臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第二四八七號
原 告 寶山公證股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林伯祥律師
被 告 台灣電力股份有限公司大林發電廠
法定代理人 林寬文
訴訟代理人 何俊墩律師
右當事人間請求給付報酬金事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）二百二十九萬九千元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十六年六月十四日與被告台灣電力股份有限公司所屬大林發電廠 簽立「台灣電力股份有限公司工程承攬契約」（下稱系爭承攬契約），由原告 承攬被告位於高雄市小港區○○○路二百三十七號「大林燃煤儲運場」之「自 動採樣系統改善工程」（下稱系爭工程），承攬總價為一百八十九萬九千元， 自開工日起一百八十工作天完成，原告已於八十八年七月三十一日完工交付， 未有遲延，詎被告竟以系爭工程給付經其偏差試驗檢定不合格，並謂原告無法 如期改善，片面解除系爭承攬契約，並沒收履約保證金四十萬元，實無理由。（二）兩造簽訂系爭承攬契約，係因當時被告所購自動採樣系統機械（下稱系爭機器 ），無法達成自動採樣符合ＡＳＴＭ（即Americam Socicty for Testing and Material）及ＣＮＳ（中國國家標準）有關「煤樣」粉碎煤粒達到９５％通過 ４Mesh（4.75m/m ）之偏差試驗檢定標準，始公開招標承攬廠商為改善，終至 第三標由原告標得。而系爭機器並非原告設計，原告亦曾依據施工說明第一點 先行派員二次赴被告工廠了解系爭機器設計狀況及欲改善之相關工程，但二次 親赴現場時，被告皆無法提供煤船、煤料現場運轉，供原告測試機器現狀，原 告事後查知系爭機器取樣系統已故障，無法啟動，何況被告當初亦已表明系爭 合約預算僅約二百零三萬，而設置一台架橋破壞器約需四十萬元，更換滾輪約 需費五十萬元，二者合計已達九十萬元，若原告於投標之初知有此瑕疵，又豈 敢以一八九萬元之低價投標。
（三）系爭工程之機器設備處理煤料流程，係先行以大型抓斗器一次以定量方式由煤 船上抓取煤料，經過大型漏斗集料後，再經輸送帶至自動取樣系統，因為怕煤 料粉塵過高恐發生塵爆，所以於大型漏斗器上方皆設置有噴水口，每次一邊集
料一邊就會大量灑水以降低塵爆之危險，而經過輸送帶欲至二號碎煤機時，如 果煤料之水分含量過高，則經過落料管時會因集結而成架橋現象（即煤樣產生 糾集堵住落料管），故一般而言，系爭機器之原有設計在二號及一號兩碎煤機 之前，應設有「架橋破壞器」固定於一定時間撞擊落料管，方能使該沾黏於落 料管上之煤樣得以掉落，再送至二號碎煤機（齒輪碎煤）輾碎，再經過一號碎 煤機（雙滾輪碎煤機）輾壓，經過二階取樣器，再到自動包裝機，包裝後才再 拆封篩檢，篩檢後才再包裝，此為檢定之過程。而系爭機器主要是適用在低水 份含量，但被告一邊集料一邊灑水，煤料落下至輸送帶時，其含水量通常高達 １２％─１５％以上，蓋不同含水量之煤樣，其特性例如：含水量多寡、乾燥 性、軟硬度會有不同；而粘稠度、沾黏落料管之狀況，以及通過兩個碎煤機時 之壓碎程度也會有差異，煤料內含水量高，易沾黏落料管產生架橋狀況阻塞， 通過碎煤機時亦易沾黏於碎煤機之齒輪中，影響碎煤機之運轉功能，而如煤料 含水量過低，則煤料硬度較高，也易於損壞機件。