侵占等
臺灣高等法院(刑事),上易字,105年度,1881號
TPHM,105,上易,1881,20170921,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1881號
上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　陳水樹
選任辯護人　孫銘豫律師
上列上訴人等因被告侵占等案件，不服臺灣新北地方法院104 年
度易字第122 號，中華民國105 年6 月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵續一字第94號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳水樹無罪。
理 由
壹、程序部分
甲、證據能力部分
一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證 據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯 罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事 實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只 須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料 相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦 不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據， 亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院100 年度台上字 第2980號判決意旨）。惟按無證據能力、未經合法調查之證 據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第155 條第2 項定有 明文。此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括 無罪判決在內，且立法者揭諸正是：「法院要判斷證據資料 的證明力，應以具證據能力者為前提」。不論是消極的證據 禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（ 未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如 非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有 證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在 確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如 無足夠的證據資料足以論斷證明力，自僅能為無罪判決。換 言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成 有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程



序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必 然。從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無 須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌， 是本院認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之 論斷取捨，合先敘明。
二、被告審判外之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。此等規定係在 保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之 陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之 陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前 述證據能力之限制。
（二）查被告不爭執公訴檢察官所提出警詢、偵查訊問筆錄之證 據能力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官偵查 中製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情 事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至 原審程序所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有證據 能力。
三、被告以外之人（包括共同被告）於審判外陳述之證據能力（一）按被告【或共犯】之自白，不得作為有罪判決之唯一證據 ，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑 事訴訟法第156 條第2 項就此定有明文。司法實務上向來 以為，此處所稱「被告」亦包括「共同被告」在內，亦即 共犯或共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同 被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且 就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認 定。縱可認其陳述無瑕疵，亦應調查其他足資以證明所供 述之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，以察其 是否與事實相符。若不為調查，而專憑此項供述即為其他 共犯或共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第156 條第2 項之規定有違。足為代表之判例即為最高法院早於 31年上字第2423號及46年台上字第419 號兩件判例。換言 之，前述法律及判例原則上均係肯定被告、共犯、共同被 告之任意性自白具有「證據能力」，否則如不以此為前提 ，即無可能逕就「證明力」之部分有所限制。
（二）惟按前述兩則判例肯定「共同被告之自白」對於他被告本



人犯罪事實之證明，具有證據能力之見解，業經93年7 月 23日公布之司法院大法官議決釋字第582 號解釋宣告違憲 。釋字582 號解釋謂（略以）：「刑事審判上之共同被告 ，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起 訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實 仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為 被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併 關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。最高 法院31年上字第2423號及46年台上字第419 號判例所稱共 同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認 定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使 該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告 身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共 同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定 調查程序，與當時有效施行中之中華民國24年1 月1 日修 正公布之刑事訴訟法第273 條規定牴觸，並已不當剝奪其 他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核 與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與 上開解釋意旨不符部分，應不再援用」。換言之，前述兩 則最高法院判例所認為，共同被告自白中對於他被告不利 之事項，雖尚「應調查其他足資以證明所供述之犯罪事實 確具有相當程度真實性之補強證據，以察其是否與事實相 符」，始得採為他被告犯罪事實之認定，對於證據之證明 力有所限制，惟討論證明力之限制，無異於「以承認共同 被告不利他被告之供述具有證據能力」為前提，而有於法 定五種證據方法（被告自白、人證、鑑定、勘驗、文書） 之外，創設「第六種證據方法－共同被告」之嫌，是經大 法官認為應將此時之共同被告列為證人，以保障遭共同被 告不利指述之他被告之對質詰問權，以符正當法律程序及 保障被告之訴訟權。釋字第582 號解釋之意旨，與同樣於 92年9 月1 日生效之現行刑事訴訟法第287 條之1 、之2 的規定，若合符節。按法院認為適當時，得依職權或當事 人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論 程序分離或合併；法院就被告本人之案件調查共同被告時 ，該共同被告準用有關人證之規定。刑事訴訟法第287 條 之1 第2 項、第287 條之2 分別定有明文。
（三）又按我國於92年9 月1 日之後，改採所謂「改良式當事人 進行原則」，配合對於證人、鑑定人交互詰問之程序規定 ，於證據法則上，引進英美法系關於「傳聞法則」之規定 ，而與原有大陸法系之直接審理原則，並列規定於刑事訴



