臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2147號
上 訴 人
即 被 告 朱家傑
選任辯護人 舒建中律師
上 訴 人
即 被 告 李明宗
指定辯護人 王彥迪律師
上 訴 人
即 被 告 黃志成
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會 孫治平律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地
方法院於中華民國105 年6 月29日所為之104 年度訴字第1115號
第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵
字第8771號、104 年度偵字第21308 號、第22399 號、第22400
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號一至九所處罪刑、沒收及所定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯附表一編號一所示之罪，處如附表一編號一主文欄所示之刑及沒收如附表一編號一主文欄所示之物。
丙○○犯附表一編號二至六所示之罪，各處如附表一編號二至六主文欄所示之刑及沒收如附表一編號二至六主文欄所示之物；應執行有期徒刑玖年。
丁○○犯附表一編號七至九所示之罪，各處如附表一編號七至九主文欄所示之刑及沒收如附表一編號七至九主文欄所示之物。其他上訴駁回。
第四項撤銷改判部分所處之刑與第五項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑叁年。
事 實
一、甲○○於民國104 年8 月7 日前某日，在不詳處所，取得不 詳數量之第二級毒品甲基安非他命，嗣丙○○於104 年8 月 7 日為警查獲後，為配合警方查察，撥打甲○○所持用之門 號為0000000000號行動電話，表示：「上次說的那個31萬元 的還有沒有」等語，甲○○因認丙○○欲向其調借第二級毒 品甲基安非他命，遂應允並相約見面，而於同日18時許，甲 ○○基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，依約攜帶第 二級毒品甲基安非他命7 包（淨重合計246.35公克，因鑑驗 取樣0.18公克，驗餘淨重合計246.17公克）抵達丙○○位於 新北市○○區○○街000 號7 樓之6 住處樓下，正欲交付該 批第二級毒品甲基安非他命予丙○○之際，員警即上前表明
身分並當場逮捕致未得逞，而當場扣得上開第二級毒品甲基 安非他命7 包及手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張 ），始查悉上情。
二、丙○○前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以88年度毒 聲字第2417號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾 向，而於88年4 月29日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地 方法院檢察署檢察官以88年度偵字第9562號為不起訴處分確 定，嗣於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復因施用 毒品案件，經臺灣新北地方法院以89年度毒聲字第2371號裁 定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院 以89年度毒聲字第2773號裁定令入戒治處所施以強制戒治， 於90年1 月31日停止戒治處分出所，同年4 月26日強制戒治 期滿，並經同法院以89年度板簡字第1115號判決判處有期徒 刑4 月確定，又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以91 年度毒聲字第3588號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93 年1 月9 日停止戒治處分出所，並經同法院以91年度板簡字 第2044號判決判處有期徒刑6 月確定，再因施用毒品案件， 經臺灣新北地方法院及臺灣臺北地方法院分別以92年度簡字 第3100號及95年度易緝字第51號判決判處有期徒刑6 月及7 月確定；詎其仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一 級及第二級毒品，依法不得販賣及施用之，竟基於意圖營利 販賣第一級毒品海洛因之犯意，或以其所持用搭配門號0000 000000號之行動電話1 支為聯絡工具，或以不詳方式，與林 若晴聯繫交易細節，而先後於如附表一編號2 至4 所示時地 ，以高於所購入金額之如附表一編號2 至4 所示價格，販售 如附表一編號2 至4 所示之第一級毒品予林若晴（各次交易 時間、地點、數量、金額均詳如附表一編號2 至4 所示）， 藉此賺取差價牟利，然附表一編號4 所示之交易，因係在警 方監控下所為，而未得逞；另基於施用第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表一編號5 、6 所示之時地，以附表一編號5 、6 所示之方式，非法施用第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次，迨於10 4 年8 月7 日10時29分許，在新北市○○區○○路000 號前 ，適丙○○依約攜帶第一級毒品海洛因2 包前來欲售予林若 晴之際，為警當場查獲，並自其身上扣得上開第一級毒品海 洛因2 包及手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）， 旋由其帶同員警至其位於新北市○○區○○路000 號7 樓之 6 住處，當場扣得第一級毒品海洛因16包、第二級毒品甲基 安非他命7 包及供施用毒品所用之海洛因外包裝袋5 只、分