因此，針對不同含水量之煤 料，該自動取樣系統之設計應有不同之設計條件，系爭機器原已存有設計上之 瑕疵，被告又未照實告知，乃肇致糾紛之主因。（四）被告強調煤的取樣方面應符合美國ＡＳＴＭ及我國ＣＮＳ標準之規定，與本件 尚無關聯，蓋本件是因系爭機器下方之落料管因煤樣含水分太高，落料阻塞及 雙滾輪作動不合規定（亦會造成煤粒在機器內囤積阻塞）所致，並非取樣處之 問題，被告所辯顯有誤會。而被告謂：本件煤樣無法達到９５％通過四Mesh之 原因，是因為雙滾輪碎煤機料槽側襯板有缺口，大顆煤粒未經破碎，亦有誤會 ，關於此系爭機器固有瑕疵，原告曾經使用（1）鐵板（2）泡棉（3）橡膠等 ，意圖將缺口堵住，其中以使用橡膠效果最為妥適，惟使用過一段時間後會因 煤粒大力碰撞及磨損而需行更換。另被告謂：系爭滾輪碎煤機可適合於高水分 煤使用，並非正確，其理由如下：①依系爭機器實際運作情形，每次化驗含水 量均在１２％─１５％左右（此有被告所提八十七年十一月二十日工程日報表 上，原告已記明「落料管阻塞（煤粒水分太多）」並經被告簽章認可）。此乃 因抓取器從船上用抓斗抓取之煤料需經過大型漏斗集料，再經輸送帶到自動取 樣系統，因為怕煤料發生塵爆，所以在大型漏斗上方設置有噴水口，每次一邊 集料就大量灑水，故每次化驗含水量都高達１２％─１５％。②系爭機器目前 無法達偏差試驗標準之原因乃因煤樣含水量高造成堵料，已是既存之事實，則 若系爭機器確如被告所辯，可用於高水分煤使用，何以致此？至於被告謂碎煤 機堵料之原因為：①未曾打開碎煤機外蓋作定期清理內部積煤，造成滾輪表面 易積粘料，影響破碎效率。②碎煤機滾輪間隙調整太小僅有1mm，有時兩滾輪 間幾乎無間隙地互相碰撞，以致震動太大，單滾輪碎煤機插銷經常斷掉，此均 非實在，理由如下：①按清理積煤幾乎為原告工作人員每天作測試前之例行性 工作，如未曾打開碎煤機外蓋，如何再執行台電工程日報表所列之Crusher 1 ＆2間隙調整及取樣系統測試等動作？②且在調整滾輪間隙時因要將粒度調整 至95﹪煤料均能粉碎至4Mesh，故由原本之4.75mm間隙一直調整到1.0mm後選擇 最適合的間隙範圍及距離，而原告以專業判斷認為1.5─2.0mm最為適合，且縱 使雙滾輪間隙為1.0mm也不會互相碰撞（因軸心為固定，且後面有彈簧，滾輪
只會向後退，不會向前擠，故不可能向前碰撞），碎煤機插銷會斷的原因是因 為滾輪在輾碎煤樣時互相之間的擠壓，且原設計插銷之耐壓性不夠，所以將插 銷換掉及固定後就不再斷裂。③碎煤機容易堵料的原因除水分含量過高外，煤 樣在落料管內及滾輪機內會因瘀塞而堵料，且該落料管並未設有架橋破壞器可 將原設計不良通道給予震動和撞擊，方可解決煤樣堵料之問題。另被告又謂： 此自動採樣系統無法達到標準，係因原告將系爭機器滾輪間隙經常調整大小， 造成滾輪嚴重磨損，滾輪表面變成光滑、破碎，效率因而降低，亦非實在，原 告曾於八十七年一月二十三日第一次拆開時與監工查看滾輪情況，當時滾輪表 面即已磨損光滑，且雙滾輪在原設計及方式其材質、硬度原就要承受高壓力、 高碰撞，否則如何輾碎煤樣？所以碎煤機因滾輪表面磨損，導致對稱凹槽寬度 和深度不夠，且滾輪轉動半徑太小，其力量不足以將煤樣改善至９５％通過四 mesh。被告再謂：滾輪外襯弧形磨耗板是可以更換的，不必整隻滾輪更換，更 顯其無知，蓋將煤樣輾碎是滾輪，而非外襯弧形磨耗板，且被告已自認滾輪表 面變成光滑時，則煤樣輾碎之效率則會因而降低之事實，何以會與滾輪是否更 換無關？