臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2515號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳清煌
被 告 廖佳汝
共 同
選任辯護人 饒斯棋律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院104年度易
字第445號，中華民國105年10月26日第一審判決（起訴案號：臺
灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第2058號、第7321號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳清煌部分撤銷。
吳清煌犯如附表一編號一至二所示之罪，各處如附表一編號一至二主文欄所示之刑。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑叁年。
吳清煌被訴如附表二所示對何沛涵詐欺部分無罪。其他上訴駁回。
事 實
一、吳清煌意圖為自己不法之所有，分別於附表一編號一、二所 示時間、地點，以如附表一編號一、二所示詐欺手段，向許 隆安、李建勳詐取財物（詐欺所得財物詳如附表一編號一、 二所示）。嗣許隆安、李建勳發覺受騙，遂報警處理。二、案經許隆安、李建勳訴請新竹縣政府警察局竹北分局報請臺 灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告吳清煌部分（即撤銷改判部分）：
甲、有罪部分：
一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同 法第159條之2亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信 性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。本件被 告於本院審理時抗辯告訴人李建勳於警詢時之陳述無證據能 力，核諸李建勳於警詢時之陳述（見104 年度偵字第2058號 卷第15頁至第16頁），與其於原審審理時所證相符（見原審 卷第103頁反面至第112頁），與刑事訴訟法第159條之2規定
係以「與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情 況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件已 不相符合，且李建勳既於原審審判中經踐行人證之交互詰問 調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，其證詞適合為 本案待證事實之證明，先前於警詢之陳述即不具前述較可信 之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以李建勳 於原審審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，尚無例外地 認其先前於警詢之陳述具證據能力而採為斷罪證據之餘地。 ㈡次按被告以外之人於審判中有死亡之情形者，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有 可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159條之3第1 款定有明文。茲查，告訴 人許隆安業於105年7月9 日死亡，此有新竹馬偕紀念醫院開 立之死亡證明書及除戶戶籍謄本在卷可憑（見原審卷第 117 頁至第118頁），而觀諸許隆安於警詢時之陳述甚為詳盡（ 見104年度偵字第2058號卷第7頁至第8 頁），對警方之問題 均能為連續陳述，足認其於警詢時之精神狀態良好，其於警 詢時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，自具 有可信之特別情況。復參酌許隆安於警詢時之陳述，攸關被 告吳清煌是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性 ，是許隆安於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159 條之3第1 款規定，自有證據能力。基此，被告吳清煌抗辯告訴人許隆 安警詢時之陳述無證據能力乙節，尚難採信。