裝杓4 支、電子磅秤1 台、甲基安非他命吸食器2 組等物， 復帶同警方前去其上開住處地下4 樓停車處，自其車內扣得 第二級毒品甲基安非他命1 包及供施用毒品所用之甲基非他 命吸食器1 組，另經警徵得其同意採尿送臺灣尖端先進生技 醫藥股份有限公司之結果，呈嗎啡、安非他命及甲基安非他 命陽性反應，始得悉上情。
三、丁○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用之門號00 00000000號行動電話作為聯絡工具與乙○○聯繫交易細節， 而先後於如附表一編號7 至9 所示時地，以高於所購入金額 之如附表一編號7 至9 所示價格，販售如附表一編號7 至9 所示之第一級毒品予乙○○（各次交易時間、地點、數量、 金額均詳如附表一編號7 至9 所示），藉此賺取差價牟利， 另於附表一編號10所示時地，以附表一編號10所示之價格向 申家瑋販入第二級毒品甲基安非他命約35公克，伺機出售予 不特定人以牟利，嗣員警於104 年7 月27日12時45分許，在 丁○○位於新北市○○區○○路000 巷0 弄0 號2 樓之住處 ，經警前往執行搜索而當場查獲，並於104年9月17日由員警 帶同丁○○至上開住處查扣上開手機1 支（含門號00000000 00號SIM 卡1 張），而查悉上情。
四、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除有刑事訴訟 法第159 條之1 至第159 條之4 所規定之情形外，不得作為 證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 、第159 條之2 、第 159 條之3 、第159 條之4 及第159 條之5 分別定有明文。 查：
㈠本判決所引用各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他 書面陳述，雖屬傳聞證據，惟業經被告甲○○及其選任辯護 人於本院準備程序均表示同意作為證據，且於本院審判期日 中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再
聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其 餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內 現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法 第158 條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。 ㈡依刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 之立法意旨觀 之，係因當事人既已同意或默示同意被告以外之人於審判外 之陳述作為證據，該所為「同意」之意思表示，已足以補正 該等證據係於審判外之程序取得，當事人無從行使對質詰問 權而存在之程序保障欠缺，故法院採用該等證據作為認定犯 罪事實之依據，自無侵害當事人之訴訟權，倘若該等證據之 採用，亦得兼顧實體真實發現之目的而屬適當，法院即得採 為證據使用；又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到 庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明 文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法 律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被 告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序 延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障 ，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張 ，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同 之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳 述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159 條之5 規 定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審 經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前開說明 ，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採 取與第一審相同之同意或默示同意。查本判決下列所引用之 各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖 屬傳聞證據，然被告丙○○經本院合法傳喚無正當理由未到 庭，而未對證據能力聲明異議，且被告丙○○於原審準備程 序均表示同意作為證據，復於原審審判期日中均表示無意見 而不予爭執，迄至原審言詞辯論終結前亦未再聲明異議，另 依上訴理由狀所載內容，被告丙○○就上開證據之證據能力 均未聲明異議，且其指定辯護人於本院審判期日中均表示無 意見而未予爭執，迄至本院言詞辯論終結前亦未再聲明異議 ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條 之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認 定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證 ，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條