訟法第159 條：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，【除法律有規定者外】，不得作為證據」，並於同法 第159 條之1 至之5 ，明定有傳聞法則之例外規定。「傳 聞法則」與前述基於「嚴格證明法則」所要求之「法定證 據方法」（及「法定調查證據程序」）限制，均屬於「證 據能力」有無之要件，是以「傳聞法則之例外規定」適有 可能違反「嚴格證明法則」，以「證人」之法定調查方法 為例，證人依法應「具結」並以「交互詰問」之方式調查 其證言，否則依法應具結而未具結，其證言自無證據能力 ，不得作為證據（刑事訴訟法第158 條之3 參見），惟如 符合傳聞法則之例外，證人於審判外之警詢筆錄，仍具證 據能力（刑事訴訟法第159 條之3 及之5 參見），惟警詢 程序中之證人依法無須具結，是以其證言筆錄，雖未具結 ，惟於審判程序中已合法例外具證據能力。同樣之情形， 證人於審判外在檢察官或其他程序中法官前之陳述筆錄， 雖依法應具結，惟因偵查程序中，一方當事人之檢察官即 為訊問者，客觀上不可能踐行「交互詰問」，而其他程序 中之法官前陳述（例如民事訴訟或少年事件程序等），依 法亦不必以「交互詰問」方式為訊問，甚或該等證人於陳 述時，所涉及之被告根本不在場，自無可能對之質問或詰 問，惟刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第2 項，仍分別 為「審判外向法官所為之陳述，得為證據」及「於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據」之例外具證據能力之規定。凡此傳聞法則之例外規定 ，固然有違「嚴格證明法則」之法定調查證據方法（未行 交互詰問），惟所謂「交互詰問」規定，係指當事人雙方 依據刑事訴訟法第166 條以次規定，所為之「輪流訊（詢 ）問」，其目的在透過被證人指控不利事項之被告之「反 詰問」，以檢驗證人證言之可信性，換言之，其目的在發 現證人證言之真實性，傳聞法則之發源國美國，該國學者 證據法大師Wigmore 即採取所謂「真實性理論」(Reliabi -lity Theory），而美國聯邦最高法院亦曾於多件判決中 宣示採取此項見解。我學者認為此說有將傳聞法則憲法化 之意味，在證據法稱「傳聞法則」，在憲法則易名為「對 質詰問權」（參見王兆鵬，刑事訴訟講義（二），2003年 6 月，初版，第304 頁以下）。換言之，要求被告對證人 行交互詰問，無寧係在保障被告之「對質詰問權」。（四）再按刑事被告「詰問」證人之權利，不論於英美法系或大 陸法系之國家，其刑事審判制度，不論係採當事人進行模 式或職權進行模式，皆有規定（如美國憲法增補條款第六



條、日本憲法第37條第2 項、日本刑事訴訟法第304 條、 德國刑事訴訟法第239 條）。西元1950年11月4 日簽署、 1953年9 月3 日生效之歐洲人權及基本自由保障公約（ European Convention for the Protection of Hum an Rights and Fundamental Freedom）第6 條第3 項第4 款 及聯合國於1966年12月16日通過、1976年3 月23日生效之 公民及政治權利國際公約（Internat ional Covenant on Civil and Political Rights）第14條第3 項第5 款，亦 均規定：凡受刑事控訴者，均享有詰問對其不利之證人的 最低限度保障。足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具 普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第16條之訴 訟基本權所保障，且屬第8 條第1 項規定「非由法院依法 定程序不得審問處罰」、對人民身體自由所保障之正當法 律程序之一種權利。釋字第384 號解釋、第582 號解釋參 見。釋字第582 號解釋並謂：此等憲法上權利之制度性保 障，有助於公平審判（釋字第442 號、第482 號、第512 號解釋參照）及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的 。足見與前述美國證據法大師Wigmore ，及該國聯邦最高 法院判決所宣示之「真實性理論」不謀而合，並同時扣緊 被告憲法上「對質詰問權」之保障。
（五）最高法院自94年7 月間起，顯因釋字第582 號解釋意旨之 影響，陸續著有多起判決（至少已有15則，且非出自同庭 之判決），以被告對質詰問權是否於審判外經確保之方式 ，實質上限縮刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之3 規 定之適用，而認（【】為本院所自行附加）：「按刑事訴 訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於民國92年 2 月6 日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調 查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及 詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8 條第1 項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正 當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟 權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無 法傳喚或傳喚不到或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均 應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告 ，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質 詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對 質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權 即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實 之發現，其所踐行之調查程序，即難謂適法，該審判外之 陳述，不能認係合法之證據資料。又刑事訴訟法第159 條