㈢復按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察 官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適 當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之 精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之 犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修 正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2 項，明定被告以外之 人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯 有不可信之情況外，得為證據。且刑事訴訟法第159條之1第 2 項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯 有不可信之情況外，得為證據。該所謂「不可信之情況」， 由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判
斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述 時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰 問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符， 要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆。觀 諸告訴人許隆安、李建勳於檢察官偵查時之陳述（見104 年 度偵字第2058號卷第41頁反面至第42頁正面），其等對檢察 官之問題均能為連續陳述，且證述其等遭吳清煌詐欺之經過 等節，均係其等親身經歷，亦無受到脅迫、誘導等不正取供 之情形，本院衡酌該等證人筆錄作成之外部狀況為整體考量 ，並無顯不可信之情況存在，是許隆安、李建勳於檢察官偵 查時之證述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，均有證 據能力。基此，被告吳清煌辯稱：許隆安、李建勳於檢察官 偵查時所為證言，依刑事訴訟法第159條第1項規定無證據能 力云云，顯不足採。
㈣再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件下列所引用前 述以外之被告以外之人於審判外陳述，當事人及其辯護人於 本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開說明，爰依 刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力 。
二、實體方面：
㈠訊據上訴人即被告吳清煌固不諱其於附表一編號一、二所示 時、地販賣保健食品及米酒予許隆安、李建勳等情，惟矢口 否認有何詐欺取財犯行，辯稱：吳清煌從未以怪力亂神方式 欺騙告訴人許隆安、李建勳，既未向許隆安訛稱會氣功治療 而對其推拿，亦未對李建勳訛稱具中醫師執照或具通靈能力 ，係許隆安、李建勳見吳清煌氣色、身體很好，吳清煌才表 示有在吃營養食品及泡藥酒，許隆安、李建勳遂向吳清煌購 買保健食品及藥酒云云。惟查：
⒈證人即告訴人許隆安於警詢時證稱：吳清煌向我推銷藥品 ，我陸續向吳清煌購買2大罐藥粉、2大罐藥丸及53箱米酒 （每箱4瓶，每瓶約5斤重）。藥品金額約新臺幣（下同） 134600元，米酒金額約42400元；我於103 年1月26日、28
日分2次共交付現金9萬元，在吳清煌所開便當店交付現金 款項給吳清煌。因吳清煌第1 次向我買菜時，看見我精神 不濟在打瞌睡，就主動向我表示他是神明濟公的化身，自 稱老師，可以幫我改善身體狀況，並向我推銷不明之藥粉 、藥丸及米酒，且向我收取9 萬元，但後來我說沒錢了， 又逼我簽2 張本票。我服用藥粉及藥丸後再配合米酒泡澡 ，事後我覺得人很不舒服、拉肚子，且覺得身體沒有改善 ，所以才覺得我受騙等語（見104年度偵字第2058號卷第7 至8頁）；再於偵查時證稱：我在竹北市○○○路000號前 路邊賣菜，吳清煌來跟我買菜時，看我打瞌睡，身體不好 ，跟我說他會氣功，用酒泡澡，再吃他的藥，二、三個禮 拜就會好，但發現沒有功效。吳清煌沒有說藥跟酒是何物 ，直到我報警後他才說是健康食品。他叫我趴在地上用手 腳推我的背部，但我覺得脖子更痛等語（見上開偵卷第41 頁反面）。