之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
㈢本判決所引用除證人乙○○於警詢中所為之證述，業經被告 丁○○及其選任辯護人於本院準備程序中否定其證據能力外 ，其餘各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳 述，雖屬傳聞證據，惟被告丁○○及其選任辯護人於本院準 備程序均表明同意作為證據，且於本院審判期日中均表示無 意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵 ，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之 5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定 本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證， 亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之 4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
㈣按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」 之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是 否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一 部分有不符，亦屬之；而所謂「較可信之特別情況」之情形 ，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何 者外部情況具有可信性。查證人乙○○於警詢中所為之證言 ，係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訴 法第159 條第1 項之規定，除符合同法第159 條之1 至第15 9 條之4 之規定外，原則上並無證據能力；然證人乙○○先 後經原審及本院傳喚到庭作證，並給予被告丁○○及其選任 辯護人進行詰問之機會，而證人乙○○於警詢中所為之陳述 為證明犯罪事實存否之必要事項，且其於原審審理中作證內 容核與上開警詢中陳述亦有出入，參以上開警詢筆錄製作時 間與本件案發時間相距較近，記憶應較原審審理時清晰，且 顯然較無外力干擾或介入而為陳述，復無證據可認其於警詢 時所為之陳述係公務員違背法定程序所取得，自堪認上開警 詢所為之證述具有可信性之特別情況，而依刑事訴訟法第15 9 條之2 之規定，具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠被告甲○○於如附表一編號1 所示時地轉讓第二級毒品甲基 安非他命予被告丙○○等事實，業據其於偵審中坦承不諱， 並經證人即被告丙○○於偵審中證述在卷（見臺灣新北地方 法院檢察署104 年度偵字第22399 號卷【以下稱偵字22399 卷】第10、15、171 至172 頁，原審卷二第27頁），且有新
北市政府警察局刑事警察大隊104 年8 月7 日之搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、查獲時扣案物之照片、內政部警政署 刑事警察局104 年8 月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書、 新北市政府警察局刑事警察大隊104 年11月18日之偵查報告 、被告丙○○所使用之行動電話通話紀錄及對話訊息翻拍照 片、被告甲○○使用之行動電話0000000000號通話紀錄及對 話訊息翻拍照片（以上見臺灣新北地方法院檢察署104 年度 偵字第22400號卷【以下稱偵字22400卷】第18至20、22、43 至47、170 、230 、241 至244 頁）在卷可稽，並有如附表 二所示之扣案物可資佐證；又被告丙○○如附表一編號5 、 6 所示之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 犯行，業據其於偵審中坦承不諱，並有自願受搜索同意書、 新北市政府警察局刑事警察大隊104 年8 月7 日在新北市○ ○區○○街000 號7 樓之6 之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄 表、104 年8 月7 日在新北市○○區○○街000 號B4之搜索 扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲時扣案物之照片、交通部 民用航空局航空醫務中心104 年9 月3 日航藥鑑字第104854 8 號毒品鑑定書及104 年8 月18日航藥鑑字第0000000 號毒 品鑑定書（以上見偵字22399 卷第36、41、37至39、42至44 、79至83、233 至236 頁）在卷可參，復有如附表三編號4 至10所示之扣案物可資佐證，且其於104 年8 月7 日所採集 之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層 析質譜儀檢驗之結果，呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽 性反應，亦有該公司於104 年8 月17日所出具之濫用藥物檢 