之1 至第159 條之2 所稱得為證據之被告以外之人於審判 外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述 ，係指【已經被告或其辯護人行使反對詰問權者】而言， 如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程 序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑 事訴訟法第159 條之3 所列各款之情形以外，【均應傳喚 該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會 ，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳 述，仍不具備適法之證據能力】。又同法第159 條之2 規 定：『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之 陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據』，其所謂『被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時』，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定 程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前 在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 不符時而言。如被告以外之人未於審判中以證人身分依法 定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特 別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符 上開規定，自不得依該規定採為斷罪之證據（94年度台上 字第3728號、5651號判決，95年度台上字第3637號、4558 號、4609號、5026號、5160號、5256號、6174號，96年度 台上字第2360號、3432號、4437號、5822號，97年度台上 字第356 號、870號等判決，均同此意旨）。（六）綜上所述，為保障被告憲法上之對質詰問權，刑事訴訟法 關於傳聞法則之例外規定，除第159 條之5 ，因被告不爭 執之「同意性」要件，以及第159 條之4 之特信性文書外 ，餘第159 條之1 及之3 之例外規定（同法第159 條之2 非典型之傳聞法則例外），因未設任何限制，或限制過於 寬鬆，而有侵害被告對質詰問權之憲法上訴訟權保障範圍 ，並且如此廣泛承認此類審判外陳述之證據能力，亦有違 被告基於正當法律原則所得保障之對質詰問權。正如釋字 第582 號解釋理由書所言：「為確保被告對證人之詰問權 ，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之 法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始 得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人 （含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規 定得作為證據者（刑事訴訟法第159 條第1 項參照），【



除客觀上不能受詰問者外】，於審判中，仍應依法踐行詰 問程序」等語。是證人、鑑定人於審判外向法官所為之陳 述，如要在本案審判中取得證據能力，除符合本法第159 條之5 的同意性要件以外，否則必須被告於該程序中之對 質詰問權獲得確保，亦即符合「先前的對質詰問權」法理 ，其於該程序向他法官所為之陳述，於本案審判中始有證 據能力；如果審判外程序，被告對於證人等之對質詰問權 未能行使，則該證人等在他程序向法官所為陳述仍不具證 據能力，除另有「傳喚不能」（必要性）之要件外，本案 審判中仍應傳喚該證人、鑑定人，使被告得以對之行使對 質詰問權。換言之，審判外證人向他法官所為之陳述，如 欲使用於本案審判程序，必須依法具結，並且該被告之詰 問權曾獲得確保，亦即應符合刑事訴訟法第196 條：「證 人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會， 其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」之規定， 其審判外向法官所為陳述，始具證據能力。至審判外向檢 察官所為陳述，基於相同理由，本法第159 條之1 第2 項 之除外規定：「除顯有不可信之情況者外」，應結合第 248 條第1 項之規定，以被告之對質詰問權於偵查中獲得 保障為前提，始具證據能力。總之，基於合憲解釋原則， 刑事訴訟法第159 條之1 第1 項必須與同法第196 條結合 ；第2 項必須與第248 條第1 項結合，實務上須以此目的 性限縮之適用方式操作本條傳聞法則之例外規定，否則本 法第159 條之1 ，即可能發生違憲之結果。
（七）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前四條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項，分別定有明文。「同意性」為傳聞法則之例外事 由，且非以不具其他例外事由為前提，而係獨立的例外事 由，蓋傳聞法則在阻絕審判外不利被告之證言進入審判庭 ，惟如具真實性，或被告基於當事人進行原則下的處分權 主義，而自願放棄抗辯，同意具有證據能力，法院自無不 許之理，惟基於公益及被告利益之考量，尤其在無辯護人 之被告，法院更應審慎確定被告所以同意之真意，且尚需 考量該審判外供述證據具「適當性」之要件，如法院認不 適當，仍得不許作為證據，以調和委由被告自行決定是否 同意之可能不當侵害被告之情事。




