之愷他命之來源為未經核准擅自製造或未 經核准擅自輸入，基於「罪證有疑，利益歸於被告」之原則 ，是就上開轉讓愷他命之行為，自難逕以藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥或禁藥罪相繩。
㈡次按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。又刑法第2 條第1 項規定係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。查被告何宥 澄、陳葆齡所為如附表一編號2 至7 之行為後，毒品危害防 制條例第4 條第3 項業於民國104 年2 月4 日經總統公布修 正，自公布日施行，而依中央法規標準法第13條規定，自公 布之日起算至第三日即同年月6 日起生效；而修正前毒品危 害防制條例第4 條第3 項原規定：「製造、運輸、販賣第三 級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以 下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品 者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金 」，經比較修正前後之規定，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之法定本刑原為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺 幣7 百萬元以下罰金」，修正後則規定為「7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，涉及科刑規範變更
，自有新舊法比較之必要，是比較修正前、後法結果，以修 正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定較有利於被告二 人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自均應適用修正前毒 品危害防制條例第4 條第3 項之規定。核被告何宥澄、陳葆 齡如附表一編號2 至7 之行為，分別係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被告何宥澄及 陳葆齡就如附表一編號2 、4 、5 、7 所示之販賣第三級毒 品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又渠等所犯 如附表一所示之轉讓第三級毒品及販賣第三級毒品犯行，犯 意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈢又犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文；而毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意，最高法院103 年度台上字第3091 號判決要旨可資參照；查被告陳葆齡就上開販賣第三級毒品 犯行之主要部分或全部犯罪事實，於偵查及本院審理中均為 肯定之供述而自白其犯行，有卷附之各該筆錄可憑，是其所 涉前開販賣第三級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定，減輕其刑。另刑法第59條規定犯罪之情狀 可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同 法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領 域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤 考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑， 是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第 6157號判決要旨參照）；又販賣毒品案件中，同為販毒者， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦 有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償 轉讓者，其所造成危害社會程度自屬有間，於此情形，倘依 其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的 者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則（最高法院100 年度台上字第1231號判決意旨參照）。查被告陳葆齡所為上 開販賣第三級毒品犯行，其販賣之數量及價格，均難與「大 盤」或「中盤」毒販等量齊觀，且僅係少量、零星販售毒品 者，所為販賣毒品數量、價格非鉅，所得利益尚微，對象有 限，並非組織性、常態性之犯罪，其犯罪之情狀為小額交易
，屬毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期 販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販迥異，參酌被告陳葆齡 之行為次數及其犯後態度，且所為均係依被告何宥澄之指示 送交毒品及收取款項，其犯罪惡性尚非重大不赦，是經審酌 前開情節顯堪憫恕，倘依上開毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，處以最低度刑罰，客觀上猶有過苛而情 輕法重之感，實足以引起一般社會大眾之同情，爰依刑法第 59條之規定遞減輕其刑。
㈣按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯 罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由 立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內 ，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律 效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於 立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形 成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法 權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計， 在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成 要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成 權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國 會保留原則，亦會受到相當程度之影響，是適用刑法第59條 時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該 條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適 用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比 例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規 定。另司法院大法官會議釋字第263 號解釋揭櫫「若有情輕 法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之 適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有 之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑； 換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須 經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度 刑猶嫌過重者始當之，是以刑法第59條之酌量減輕其刑，必 於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告何宥澄 前開所犯之販賣第三級毒品罪，其法定刑為五年以上有期徒 刑，徵諸其於本案處於主導之地位，行為惡性非微，復於警 詢及偵審中均否認犯行，難見其悔意，衡以本案之犯罪情節 及手法，在客觀上顯不足以引起一般人同情，而難認其犯罪 之情狀顯可憫恕，自無刑法第59條適用之餘地。四、沒收：
㈠按被告二人行為後，刑法關於沒收規定先後於104 年12月30 日、105 年6 月22日修正公布，均自105 年7 月1 日起施行 ，此觀刑法施行法第10條之3 第1 項規定即明。又依104 年 12月30日修正公布之刑法第2 條第2 項明定沒收應適用裁判 時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收 規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑 法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他 法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規 定，是就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原 則，應優先適用修正後刑法規定，而於刑法沒收規定施行後 其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之 原則。
㈡毒品危害防制條例第18條、第19條於105 年6 月22日修正公 布，依同條例第36條之規定自105 年7 月1 日起施行。而修 正前毒品危害防制條例第18條第1 項規定為：「查獲之第一 、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問 屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製 造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷 燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」，修 正後該條項規定為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或