驗報告書及新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件尿 液代碼表（見偵字22399 卷第50、196 頁）附卷可稽；另被 告丁○○於如附表一編號9 所示時地販賣第二級毒品甲基安 非他命予證人乙○○等事實，業據其於偵審中坦承不諱，且 有證人乙○○使用行動電話0000000000號於104 年7 月16日 與被告丁○○所為對話訊息之翻拍照片（見臺灣新北地方法 院檢察署104 年度偵字第21308 號卷【以下稱偵字21308 卷 】一第141 至154 頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊10 4 年9 月17日扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物照片、新 北市政府警察局刑事警察大隊數位證物勘察紀錄（以上見偵 字21308 卷二第41至44、46、69至76、149 至158 頁）及證 人乙○○所使用行動電話0000000000號與被告丁○○所為對 話訊息之翻拍照片（見原審卷二第98至130 頁）附卷可參， 並有如附表四所示之扣案物可資佐證，足徵被告甲○○、丙 ○○及丁○○之上開自白與事實相符，均堪採信。是被告甲 ○○、丙○○及丁○○此部分犯行事證明確，均堪以認定，
應予依法論科。
㈡被告丙○○於如附表一編號2 至4 所示時地販賣第一級毒品 海洛因予同案被告林若晴之事實，業據被告丙○○於偵查及 原審審理時均坦承不諱（見偵字22399 卷第86至87、263 至 266 頁，原審卷一第137 至138 、208 至209 頁，原審卷二 第207 頁），核與證人即同案被告林若晴於警詢及偵查中證 述情節相符（見偵字22399 卷第23至25頁，臺灣新北地方法 院檢察署104 年度偵字第22432 號卷【以下稱偵字22432 卷 】第52至53頁，臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第30 908 號卷【以下稱偵字30908 卷】第79至84頁），復有新北 市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表 各3 份、查獲現場及扣案物照片、被告丙○○與證人林若晴 於104 年3 月27日通話及簡訊往返之通訊監察譯文、證人林 若晴所持用之0000000000號門號通訊監察書各1 份（以上見 偵字22399 卷第32至34、37至39、42至44、79至83、231 頁 ，偵字30908 卷第97至98頁）在卷可參，且有如附表三編號 1 至3 所示之扣案物可資佐證，是此部分之事實，應堪認定 。至被告丙○○及其選任辯護人雖辯稱上開行為並無營利意 圖云云，然證人林若晴於偵查中證稱：104 年3 、4 月間起 迄今，伊每週向被告丙○○買半錢約1.8 公克之海洛因，價 格是1 萬元，交易地點都在被告丙○○中和區復興路的住處 樓下，從104 年3 、4 月迄今，伊約花了20幾萬元買海洛因 ，有關104 年3 月27日的譯文，是伊要跟被告丙○○買海洛 因，相約在丙○○住處交易，後來錢是用欠的，104 年7 月 29日伊是跟丙○○買1 錢海洛因，有給他12000 元，104 年 8 月7 日，伊是配合警方跟丙○○聯絡，要跟他購買1 錢的 海洛因等語（見偵字22432 卷第53頁，偵字30908 卷第79、 84頁），觀諸被告丙○○於偵查中供稱：104 年3 月27日伊 跟證人林若晴電話聯絡毒品，證人林若晴跟伊殺價，最後伊 決定以3 萬元賣2 錢半至3 錢的海洛因給證人林若晴，但最 後並沒有跟她收錢，這次交易大概1 錢賺幾百元而已等語（ 見偵字22399 卷第265 頁），並於原審訊問時供稱：附表一 編號4 部分，當天伊各帶1 錢、1 兩之海洛因讓證人林若晴 選，到現場後再來談她要買多少量，伊要用多少錢賣給她， 附表一編號2 部分，如伊順利跟證人林若晴收回3 萬元價金 ，約可賺幾百元，附表一編號3 部分，伊確實有跟證人林若 晴收到錢，賺她幾百元等語（見原審卷一第138 至139 頁） ，是就附表一編號2 、3 部分，被告丙○○既明確供稱雙方 已議定價金，且所定價格亦非無獲利，足見其主觀上確有從 中賺取差價以營利之意圖，即便附表一編號2 部分事後未取
得價金，亦不影響其犯罪之成立，而就附表一編號4 部分， 證人林若晴既係為警查獲後配合警方向被告丙○○購毒，且 被告丙○○過去亦曾數度出售毒品予證人林若晴，參酌被告 丙○○上開供述內容，其依往常交易習慣攜帶1 包1 錢重（ 1 萬元）、1 包1 兩重（10萬元）之第一級毒品海洛因赴約 ，以供證人林若晴當場挑選，堪認其主觀上應係出於販售故 意而有賺取差價之意圖。是被告丙○○上開所辯，要不足採 ，所為此部分犯行堪予認定，應予依法論科。
㈢被告丁○○於附表一編號7 至10所示向證人即同案被告申家 瑋販入第二級毒品甲基安非他命之事實，業據其於警詢、偵 查及原審審理時均坦承不諱（見偵字21308 卷一第23、157 至159 頁，偵字21308 卷二第108 至110 、166 頁，原審卷 一第147 至149 、209 至210 頁，原審卷二第207 頁），核 與證人申家瑋於偵查及原審審理時所述情節相符（見偵字21 308 卷一第168 頁，偵字21308 卷二第119 至124 、173 頁 ，原審卷一第142 至144 、209 頁，原審卷二第207 頁）， 復有新北市政府警察局刑事警察大隊對申家瑋執行搜索時所 製作之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份、證人申家瑋 手機通訊軟體對話內容翻拍照片（以上見偵字21308 卷一第 49至53、61至62頁）在卷可稽，是此部分之事實，亦堪認定 。