（八）查被告除於 105 年 12 月 20 日同意杜連生警詢、偵訊 筆錄之證據能力外，餘證人即告訴人乙○○，與證人魏素 霞、吳文進、張寶元、杜連生等人之警詢（檢察事務官所 製作）及偵訊筆錄，均爭執證據能力，認為其等警詢及偵 訊陳述時，未經被告本人之對質詰問。基於上述理由及以 對質詰問權保障合憲性操作傳聞法則之例外，在國家機關 未給予被告本人對被告以外之人有行使對質詰問權之機會 前，不論警詢或偵訊筆錄，亦不論是否於偵查中已具結（ 蓋有無具結與被告是否行使對質詰問權互不相涉），均無 證據能力。另最高法院實務通說，以九十五年度台上字第 六六七五號等諸多判決，認為至少偵訊筆錄先認定有證據 能力，至於對質詰問權之欠缺，僅待審判中補行即可（同 樣的邏輯就會延申到警詢筆錄也被先認定有證據能力）。 此等判決意旨隱含的想法正是，先認定警詢、偵訊筆錄無 證據能力，其後於審判中行使對質詰問權後，不論審判外 一致或不一致，復經認定有證據能力，豈不矛盾？惟此種 想法，對於證據能力之認知尚有誤會：
⒈按警詢或偵訊筆錄製作時，不論是被告或證人，其陳（證 ）述都可能隨時指涉他人，此時負責詢（訊）問之檢警機 關不可能立即停止訊問，令被遭指涉之人均即到場對質， 更遑論我國迄今尚未實行全面辯護之法制，因而在警詢、 偵查中根本幾乎難以有全方位保障對質詰問權之機會與機 制，更不可能在仍屬雙面關係之偵查訊問程序行使交互詰 問，因而這些對審判中而言之先前陳述筆錄，如欲提出於 法院以作為認定被告犯罪事實有無之依據，尤其不利被告 者，就必須先給予被告有對質詰問之機會，此即所謂「先 前的對質詰問權法理」，更係釋字第582 號解釋將被告對 質詰問權提升至憲法位階以保障之真諦。而此處的對質詰 問，當然係指被告在審判外或審判中有與證人對質「詰問 」（未必是交互詰問）之機會，而交互詰問法制自然祇能 在審判中之三面關係下始能操作，不論對質詰問或交互詰 問，都是對於證人於審判中及審判外之陳述，有檢驗其陳 述真實性與否之程序。換言之，所謂對質詰問（或審判中 的交互詰問）絕非僅針對證人審判中之證言行使對質詰問 ，毋寧更重要的是，對於證人於審判外曾有不利指述被告 之筆錄，亦有對質詰問之機會，尤其是審判中與審判外陳 述不一致時，對質詰問權即更有其意義。而審判外陳述之 證人，於在審判中亦到庭陳（證）述，其陳述有前後不一 致之情形時，何以要採信審判外並非在法官前，且未及對 質詰問之陳述，反而不採信審判中在法官前有對質詰問之