⒉證人即告訴人李建勳於偵查及原審審理時證稱：我以前在 竹北市博愛街頂好超商工作，吳清煌跟他太太（指同案被 告廖佳汝）來買東西，看我臉色不好，說我卡到陰，我突 然想到我高中時曾踩到墓碑，吳清煌說可以幫我化解，叫 我晚上十二點下班到他店裡他要幫我化解，他說他有很多 證照，他當場喃喃自語自稱跟冥界溝通，溝通完看我臉色 不好，要幫我調身體，隔天我再去他店裡，就看到他已經 配好藥，是一包一包分裝好的，當天晚上在去竹北火車站 附近向他拿酒。會相信吳清煌的話，是因我突然想到以前 踩到墓碑，心理害怕，所以他說什麼我就照做等語（見上 開偵卷第41至42頁，原審卷第103頁反面至第112頁）。 ⒊依許隆安、李建勳上開證述，吳清煌確向許隆安佯稱其會 氣功治療，如用藥酒泡澡再吃其所賣之藥，身體就會好等 語，及向李建勳佯稱其有通靈能力，且具有中醫師執照， 如用藥酒泡澡再吃其所賣之藥，身體就會好等語，致許隆 安、李建勳陷於錯誤，向吳清煌購買米酒及保健食品，參 諸許隆安、李建勳與吳清煌並無仇怨，且李建勳於原審到 庭經具結作證，應無甘冒偽證罪之風險而刻意誣陷被告， 且其等證述之內容，前後陳述情節一貫，並無誇大或顯然 偏離常情之處，其等之證述，應堪採信。此外，復有民眾 陳情申訴案件紀錄表2份、衛生福利部食品藥物管理署103 年6月20日FDA研字第0000000000號函暨所附檢驗報告書、 被告吳清煌販售之藥粉及藥丸相片、新竹縣政府查察大量 使用菸類酒類場所紀錄表，及許隆安、李建勳署名之收據 、許隆安簽發之本票2 張等物在卷可憑（見上開偵卷第25
頁至第32頁、第49頁至第52頁），足徵吳清煌向許隆安、 李建勳施以附表編號一、二所示之詐術，使其等因擔憂身 患無法以科學方法治療之疾患而信賴吳清煌，因而陷於錯 誤，致交付款項購買保健食品及米酒。基此，被告吳清煌 所辯其未向許隆安訛稱會氣功治療而對其推拿，亦未對李 建勳訛稱具中醫師執照或具通靈能力云云，洵不足採。 ⒋被告吳清煌固辯稱所販售告訴人之藥丸及藥粉等物為安麗 日用品股份有限公司（下稱安麗公司）保健食品，並非劣 質、不明之食品，藥酒為一品香公司之米酒，且確有此價 值，並未賺取金錢，應不構成詐欺取財犯行云云，並聲請 囑託財團法人食品工業發展研究所鑑定扣案之藥丸、藥粉 ，是否與安麗公司所販售之營養保健食品外觀、成分相同 乙節。經查：本院依被告之聲請將扣案之藥丸、藥粉囑託 財團法人食品工業發展研究所鑑定，該所以106 年5月2日 食研檢字第0000000000號函覆：「因無適當檢測項目、方 法及公告標準可鑑定兩者是否相同，對於本案無相關資料 可供貴院參辦」等語（見本院卷第146 頁），但依許隆安 、李建勳上開證述，吳清煌並未自始即告知該等藥丸及藥 粉屬安麗公司保健產品，或該藥酒來源係一品香公司，且 縱係安麗公司保健食品，何須刻意分裝混合成不明成分之 藥粉、藥丸，令人無法究明其出處，並要求以廉價米酒相 互搭配始得發揮功效。再參以經原審將扣案吳清煌混裝之 藥粉及藥丸，囑請安麗公司鑑定其成分及比例，安麗公司 函覆：該藥粉依其設備及人員無法辨識其成分之真偽，僅 憑肉眼無法辨識該藥丸是否屬於被告所列混裝之安麗公司 產品，且該公司曾反覆於月刊、公告專區等管道發布聲明 ，直銷商不得自行分裝或混裝該公司產品之調配行為，並 嚴禁於推廣該公司產品時，違反標示之使用方法，或作出 不實、誇大或易生誤解之效用宣稱，以免觸法等情，有安 麗公司105年1月28日麗德字第0000000000000 號函附安麗 月刊內頁與數位直銷商專區公告、105年4月8日麗德字000 0000000000號函附卷可憑（見原審卷第41至44頁、第70至 71頁），且所謂施用詐術，在於是否使用欺罔方法，並不 以所販賣之物是否與成本價值相當為斷，吳清煌向告訴人 推銷此一不明藥粉、藥酒，係利用人性害怕非自然力量等 心理上之弱點，傳遞不實之訊息，所用之方法及手段，已 屬欺罔之詐術無訛。是以吳清煌自始即意圖為自己不法之 所有，藉由上開詐術致使被害人以金錢，購買其所混合之 不明藥粉及藥酒甚明。基此，被告吳清煌所辯其所販售者 均屬安麗公司保健食品及米酒，價值與市價相當云云，尚
不能解免其罪責。
⒌綜上，被告吳清煌上揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不 足採信。是本件事證已臻明確，吳清煌如附表一編號一至 二所示詐欺犯行，洵堪認定，應予依法論處。
㈡新舊法之比較適用：
被告吳清煌行為後，刑法詐欺罪章業於103年6月18日經修正 公布，並於同年月20日生效，修正前刑法第339條第1項原規 定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人 或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併 科一千元以下罰金」，修正後規定為：「意圖為自己或第三 人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」， 本次修正後，將刑法第339條第1項之罰金刑部分提高至新臺 幣五十萬元以下。經比較修正前後之規定，以吳清煌行為時 即修正前刑法第339條第1項之規定，對其較為有利，依刑法 第2條第1項前段，應適用103年6月18日修正公布前刑法第33 9條第1項之規定處斷。
㈢本案之論罪：
核被告吳清煌如附表一編號一至二所為，均係犯修正前刑法 第339條第1項之詐欺取財罪。被告吳清煌所為二次詐欺取財 犯行，犯罪時間、地點、被害人均不相同，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
㈣撤銷改判之理由及量刑：