至被告丁○○雖於本院審理時主張因未查扣104 年7 月26 日所販入之第二級毒品甲基安非他命而否認該次犯行，然依 被告丁○○與證人申家瑋間之交易模式，參酌被告丁○○於 偵查中供稱該次所剩之第二級毒品甲基安非命業為其妻所丟 棄等語（見偵字第21308 卷一第160 頁），自難僅以該毒品 未經查扣而為有利之認定，故其上開所辯，委不足採。 ㈣被告丁○○於如附表一編號7 、8 、9 所示時地販賣第一級 毒品海洛因予證人乙○○之事實，業據證人乙○○於偵查中 證稱：104 年7 月14日，伊曾到被告丁○○新店住處樓下， 跟被告丁○○買1 公克甲基安非他命，價格1000元，伊再騎 機車前往木柵找「小鵝」，以1500元之代價，賣1 公克甲基 安非他命給「小鵝」，伊另有與鄒瀚霖交易甲基安非他命， 伊是104 年7 月14日或15日，去景美找鄒瀚霖，先賣500 元 之甲基安非他命給他，因為有賺到錢，當天就到丁○○新店 住處樓下，跟被告丁○○再拿1 公克甲基安非他命，價格是 1000元，伊再回家分裝成3 包，到景美橋下去找鄒瀚霖，將 其中1 包重量約0.33公克的甲基安非他命，以500 元價格賣 給「鄒瀚霖」，伊曾在104 年7 月10日賣0.3 公克甲基安非 他命給宋采宣，及同年月14日賣0.2 公克甲基安非他命給林 易辰，這兩次毒品來源，都是104 年7 月10日，在被告丁○
○新店住處樓下，跟被告丁○○買的，該次是買2 公克甲基 安非他命，必須要回帳2000元給被告丁○○；伊跟被告丁○ ○買甲基安非他命價格是1 公克1000元，賣出去後再回帳給 被告丁○○，至於伊賣出去多少錢，被告丁○○不會過問等 語（見偵字21308 卷一第198 、202 頁，偵字21308 卷二第 91頁），並於原審審理中證稱：上開偵查中所述104 年7 月 10日、16日向被告丁○○購毒、104 年7 月14日為賣給「小 鵝」毒品向被告丁○○購毒及104 年7 月14或15日為賣給鄒 瀚霖毒品向被告丁○○購毒等內容都是實在的，但是賣給「 小鵝」、鄒瀚霖的毒品，好像是同次跟被告丁○○拿的，伊 向被告丁○○買甲基安非他命是1 公克1000元，用回帳方式 ，其中104 年7 月16日這次，伊還沒把1000元回帳給被告丁 ○○就被抓了，迄今還沒付這1000元，104 年7 月10日該次 2000元也好像還沒給被告丁○○等語（見原審卷二第179 至 190 頁），復於本院審理時亦為相同內容之證述（見本院卷 二第90至94頁），且有新北市政府警察局刑事警察大隊扣押 筆錄及扣押物品目錄表各1 份、如附表一編號8 所示之對話 訊息在卷可稽（以上見偵字21308 卷二第41至44頁，原審卷 二第113 至114 頁），故此部分事實，應堪認定，是被告丁 ○○於本院審理時主張證人乙○○歷次證述並不一致，且與 其所供販賣情節亦有出入云云，核與上開事證並不相符，自 非可採。
㈤又被告丁○○於原審訊問時供承：如伊賣給證人乙○○毒品 之錢都有收回來，賣2000元可賺500 元，賣1000元可賺2 、 300 元，104 年7 月6 、16、26日伊跟證人申家瑋買毒品的 目的，都是要販賣的等語（見原審卷一第148 、209 、210 頁），佐以被告丁○○向證人申家瑋販入毒品之價格，確與 出售予證人乙○○之價格有相當差距，堪認被告丁○○於10 4 年7 月6 、16、26日向證人申家瑋販入毒品之初，即有販 賣營利之意圖，且其如附表一編號7 至9 所示販賣第二級毒 品予證人乙○○之犯行，確有從中賺取差價以營利之意圖及 事實。至附表一編號10所示販賣第二級毒品犯行，被告丁○ ○於販入毒品之初，既已有販賣之意圖，業如前述，顯已著 手販賣毒品行為，縱事後毒品遭人棄置，亦不影響其犯罪之 成立，是被告丁○○此部分所辯，亦非有據。綜上，被告丁 ○○上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信，其所涉此部 分犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪：
㈠刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有 犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露
犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；而所謂「陷害教唆」 ，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教 唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前 者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之 保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式 所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；而後者因係以引 誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌 生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵 辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵 查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所 取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院97年度台上 字第6311號判決要旨可資參照）。