陳述，就必須說明其理由，這就是學說上所謂的「非典型 之傳聞例外」，也就是刑事訴訟法第159 條之2 規定意旨 之所在，而所述與審判外檢察官前偵訊筆錄不一致者，亦 應類推刑事訴訟法第159 條之2 ，以確定審判外陳述有無 證據能力。
⒉因而為落實第一審準備程序之功能，應先於準備程序，由 受命法官代表合議庭（刑事訴訟法第279 條參見），或由 合議庭於準備程序或審判期日最初，裁定被告以外之人的 警詢、偵訊筆錄，是否無證據能力（刑事訴訟法第273 條 第2 項參見），以利當事人雙方決定，應由何人聲請傳喚 屬己方善意證人而進行交互詰問，並能補足證據能力之欠 缺。除非當事人舉出有其他外部不可信之情事，否則無證 據能力的主要理由，就是被告於審判外程序之當時，未及 對被告以外之人有行使對質詰問權之機會。就此而言，最 高法院95年度台上字第6675號判決所要求，應於審判程序 中給予被告「補行」對質詰問權，與本院所持須「先前對 質詰問權」，審判外陳述，始具證據能力的想法，並無相 悖。差別在於，被告未有行使對質詰問權之前，除非有允 許無從對質詰問之例外事由，否則審判外之陳述，因未經 被告於審判中檢驗該陳述或證言之可信性，而不具證據能 力。
⒊經查除杜連生外，原審業經傳喚證人乙○○、魏素霞、吳 文進、張寶元等人以人證之調查證據程序，給予被告有對 之行使對質詰問機會並確保。因而對被告而言，其對質詰 問權均已延緩至審判期日保障，此部分欠缺證據能力之事 由已然補足。是就被告以外之人審判外之陳述，不論與審 判中一致與否，均已行使對質詰問（以交互詰問之形式及 被告親自有質問機會之程序），該項對質詰問權因而延緩 至審判時確保，此即為「延緩的對質詰問權法理」。至於 審判外不一致之陳述，另須檢驗有無其他顯有不可信之外 部情狀，如無此事由，自符合刑事訴訟法第159 條之2 之 規定，而有證據能力，且並未因而排除審判中之證述。換 言之，即使陳述有前後不一致者，並非不可能併存於審判 庭而均有證據能力，僅係何者陳述可信，尚須經由證明力 之判斷。如此始符大法官釋字第582 號解釋要求保障對質 詰問權之意旨。
⒋上述證人等於審判外陳述時，查無顯不可信之情狀，被告 僅就該等筆錄未經被告等對質詰問，而未提出其他外部情 狀不可信之證明方法，因而證人等於審判外，不止與審判 中一致之陳述，包括不一致之陳述均有證據能力，至杜連



生審判外之陳述，因被告、辯護人已同意具證據能力，本 院審酌亦具相當性，而有證據能力。綜上所述，證人等之 警詢、偵訊筆錄及於原審中之證言，均有證據能力。辯護 人所辯該等證人之警詢筆錄無證據能力，自無理由。而原 審在踐行交互詰問與對質詰問程序，已保障被告等之對質 詰問權，又非依刑事訴訟法第159 之2 ，比較審判中與警 詢筆錄之證據能力，而逕認警詢筆錄無其他法律規定例外 得為證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，認定無證 據能力等語，忽略四位證人並非於審判中不到庭或無法證 述，本非適用刑事訴訟法第159 條之3 ，本案應係適用同 法第159 條之2 ，及判斷被告對質詰問權是否已延緩至原 審審判期日已獲確保，其理由亦有違法不當。至於採行傳 聞法則的國家，多不會如我國設計有兩個事實審，甚且第 二審採覆審制，如此所謂的「審判」外陳述，就覆審制下 的第二審而言，即使是第一審法院審理中的陳（證）述， 亦為「審判外陳述」，惟就對質詰問權的保障言，無論第 一審或第二審的事實審，均屬已足，當無排除第一審對質 詰問權之理，就此而言，參照刑事訴訟法第159 之1 第1 、2 項所設傳聞法則的例外精神，除非第一審陳（證）述 ，有（程序上）顯有不可信之事由，否則對於覆審制之第 二審法院，即使亦屬審判外陳述，但仍例外有證據能力， 附此敘明。
⒌另須強調者，此種延緩對質詰問權保障後，而認定審判外 陳述有證據能力的結論，與審判期日之初，因對質詰問之 事由尚未補足或延緩保障，因而暫無證據能力之判斷，不 相牴觸。蓋尤其對質詰問權欠缺之事由係相對性事由，既 容許補正或延緩保障，其證據能力可能於成就對質詰問權 保障後而復有證據能力。證據能力是可能浮動或其後復行 取得或喪失者，可自以下情形更足證明：當事人於準備程 序原不同意（或同意）有證據能力，嗣後於審判期日同意 （不同意）有證據能力，其證據能力之有無，即隨當事人 之同意性與否而有改變，顯屬適例。從而，第一審法院在 進行準備程序時，應以此為基礎，在準備程序實質進行證 據能力有無之判斷，如此，準備程序始得真正具有「預審 法院」之性質，不枉刑事訴訟法第273 條第1 項第4 款及 第2項的立法精神。
四、審判外之其他文書證據
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前四條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之