且滾輪本身在設計上亦屬消耗品，此被告所言顯相矛盾。被告復謂： 原告對於一、二號碎煤機之編號順序完全相反，其負載跳基在啟動時，即可能 造成瞬間積料，惟此乃被告卸責虛詞，在原告未接手前其流程圖及編號順序就 相反，在自動採樣控制流程圖板重新製作改善及控制介面更換完畢後，即行試 車，並於八十六年十月份發現其編號順序相反，就將其編號控制流程圖面板及 啟動方式（先啟動二號碎煤機再啟動一號碎煤機）作正確的改變，既然啟動順 序已經沒有相反，煤樣仍會積料其可能有三：①通道無架橋破壞器，無法將積 料破壞、②煤樣含水量太高，致使容易積料、③滾輪的效率太低，消化煤樣不 夠快速。
（五）原告確已完成系爭工程，蓋依系爭承攬契約書之約定，系爭機器待修繕之項目 計十三項，除第四項「調整碎煤粒度，改善至９５％煤粒均能粉碎至四Mesh以 下」外，其餘原告已於約定時限前完成工作。按因不可歸責於債務人之事由， 致給付不能者，債務人免給付義務，民法第二百二十五條定有明文，原告無法 完成右揭「調整碎煤粒度，改善至９５％煤粒均能粉碎至四Mesh以下」標準之 改善工作，乃因系爭機器原始設計上之固有瑕疵（無架橋破壞器、二號碎煤機 滾輪凹槽深度不夠，運轉力量不夠，無法承受處理高含水分煤樣），此瑕疵非 顯然且立即可以發現，則被告於原告投標前既不告知，亦不提供實際運轉示範 使原告無由知其瑕疵，自屬不可歸責於原告，原告就此自無完全給付之義務， 因此原告就除此項瑕疵外之其他工作均已改善，自屬已完成工作。又按工作之 瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無民法第 四百九十三條至四百九十五條所規定之權利，民法第四百九十六條定有明文， 系爭工程之碎煤粒度無法達到９５％煤粒均能粉碎至４mesh，乃因系爭機器原 始設計主要使用於低水分含量如石粉等之碾碎物，如果煤樣水分含量過高，則 碎煤機煤樣通道阻塞，除影響取樣順暢外，亦影響碎煤粒度效率，其咎在被告 ，原告並均即函覆被告要求換新零件，以便使承攬工作順利完成，詎被告竟未 予理會，即來函解除契約，則被告片面之解約即無理由，自仍應依法給付承攬
報酬計一百八十九萬九千元及返還四十萬元履約保證金。（六）綜上，爰依系爭承攬契約法律關係，請求判決如原告訴之聲明所示。三、證據：提出系爭承攬契約書、施工說明書、被告八十八年九月二十七日解除契約 函、原告高雄草衙郵局第００四一三八─四支局第三十六號存證信函、原告八十 八年七月十三日寶字第八八０七一三０一號函等影本各一份，及「煤總樣收取之 標準測試方式」、「製作煤樣之標準分析方法」、「採煤系統標準規範」等中英 文對照譯本各一份與照片四幀為證，並聲請國立成功大學資源工程學系雷大同副 教授鑑定系爭工程被告是否已依約完工？煤塊粉碎效率與何因素有關及系爭機器 之原始設計有無排除煤塊高含水量問題之設計？關於產生煤粒凝聚之情形，若於 煤料中添加「防堵劑」或「介面活性劑」，是否亦可達到「應外加震盪或打擊設 備，方能促進煤料在輸送管道中順暢通行」之相同效用？煤高含水量（１２％至 １５％）是屬孔隙水或表面水？應如何判別？就被告所購入煤塊含水量資料，判 斷該等煤塊之含水量係屬孔隙水或表面水？並鑑定系爭機器就含水量在１２％至 １５％以下之煤塊粉碎情形，以鑑別是否能達將煤塊粉碎至９５％通過４mesh之 國際ＣＮＳ第四篩網偏差試驗檢定標準，並聲請訊問證人蘇榮華及唐道鈞。乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）系爭工程係由被告承辦單位於八十六年四月二十三日核定發包總金額為二百零 二萬三千元（含稅），該工程發包金額估計表計列：㈠人工費，包括十六項， 金額一百六十八萬七千元；㈡直接費，包括六項，金額四十萬一千五百元；㈢ 營業稅五％，金額一十萬四千四百二十五元。系爭工程總計公開招標三次，至 第三次才順利得標，其中第一次招標，被告於八十六年四月十六日公告，八十 六年五月七日開標，只有原告一家投標，流標；第二次招標，被告於八十六年 五月十三日公告，八十六年五月二十二日開標，仍然只有原告一家投標，流標 ；第三次招標，被告於八十六年五月三十一日公告，於八十六年六月十一日開 標，計有訴外人荷商仕寶公證股份有限公司台灣分公司、玖容工業有限公司、 富華科技股份有限公司及原告等四家廠商投標，結果由原告以一百八十九萬九 千元最低價得標，兩造並於八十六年六月十四日簽訂系爭承攬契約書。（二）在前開歷次招標公告中，被告於「廠商資格」欄第三項均載明：「本工程施工 難度高，廠商在投標前應詳研第二章施工說明各項規定後，方可投標」，且原 告於每次投標之前，均依招標公告規定前來被告領取招標文件，包括投標須知 、契約樣張、施工說明書及規範、工程圖樣，且赴工地察勘，依承攬契約第六 條：工程期限（詳如施工說明書內工程期限），依施工說明書第一章總則第八 條工程期限規定：「自甲方（即台電公司）通知開工日起一百八十工作天內竣 工」（竣工定義另詳第二章施工說明），依施工說明第二章第二十四條規定： 「本工程若有下列情形發生，甲方得依契約第二十三條契約終止、解除，第㈡ 之之三項規定辦理：①系統改善完成，經乙方通知執行偏差試驗，若偏差試驗 檢定二次仍不合格；②逾期天數超過九十天。」，此有投標須知及施工說明書 可證。詎原告自八十六年八月十四日進場開工後，至八十八年八月二十五日為
止，已歷二年有餘，不但於超過合約所定一百八十個工作天（即自八十六年八 月十四日起至八十七年十一月十七日止）後，又經過了二百八十二個日曆天， 原告均無法依約完成承攬工作，其中曾於八十七年四月八日、四月十二日、五 月六日、五月十六日、十月二十二日、十月二十三日、十一月二十日、十一月 二十四日、十一月二十五日、十二月十四日、十二月十五日、十二月十六日、 十二月十九日、十二月二十二日，八十八年一月十一日、一月十二日、一月十 三日、五月五日、五月十二日、五月十四日、五月十七日、五月十八日、五月 二十日、六月八日、六月十日、六月十五日、六月十七日、六月二十九日、七 月十四日、七月二十一日、七月二十三日、七月二十九日、七月三十日等測試 三十三次均不合格。
（三）原告迄至八十八年五月十四日止，因已逾工程竣工期限四十二點五個工作天， 被告乃於八十八年五月二十日發函通知原告務必儘速處理，如逾期天數超過九 十天，依工程契約施工說明書第二章第三十四條第二款規定，被告得依契約第 二十三條第㈡款第三項終止或解除契約，然因原告仍未能有效解決，被告又於 八十八年六月二十四日發函通知原告：「已逾工程竣工期限五十七工作天，‧ ‧，上述工程目前尚需改善項目及調整設定以符合合約施工說明要求，本場已 面告貴公司工地負責人唐道鈞先生，並請速覆可改善完成時程以利工進。」