又刑事偵查技術上所謂之 「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計 引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕 或偵辦者而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲 法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性， 於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒 品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘 偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒 品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正 完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法 院85年第4 次刑事庭會議決議參照）。查如附表一編號1 所 示轉讓第二級毒品甲基安非他命部分，被告甲○○於偵查及 原審審理時均供稱：伊曾與丙○○合資購買毒品，104 年8 月6 日伊去丙○○中和區中興街住處賭博，「阿達」欠伊賭 債用扣案的這批甲基安非他命來抵債，說翌（7） 日會贖回 ，丙○○說「阿達」有來會通知伊，同年月7 日丙○○打電 話來說要向伊借，伊前去就是要借毒品給丙○○等語（見偵 字22399 卷第94頁、偵字22400 卷第225 頁、原審卷二第20 2 至203 頁），核與證人丙○○於原審審理時證稱：伊與甲 ○○認識10幾年了，曾一起合資購買毒品，交情不錯，104 年8 月7 日伊會知道甲○○身上有這麼多的甲基安非他命， 是甲○○在被警察抓的前一、兩天，有去過伊住處，甲○○ 跟伊說他手上有這些東西等情節大致相符（見原審卷二第24 至27頁），則以被告甲○○與被告丙○○於案發前即曾合資 購買毒品，並有多年交情，而被告丙○○亦知悉被告甲○○ 握有該批甲基安非他命，堪認被告甲○○本即預見並有意以 合資或相互調借方式與被告丙○○互通毒品，足見被告甲○ ○原即具有轉讓毒品犯罪故意，則警方於查獲被告丙○○之 際，基於主動查緝之責詢問毒品來源，並由被告丙○○撥打
電話予被告甲○○以調借毒品，自與陷害教唆無涉；另附表 一編號4 所示販賣第一級毒品海洛因部分，被告丙○○前於 104 年3 月27日及104 年7 月29日販賣第一級毒品海洛因予 證人林若晴，業經認定如前，則證人林若晴於104 年8 月7 日為警查獲時，配合員警查緝毒品來源，而向被告丙○○佯 稱欲購買第一級毒品海洛因，核屬對原具有販賣第一級毒品 予不特定人犯意之被告丙○○所為，僅以員警設計引誘而彰 顯其犯行，亦與陷害教唆無涉。
㈡刑罰法律所規定之販賣罪，類皆有①意圖營利而販入，②意 圖營利而販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有， 嗣意圖營利而賣出等類型。所謂著手乃指實行犯意，尚未達 於犯罪既遂之程度而言，自行為階段理論立場，意圖營利而 販入，即為前述①、②販賣罪之著手，至其中③之情形，則 以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或 為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之 完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。毒 品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰 則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始 持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸 用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持 有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇 販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處 罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販 賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合 之適用；至於37年6 月23日司法院院解字第4077號解釋，旨 在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能 祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，且所稱成立販賣鴉片罪 ，並未明言係既遂犯，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣 出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（ 最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議及102 年度台上字 第1217號判決要旨足資參照）。查被告丁○○於原審移審訊 問時供稱：104 年7 月26日伊跟申家瑋買毒品的目的，是要 拿來販賣的等語（見原審卷一第210 頁），顯係基於轉手賣 出以賺取差價之目的而販入該批毒品，則依前揭最高法院決 議之意旨，其如附表一編號10所示之行為，於販入毒品時即 已著手於販賣行為，縱未及售出即遭查獲，仍該當於販賣第 二級毒品未遂罪。