4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或 物證，基於刑事訴訟法第159 條係兼採直接審理原則及傳 聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接 審理原則國家之共通例外法則，是類推上述同意性法則之 意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害 當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告對於檢察官所提出，原審判決所引用為證據方法之 其他文書證據，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明 該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判 外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同 意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳 述，及其他文書均具證據能力。
貳、證明力部分
一、公訴意旨（略以）：陳水樹原係日之昇有限公司（下稱日之 昇公司，業經命令解散，未經另選清算人，故以全體股東為 清算人）負責人，為執行業務之人，乙○○原係日之昇公司 股東。陳水樹明知其受日之昇公司委任，係代表日之昇公司 實際經營與執行公司事務之人，本應忠實執行公司業務，並 善盡善良管理人之注意義務，對於與日之昇公司進行商業交 易之往來對象，應於交易前審慎瞭解該對象之財務概況、付 款能力及商業風評，締約時應酌定商業條款，確保客戶付款 擔保，並應於交易時書立契約書，作為日後交易產生商業紛 爭或付款追索之依據，其明知魏素霞僅願支付新臺幣（下同 ）1000萬元之對價以取得日之昇公司所承租桃園縣蘆竹鄉○ ○段000 地號土地承租權及與佳瑪百貨公司合作開發前開土 地權利，且其方為日之昇公司上開承租權及開發權之實際上 交易對象，亦無意願及能力給付價金購買日之昇公司之上開 權利，竟意圖為自己不法所有，於民國96年10月18日前某時 向魏素霞擔保將代為支付超出1000萬元以外之價金，邀集魏 素霞出資1000萬元並出具名義向日之昇公司購買上開承租權 及開發權，魏素霞遂於96年10月18日與日之昇公司簽訂權利 讓渡契約書，約定日之昇公司將上開土地之承租權及與佳瑪 百貨公司合作開發之權利，以5800萬元代價，讓渡與魏素霞 、莊阿麵（莊阿麵所涉侵占案件業經本署100 年度調偵字第 2814號不起訴處分確定、魏素霞所涉侵占等案件另為不起訴 處分）。嗣魏素霞依約支付1000萬元，由陳水樹實際取得上 開承租權及開發權後，陳水樹即將前揭土地及攤位另行出租



收益，並在向乙○○宣稱上開權利讓渡契約書失效後，再以 為公司管理收益支出之名義將收益均據為己有，未再給付餘 款4800萬元，亦未向向魏素霞追討，致生損害於日之昇公司 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按刑事訴 訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達 此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信 ，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「 罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之 認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原 則，足資參照。又按最高法院於92年9 月1 日刑事訴訟法修 正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟 法第161 條第1 項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92 年台上字第128 號判例意旨參見）。98年12月10日施行生效 的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約 施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內 法律之效力（第2 條參見），其中公民與政治權利國際公約 第14條第2 項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪 以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第6 條更明定：「 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者 ，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴 格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪 之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原 則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪 嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原 則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無 法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否 犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無 罪。




三、另按刑法第336 條第1 項之業務侵占罪，與一般侵占罪（刑 法第335 條）及其他財產性犯罪相同，均需有主觀之不法要 素「意圖為自己或第三人不法之所有」，換言之，刑法上之 侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意 思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時 未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩（最高法院 68年臺上字第3146號判例同此意旨）。是以行為人如誤認自 己對於某財產有處分或支配權，因而為其他處置行為，自非 基於不法所有意圖，易持有為所有之行為。換言之，侵占罪 此等財產性犯罪，須以行為人主觀上具備不法所有之意圖為 要件，以避免凡持有他人財產就動輒入罪之危險。四、檢察官認被告陳水樹涉犯刑法第342 條第1 項背信罪嫌，無 非係以被告偵查中之供述；證人即告訴人乙○○、同案被告 魏素霞，以及證人即向被告購買租賃與開發權之張寶元及杜 連生之偵查證述筆錄，以及系爭權利讓渡契約書、房屋租賃 契約書營利事業所得結算申報書、公司變更登記表、系爭支 票四張等為據。訊據被告堅決否認有何不法所有意圖之背信 犯行，辯稱謂（略以）：公司其實就我跟乙○○2 人的，96 年當時魏素霞出1,000 萬元要進來，我跟乙○○各分500 萬 元，條件是公司以5,800 萬價格將本件土地及攤位使用權轉