， 惟原告於八十八年七月十三日函覆略稱：「壹、碎煤機無法按合約要求調整改 善至所粉碎之煤料粒度，９５％均能通過四mesh即直徑4.75mm篩網，其原因為 ：①二號碎煤機耐磨板（Engel's Plate）與轉動齒輪間的空隙太大，因此無 法均勻將煤樣碾碎至14mm，建議耐磨板與轉動齒輪重新設計並換修。②一號碎 煤機滾輪的二組對稱凹槽寬度及深度均不夠，且滾輪的轉動半徑太小，其力量 不足將粒度改善至９５％煤料均能粉碎至４Mesh，建議將滾輪的半徑加大，並 增加滾輪轉動速度，且改善凹槽寬度到三十─五十mm，深度二─三mm。③此套 碎煤機設計主要是使用在低水份含量如石粉等，如果煤水份含量過高，將會影 響碎煤機煤樣通道阻塞；除了影響取樣順暢外，更不可能達到改善粒度至９５ ％。貳、敝公司認為一、二號碎煤機需全面換修，但因一、二號碎煤機在國內 使用單位甚少，且臨床實驗結果並沒有成功的案例，故有可能換修後還不足以 將粒度改善至９５％。叁、茲因此改善工程合約已經延續作業約兩年，且此次 一、二號碎煤機如再全面換修，有可能再拖延甚久，且發生費用亦可能更多。 肆、敝公司非常希望再嘗試完成此一、二號碎煤機之換修工作，以達成此合約 之工作精神；但如失敗，懇請貴場能將已裝置修復之所有機具以百分之八十折 舊方式折讓予貴場使用。」等語。惟如依照原告本函第４點意見，係請求被告 准許其嘗試以全面換修一、二號碎煤機之方法試驗看看，如果經換修結果，整 套自動採樣系統可按契約標準運作，則被告除應給付一百八十九萬九千元之承 攬價金外，尚需再支付新購二部碎煤機之全部費用約二百萬元，萬一經換修二 部碎煤機後，整套自動採樣系統仍然無法按照合約標準運作，則被告雖然不必 支付承攬價金，但仍應將新購二部碎煤機之總價８％即一百六十萬元支付原告 ，且原告所提出新的換修試驗建議，亦沒有完工時間表，故被告未予同意。（四）被告又於八十八年八月六日函復原告略稱：「㈠貴公司來函稱：已依據工程說
明書第二章第九項規定辦理改善工作，此工作機具儀控已運轉順暢且已按合約 規定改善完畢等，經查均與事實不符，取樣測試均未依ASTM（美國檢驗及材料 協會規範）─Ｄ─2234作取樣計劃，包括LOT（分批）之設定、計算一次取樣 器之動作頻率時間、計算取樣量、調整FEELER（飼煤機）速度、調整二次取樣 器開口、作動頻率時間、確認最後取樣量，不符事項已當面告知貴公司經理甲 ○○先生。㈡依據本工程施工說明書第二章第九條規定及第二章第一條規定， 可確知貴公司應負責改善自動取樣系統至偏差試驗檢定合格，故為完成偏差試 驗合格所需之改善工作（包括貴公司來函文中所提各事項）均已包含在貴公司 所承攬之工程契約內。尚且若系統已改善完成，依據施工說明第二章第十二條 規定，貴公司應正式發函通知甲方，並徵求同意執行偏差試驗，然本工程至八 十八年八月四日止已逾期七十三天，尚未完成改善工作。㈢請貴公司儘速依契 約於規定之逾期工程期限內進行改善，否則本場將依承攬契約第二十三條辦理 解除契約」。