原審關於被告吳清煌如附表一編號一至二所示詐欺取財部分 ，以被告吳清煌犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟查：告訴人李建勳於警詢時之陳述，與其於原審審理時所 證相符，此與刑事訴訟法第159條之2規定係以「與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據」之要件不相符合，依刑事訴 訟法第159條第1項規定，並無證據能力；至告訴人許隆安於 警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第1 款規定，自有 證據能力，業如前述，乃原審援引許隆安、李建勳於警詢時 之陳述，為被告有罪之依憑，惟並未說明該等陳述何以具有 證據能力，尚有未合。被告吳清煌上訴意旨否認犯罪，雖無 理由，惟原判決此部分既有上揭可議之處，自無可維持，應 由本院將原判決此部分撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告 吳清煌違背誠信，利用告訴人之信任遂行詐欺犯行，顯乏尊 重他人財產權益之觀念，應予非難，惟念及吳清煌於偵查時 已退還告訴人李建勳交付之款項，並於原審審審理時已與告 訴人許隆安之繼承人達成和解，有告訴代理人陳報之和解書
在卷可憑（見原審卷第153至157頁），暨吳清煌為高中畢業 之智識程度，並從事販賣便當等生活狀況（此等生活狀況、 智識程度為吳清煌所自陳，見本院卷第168 頁），暨其犯罪 之動機、目的、手段、方法、犯罪所生損害等一切情狀，就 其所犯附表一編號一、二所示詐欺罪，分別量處附表一編號 一、二主文欄所示之刑，並定如主文第二項所示應執行刑， 及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈤沒收與否之審酌：
被告吳清煌行為後，刑法有關沒收規定於104年12月30日、1 05年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10 條之3第1項 規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」， 已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法， 自無庸比較新舊法。復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之，刑法第38條之1第1項前段亦有明文。又為澈底剝奪不 法利得，同條第4 項亦明定犯罪所得包括其違法行為所得、 其變得之物或財產上利益及其孳息。參照此次修正刑法第 2 條之立法理由，已揭櫫任何人都不得保有犯罪所得之基本法 律原則，剝奪犯罪所得，為防止犯罪之主要手段，亦即不法 所得沒收之目的，在除去行為人或第三人之不法獲利，以消 除行為人再犯之經濟誘因，因此犯罪所得本非屬犯罪行為人 之正當財產權，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序。為落 實刑法沒收新制澈底剝奪不法利得、杜絕犯罪誘因之本旨， 刑法第38條之1第1項前段所謂犯罪所得屬於犯罪行為人，當 指犯罪行為人對犯罪所得有事實上之支配、處分權。本件被 告吳清煌附表一編號一所示詐欺犯罪所得現金九萬元，及面 額分別為五萬九千元、三萬五千元之本票，暨附表一編號二 所示詐欺犯罪所得八千元，該等犯罪所得事實上之支配權已 由吳清煌掌控，原應沒收此部分不法利得。惟修正後刑法第 38條之1第5項亦規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者， 不予宣告沒收或追徵。」考其立法目的在於保障被害人因犯 罪所生之求償權，使犯罪利得償還被害人優先於國家沒收， 將犯罪所得發還被害人而不是由國家終局享有，俾符合利得 沒收追求回復正常財產秩序之目的。茲本件被告吳清煌與告 訴人許隆安之繼承人達成和解，且已退還告訴人李建勳所交 付之款項，業如前述，上開和解之成立及退還款項，已滿足 被害人因犯罪所生對被告之求償權，且達到利得沒收所追求 回復合法財產秩序功能，實現利得沒收之目的，自應認吳清 煌犯罪所得部分已實際合法發還被害人，揆諸該項規定，自 不予宣告沒收。