㈢甲基安非他命固屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，惟 「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛 生署於69年12月8 日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製
造、販賣，而屬於藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥 ；次按，明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為 同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒 品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應 依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷；而93 年4 月21日修正施行後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法 定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金，較 毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本 刑6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重， 故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成 年人之情形，應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條 之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先 適用藥事法第83條第1 項之規定處斷，而關於犯罪之處罰， 其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用， 有其整體性，不得割裂適用（最高法院103 年度台上字第18 12號判決意旨可資參照）。查被告甲○○所為如附表一編號 1 所示轉讓甲基安非他命之行為，因其所持以交付被告丙○ ○之甲基安他命7 小包，經鑑驗之結果純值淨重合計已逾20 0 公克，核其所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第5 項、 第2 項、第6 項之轉讓第二級毒品達一定數量未遂罪。公訴 意旨雖認此部分行為應論以毒品危害防制條例罪第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪云云，然證人丙○○於 偵查中證稱：104 年8 月7 日伊為警查獲後，打電話給甲○ ○，問「你跟我說31萬元的還有沒有」，甲○○說「有阿， 剩10幾萬了」，伊叫甲○○把剩下的撥一半給伊，並叫甲○ ○來找伊，甲○○說好，就自己帶甲基安非他命來伊住處等 語（見偵字22399 卷第173 頁），並於原審審理時證稱：10 4 年8 月7 日伊打電話給甲○○，是要跟甲○○調毒品，並 沒有說要買，伊會知道他手上有這一批毒品，是因為甲○○ 在被警察抓的前一、兩天，有去過伊住處，甲○○跟伊說他 手上有這些東西，那批毒品好像是值31萬元，所以伊電話中 才會問甲○○「那31萬元的還有沒有」等語（見原審卷二第 28至29頁），而新北市政府警察局刑事警察大隊報告內容亦 記載：丙○○與甲○○相約毒品交易時，並未談及相關明顯 毒品字眼，僅有「起床沒」、「在嗎？去找你」、「要回去 了嗎？我要出門了」、「我快到了」等訊息往返等語，亦有 該報告1 份在卷足憑（見偵字22400 卷第230 頁），則被告 丙○○於104 年8 月7 日與被告甲○○聯繫過程中，既未表 明購買之意，且其二人過往又僅有合資購買毒品之情形，已 如前述，自難認被告甲○○主觀上係基於營利之意圖而攜帶
第二級毒品赴約，是此部分販賣第二級毒品犯行，尚屬無從 證明；惟被告甲○○此部分行為應係犯毒品危害防制條例第 8 條第5 項、第2 項、第6 項之轉讓第二級毒品達一定數量 未遂罪，業經本院認定如前，則基於基本事實同一，本院自 應予以審理，並變更其起訴法條。
㈣按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款及第2 款所規定之第一級及第二級毒品。核被告 丙○○如附表一編號2 、3 所示之行為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，而如附表一編號 4 所示之行為，係犯同條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第 一級毒品未遂罪，另如附表一編號5 、6 所示之行為，分別 係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及第10條第2 項之施用第二級毒品罪；核被告丁○○如附表一編號7 至9 所示之行為，均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪，而如附表一編號10所示之行為，係犯同條例第4 條第2 項、第6 項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告甲○○持有第 二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，為 其轉讓第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論 罪；而被告丙○○意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及持有 第一級毒品海洛因之低度行為，以及其施用第一級毒品海洛