（五）原告復於八十八年八月十六日又致函被告略稱：「壹、碎煤機除應換修齒輪及 滾輪外，又所採取之煤樣所含水份若低於８％或煤樣產地較好，在此三種條件 下，才有機會達到承攬契約所定９５％煤粒通過ＣＮＳ第四號篩網之可能。貳 、碎煤機原始設計不佳，除非更換齒輪及滾輪，否則只有調整或改善，亦無法 達到系爭工程契約所載經偏差試驗檢定合格之要求（第二章施工說明第十一條 參照）。叁、敝公司於本案投標前曾兩次前往貴場了解（貴場亦有派員解說） 該工程第九項1─13項所列之項目，但當時沒有煤船卸煤運轉，故敝公司僅能 由靜態狀況評估其改善事項而決定參與此項改善工作。」等語。被告即於八十 八年九月十三日以高雄大林蒲郵局第八十三號存證信函通知原告解除系爭承攬 契約並沒收履約保證金，該函記載略以：「主旨：貴公司承攬本場自動採樣系 統改善工程（契約案號：機字第八六二０號）自即日起解除契約，請查照。說 明：㈠主旨之工程至八十八年九月二日已逾期超過九十天，已嚴重影響本場作 業，依據承攬契約內工程施工說明書第二章第廿四條辦理解除契約。㈡依據承 攬契約第廿三條第㈢項，本工程履約保證金及未支付工程估驗款全部充作違約 金，由本場予以沒收。」，被告於八十八年九月廿七日通知中國商業銀行苓雅 分行沒收原告所提供之履約保證金定期存單四十萬元。（六）綜上，原告主張其已依約完工交付，未有遲延乙節，與事實不符，又其主張其 所承攬之系爭工程經偏差試驗檢定不合格乃因被告供應之系爭機器設計不佳， 碎煤粒度無法達到標準乙節，亦與事實不符，況且就是因為系爭機器無法順利 運作，被告始發包聘請原告進行系統改善工程，原告隱瞞其專業能力不足，推 卸責任，又要求給付報酬金，顯然無理由，爰請求判決如主文所示等語。三、證據：台電公司人事命令、組織規程修正本、組織表影本六紙；台電公司工程發 包單、三次招標公告、工程比價記錄表、投標廠商證件影本及押標金記錄表及報 價單影本計二十二紙；投標須知、自動採樣系統改善工程施工說明書影本計二十 紙；自動採樣系統改善工程出工情形日記表、台電公司與寶山公司往來函件及台 電公司解約存證信函影本計十七紙、原告八十八年七月十三日及八十八年八月十 六日函各一份，被告八十八年八月六日函、八十八年九月十三日高雄大林蒲郵局
第八十三號存證信函、八十八年九月二十七日函、八十八年五月二十日及同年六 月二十四日函等影本二份，照片十幀，八十六年四月十九日政府採購公報投標須 知自動採樣系統改善工程說明書工程標價記錄表及報價單影本計十五紙為證。添 理 由
一、原告起訴主張：伊於八十六年六月十四日與被告簽立系爭承攬契約，由伊承作系 爭工程，總價款一百八十九萬九千元，自開工日起一百八十工作天完工，伊已於 八十八年七月三十一日完工交付，然被告竟以系爭工程經其偏差試驗檢定不合格 ，且伊無法如期改善為由，解除系爭承攬契約，並沒收伊所繳納之履約保證金四 十萬元。爰依承攬契約之法律關係，求為命被告給付二百二十九萬九千元及法定 遲延利息之判決。
二、被告則以：伊在招標公告中已載明：「本工程施工難度高，廠商在投標前應詳研 第二章施工說明各項規定後，方可投標」，原告於投標前既已領取系爭工程之相 關文件及施工圖樣，並親赴工地察勘，自應知悉此情事，且系爭承攬契約約定竣 工之定義為：「系統經改善完成並經偏差試驗檢定合格為止」，並約定若偏差試 驗檢定二次仍不合格或逾期天數超過九十天時，伊得解除契約，而原告不僅經測 試三十三次均不合格，亦逾期九十天以上仍未改善，伊解除契約及沒收履約保證 金即屬合法，原告之請求，並無所據等語，資為抗辯。三、原告主張兩造於八十六年六月十四日簽訂系爭承攬契約，由其承作系爭工程，總 工程款一百八十九萬九千元，並已繳納履約保證金四十萬元，及被告以系爭工程 經偏差試驗檢定不合格，且逾期天數超過九十天為由解除契約，並沒收其所繳納 之履約保證金等情，業據提出系爭承攬契約、施工說明書及被告解約之存證信函 為證，且為被告所不爭執，則此部分事實，可堪認為真實。又原告係本於承攬契 約為請求，被告則抗辯系爭承攬契約已因上開事由而解除，則本件之爭點應在於 系爭承攬契約是否已合法解除。經查：