㈥又被告吳清煌未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告 前案紀錄表1 份附卷可稽，被告吳清煌因一時失慮，偶罹刑 典，且其於原審審理時已與告訴人許隆安之繼承人達成和解 ，並已退還告訴人李建勳所交付之款項，已如前述，其經此 刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認其所受宣告 之刑，以暫不執行其刑為適當，爰依刑法第74條第1項第1款 之規定，予以宣告緩刑三年，以啟自新。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告吳清煌於意圖為自己不法之所有，於附 表二所示時間、地點，以如附表二所示詐欺手段，向何沛涵 詐取財物，因認被告吳清煌涉犯修正前刑法第339條第1項之 詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不 足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須 於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者， 始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪 之判決，此有最高法院82 年度台上字第163號判決意旨，及 同院76年台上字第4986號、30 年上字第816號等判例可資參 照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。 又檢察官未盡舉證責任，除刑事訴訟法第163條第2項但書規 定，為維護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外 ，法院無庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。 是該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當 事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清 ，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職 責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查 之謂（參照最高法院100年度第4次刑事庭會議決議）。三、檢察官認被告吳清煌涉犯前揭詐欺罪嫌，無非以告訴人何沛 涵於警詢時之證述，及民眾陳情申訴紀錄表、衛生福利部食
品藥物管理署103年6月20 日FDA研字第0000000000號函暨所 附檢驗報告書、吳清煌販售之藥粉及藥丸相片、新竹縣政府 查察大量使用菸類酒類場所紀錄表，為其主要論據；訊據被 告吳清煌固不諱於附表二所示時、地販賣保健食品及米酒予 何沛涵等情，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：吳清煌 未在告訴人何沛涵面前起乩稱看到人前世今生，係何沛涵見 吳清煌氣色、身體很好，吳清煌才表示有在吃營養食品及泡 藥酒，何沛涵遂向吳清煌購買保健食品及藥酒云云。四、經查：
㈠證人即告訴人何沛涵經本院傳喚未到庭，其於原審審理時即 經傳拘無著，惟證人何沛涵於警詢時證稱：我去 （102）年 10、11月間跟朋友至吳清煌店裡吃飯後，大家在聊天，吳清 煌就突然起乩，向我們說他有通靈看到在場人的一些過去（ 指前世今生），因為我朋友林瑞珠身體不好有高血壓，幫他 做所謂的淋巴按摩，半個鐘頭後，林瑞珠說走路有比較輕鬆 ，過幾天吳清煌打電話給我說林瑞珠還需要治療氣結。又隔 了2 天，他幫林瑞珠按摩治療，向我們說最好搭配保健食品 及用米酒泡澡，會讓氣結消的更快。又隔了1、2 周（約102 年11月間），他打電話要我跟朋友一起過去，有些前世今生 的問題要解決，他要幫我們處理，否則會有災難，當時我們 只是敷衍沒有理會，後來有次他就直接拿已分裝好，有膠囊 、顆粒的東西一桶約20天的份量、還有一桶粉狀物至婦幼館 找我，說我一定要吃，並把食用方式寫在便當店DM後面，因 我不理他，他也不走，我又在忙，他說這些是35000 元，等 你有錢再付，半強迫要我接受，之後我拿去他店裡說沒有錢 付，他不讓我退，又叫我買他提供的米酒泡澡，並搭配這些 東西一起吃才有效果，當下我拿了一箱600元（共4桶，每桶 5公升），他說整個療程要30箱米酒18000元，那時連同保健 食品及藥酒我一共買了53000元，他要我簽立本票，面額各1 萬、1萬、1.5萬、1.8萬元本票共4張作擔保等語（見上開偵 卷第19頁至第23頁），依何沛涵上開證述，其對吳清煌在其 面前起乩提及看到前世今生，並打電話欲為其解決乙事，僅 敷衍不予理會，嗣吳清煌趁其忙碌之際，強行推銷保健食品 及米酒，方向吳清煌購買保健食品及米酒。顯見何沛涵購買 上開食品及米酒，並非因吳清煌起乩及提及為其解決前世今 生之問題，純係因吳清煌趁其忙碌之際強行推銷所致，尚難 認何沛涵交付購買食品及米酒之款項，係出於吳清煌施行詐 術所致，與詐欺罪構成要件不合，自不能以該罪相繩。 ㈡至民眾陳情申訴案件紀錄表、衛生福利部食品藥物管理署10 3年6月20 日FDA研字第0000000000號函暨所附檢驗報告書、
被告吳清煌販售之藥粉及藥丸相片、新竹縣政府查察大量使 用菸類酒類場所紀錄表（見上開偵卷第25頁至第32頁），充 其量僅能證明被告吳清煌如附表一編號一至二所示對許隆安 、李建勳詐欺犯行，尚不能證明吳清煌有何對何沛涵詐欺之 行為。