（一）查系爭工程係由被告於八十六年四月二十三日核定發包總金額為二百零二萬三 千元（含稅），總計公開招標三次，至第三次才順利得標，其中第一、二次招 標，均僅有原告一人投標而流標，至第三次招標時，計有原告在內之四家廠商 投標，並由原告以一百八十九萬九千元最低價得標，此為兩造所不爭執，並有 各次招標公告、工程標價記錄表在卷可稽，可堪認為真實。而在歷次招標公告 中，被告均於施工說明書第十條「投標廠商資格」欄第三項中載明：「本工程 施工難度高，廠商在投標前應詳研第二章施工說明各項規定後，方可投標」等 字語，且原告於每次投標之前，均依招標公告規定前往領取招標文件，包括投 標須知、契約樣張、施工說明書及規範、工程圖樣，且親赴系爭工程施工地點 實地勘查，亦據原告所不否認。又施工說明書第八條約定：「自甲方（被告） 通知開工日起一百八工作天內竣工」，宜第十一條約定：「本工程峻工定義如 下：系統經改善完成並經偏差試驗檢定合格為止」。另第二十四條約定：本工 程若有下列情形發生，甲方得依契約第二十三條契約終止、解除，第㈡之３項 規定辦理：①系統改善完成，經乙方（被告）通知執行偏差試驗，若偏差試驗 檢定二次仍不合格。②逾期天數超過九十天。」，此有投標須知及施工說明書 在卷可稽，後為兩造所不爭執，均堪信為真實。
（二）依施工說明第九條約定：「本系統現已知需改善項目如下（尚未檢定出或發現 需改善項目，由乙方負責評詁、改善）：㈠調整各初級取樣與輸送帶之間隙， 使輸送帶上完整截面之樣品；㈣調整碎煤機粒度，改善至９５％煤料均能粉碎 至４mesh（4.75m/m）；㈥自動包裝機之集樣袋與落料管之開口間隙需密封改 善，使集樣袋在收集煤樣過程無空隙並防止水份散失；自動採樣控制流程圖板 重新製作改善；現有自動包裝機之送袋、切袋、封袋等機構，乙方應負責調 整、檢修，使其動作順暢。」等共計十三項，其中待改善且為兩造主要爭執項 目則為第四項之「調整碎煤機粒度，改善至９５％煤料均能粉碎至四mesh」。 又系爭自動採樣系統之煤料採樣流程依序為：「輸煤皮帶、一階取樣器、一階 飼煤皮帶（即飼煤機）、單滾輪碎煤機、雙滾輪碎煤機、二階取樣器、包裝機 ‧‧。」，已據本院勘驗屬實，復有進口燃煤自動採樣系統全圖、系統流程圖 及滾碎機零件說明圖共五紙在卷可稽。而系爭工程進行測試進行至單、雙滾輪 碎煤機階段，即無法再進行測試，因原告無法改善達到契約所定「調整碎煤機 粒度，改善至９５％煤料均能粉碎至４mesh」之程度，故無法進行後續包裝機 改善工程，故未進行偏差測試（即一階採樣的樣品與二階採樣的樣品其含水量 的誤差值均須在一定比例範圍內）之事實，亦經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄一 份可參。再者，經本院將系爭工程委請兩造合意選定之鑑定人即國立成功大學 資源工程學系雷大同副教授進行鑑定結果，亦認定：「契約之完成與否（即系 爭工程承攬契約之完成與否），應視偏差試驗檢定是否合格為準，故於進行偏 差試驗檢定前之所有改善工作，應由乙方（原告）負責，故不論這些工作內容 原告是否合情、合理或是否能達完成，因為乙方有事先評詁之權利，自應負責 。」等語，有雷大同副教授於九十一年一月八日出具之鑑定意見書一份在卷為 證。承上，系爭自動採樣系爭改善工程既未達「偏差試驗檢定合格」階段而未 完成，顯示原告所承攬之系爭工程尚未達完工階段甚明，原告主張系爭工程業 已完工並交付，未有遲延等情，即無可採。