五、綜上，檢察官對於本件所起訴被告吳清煌如附表二所示對何 沛涵詐欺之犯罪事實，依其所提證據，均不足為被告吳清煌 有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告吳清煌有罪之 心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，被告吳清煌之 犯罪自屬不能證明，自應為被告吳清煌無罪判決之諭知。原 審未予詳查，就此部分遽為被告吳清煌有罪之諭知，容有未 洽，被告吳清煌否認犯罪，提起上訴，指摘原判決此部分不 當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，改諭知被 告吳清煌無罪之判決，以臻適法。
貳、被告廖佳汝部分（即駁回上訴部分）：
一、公訴意旨略以：被告廖佳汝與同案被告吳清煌共同意圖為自 己不法之所有，並基於詐欺取財之犯意聯絡，於如附表一、 二所示時、地，推由同案被告吳清煌以如附表一、二所示之 詐欺手段，向許隆安、李建勳、何沛涵詐取財物，並由被告 廖佳汝在同案被告吳清煌所經營之新竹縣竹北市○○街000 號螺陽客棧便當店收受許隆安、李建勳、何沛涵等人交付之 款項。因認被告廖佳汝涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺 取財罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不 足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須 於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者， 始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪 之判決，此有最高法院82 年度台上字第163號判決意旨，及 同院76年台上字第4986 號、30年上字第816號等判例可資參 照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決
之諭知，最高法院92 年台上字第128號判例可資參照。又檢 察官未盡舉證責任，除刑事訴訟法第163條第2項但書規定， 為維護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外，法 院無庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。是該 項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人 主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤 其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責） ，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂 （參照最高法院100年度第4次刑事庭會議決議）。三、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯 罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸 上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方 須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為 該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。 職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為 經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定 有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之 彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審 理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被 告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第15 4條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決 書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主 文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相 符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾 其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在， 所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件關 於被告廖佳汝部分，既經本院認定犯罪不能證明，本判決就 該部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，併此敘明。四、檢察官認被告廖佳汝涉犯前揭詐欺取財罪嫌，無非係以告訴 人許隆安、李建勳、何沛涵之指述，及民眾陳情申訴案件紀 錄表、衛生福利部食品藥物管理署103 年6月20日FDA研字第 0000000000號函暨所附檢驗報告書、被告吳清煌販售之藥粉 及藥丸相片、新竹縣政府查察大量使用菸類酒類場所紀錄表 ，及許隆安、李建勳署名之收據、許隆安簽發之本票，為其 主要論據；被告廖佳汝堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：廖佳
汝完全未參與販售保健食品及米酒予許隆安、李建勳、何沛 涵，該等告訴人均未與廖佳汝接洽等語。
五、經查：
㈠依上開告訴人許隆安、李建勳之證述，均僅指證吳清煌一人 對其等施用如附表一編號一、二所示詐術，且依前揭告訴人 何沛涵之證述，僅吳清煌對其起乩及提及為其解決前世今生 之問題，並向其強行推銷保健食品及米酒。而許隆安、何沛 涵於警詢、偵查時均未證述有遭被告廖佳汝詐騙之情形，至 李建勳於原審審理時證述：第一次在頂好超市時跟我主動講 話的是吳清煌，被告廖佳汝在外面，第二次是下班後去他們 店裡，這時廖佳汝有無在場我不敢確定等語（見原審卷第10 5頁背面、107頁背面至108 頁），均難認被告廖佳汝就附表 一、二所示詐欺取財犯行，與同案被告吳清煌有犯意聯絡及 行為分擔。
㈡至民眾陳情申訴案件紀錄表、衛生福利部食品藥物管理署10 3年6月20日FDA研字第0000000000 號函暨所附檢驗報告書、 被告吳清煌販售之藥粉及藥丸相片、新竹縣政府查察大量使 用菸類酒類場所紀錄表，及許隆安、李建勳署名之收據、許 隆安簽發之本票（見上開偵卷第25頁至第32頁、第49頁至第 52頁），充其量僅能證明同案被告吳清煌如附表一編號一至 二所示對許隆安、李建勳詐欺犯行，尚不能證明廖佳汝與吳 清煌就該等詐欺行為有犯意聯絡及行為分擔。
㈢檢察官上訴意旨謂：被告廖佳汝為吳清煌配屬分裝營養食品 ，並替吳清煌將分裝後之食品交付被害人，並於交付時向被 害人等收取財物再轉交予吳清煌，此均據被告廖佳汝於偵、 審中所自陳；而告訴人何沛涵第一次前往吳清煌處時，被告 廖佳汝在場，告訴人李建勳、許隆安於首次向吳清煌拿取米 酒及營養食品時，被告廖佳汝亦在場見聞等情，亦據其於審 判中自陳甚明；又證人李建勳亦於審判中證稱：「大部分都 是吳清煌在跟我講話，廖佳汝在旁邊說有效、有效，我看他 的表情…」等語，足認被告廖佳汝對於吳清煌上開詐騙手法 、說詞及流程均十分清楚，即便其並未積極為施用詐術之行 為，惟在旁幫腔及推波助瀾，且於交付藥品時亦沉默消極任 由告訴人等受吳清煌所騙、交付財產，其所為自亦屬施用詐 術甚明。其明知吳清煌之所做所為，仍願替吳清煌為分裝營 養食品，交付被害人並收取款項等行為，自屬共同正犯行為 分擔之一部，而與吳清煌共犯詐欺罪嫌無疑云云。然查：告 訴人李建勳固於原審審理時證稱：「（問：你最後是否也是 聽了吳清煌的介紹，你才購買的？）是，但廖佳汝有在旁邊 講有效、有效。我是聽了吳清煌講的話，我才購買的。」等
語（見原審卷第107 頁反面），但其復當庭證稱：「（檢察 官問：當時被告吳清煌、廖佳汝同時都有在場嗎？）跟我講 話的是吳清煌，他老婆在外面等，他們來買東西，買完吳清 煌在裡面，因為我站收銀台，吳清煌在跟我聊，他老婆是在 外面。」、「（審判長問：當時吳清煌跟你說你氣色不佳， 卡到陰，他可以幫你處理時，廖佳汝在旁邊嗎？）她在外面 。」等語（見原審卷第105頁反面、第109頁反面），足見吳 清煌佯稱李建勳卡到陰，其有通靈能力，且具有中醫師執照 等語，向李建勳施用詐術時，廖佳汝並未在場，即難認廖佳 汝對吳清煌向李建勳施用詐術乙節所有所認識，且縱認廖佳 汝有為吳清煌配屬分裝營養食品，並為吳清煌將分裝後之食 品交付告訴人及收取款項等情屬實，亦無法憑此推認廖佳汝 就吳清煌對告訴人施用詐術之行為有所認識，自不能謂廖佳 汝與同案被告吳清煌間，就附表一、二所示詐欺犯行有犯意 聯絡及行為分擔。從而，檢察官上訴意旨猶執李建勳於原審 審理時之證述，及認廖佳汝有為吳清煌配屬分裝營養食品， 並為吳清煌將分裝後之食品交付告訴人及收取款項等節，而 謂被告廖佳汝有詐欺取財犯行，即無理由。
六、綜上，檢察官對於上揭公訴意旨所指被告廖佳汝詐欺之犯罪 事實，依其所提證據，均不足為被告廖佳汝有罪之積極證明