（三）原告雖主張因被告所購煤料含水量太高，當煤料在一階飼煤皮帶輸往單滾輪碎 煤機途，即會堵塞，且在單、雙滾輪也會有堵料情形，故無法達到約定標準等 語。惟查，被告在歷次招標公告中，均於施工說明書中載明：「本工程施工難 度高，廠商在投標前應詳研第二章施工說明各項規定後，方可投標」等語，且 原告亦均依招標公告規定前往被告處所領取招標文件（包括投標須知、契約樣 張、施工說明書及規範、工程圖樣），況第九條已明確記載：本系統「現已知 需改善項目」等語，衡情原告於簽約時，就系爭自動採樣系統之構造、現存之 缺失及需改善至「偏差試驗檢定合格」乙事，理應知悉甚詳，自不得再執被告 所購之煤料含水量太高而主張免責。再者，系爭自動採樣系統改善工程自八十 七年三月二十四日起開始進行採樣測試，至八十八年七月三十日採樣終止，期 間計有一百二十三船次之運煤船柢達高雄港，惟原告僅採樣其中二十九船次， 而在採樣二十九船次中，其中八十七年五月十六日麥司克德康輪所載運之印尼 煤，其表面水份為１２‧５％，計有三個煤樣通過４mesh，其篩網率分別為９ ５‧１％、９５‧３％、９５‧６％；另八十八年五月十四日中信輪所載運之 印尼煤，其表面水份為１３‧３６％，計有四個煤樣通過４mesh，其篩網率分
別為９１‧７％、９２‧７％、９４‧４％、９７‧１％，至其餘二十七船次 之煤炭，其表面水份均未超過１２％，此有被告自八十七年三月二十三日起至 八十八年七月三十一日止，從印尼、澳洲、美南、美西、中國大陛等地輸入燃 煤之總水份、固水份、表面水份對照表五紙在卷可稽，堪認系爭碎煤機對表面 水份１３％之煤，有９５％通過４mesh之結篩網之條件應無問題，然該機器嗣 後竟無法順利操作，此應係原告對系爭滾輪碎煤機調整及使用不當所致，則原 告主張因為被告所購煤料含水量太高產生堵料致無法達到約定標準，亦屬無據 。
（四）至原告另主張系爭承攬工程不能完成，乃因被告提供有瑕疵之工作物（系爭機 器）所致，不可歸責於原告等語。經查，工作之瑕疵，因定作人所供給材料之 性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利；但承攬人明知 其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限，固為民法第四百 九十六條所規定。然原告就系爭承攬工程，曾三次參與投標，且原告於投標前 亦曾二次前往工程處所了解並聽取被告解說前開工程說明書第二章工程說明第 九項所列至十三款之工作項目，其中第四款即載明：「調整碎煤機粒度，改善 至９５％煤料均能粉碎至４mesh（4.75m\ m）」，已如前述；參以原告法定代 理人甲○○於本院至現場勘驗時亦到場陳稱：原告於投標承攬系爭工程之前， 雖未承攬過似類系爭工程經驗，然有徵詢曾經承攬過類似系爭工程之荷蘭母公 司，並詢問相關經驗及技術問題，經評估後認為有能力承攬系爭工程，且於承 攬前亦二次親自到系爭工程現場瞭解承攬項目，而被告現場人員亦有向其解說 系爭工程承攬項目及改善工程之目的等語（見本院九十一年十一月七日勘驗筆 錄）。況原告所營事業範圍包含：「工廠機械電品設備工程之技術服務及諮詢 」，有原告公司變更登記事項卡足憑，則其對系爭進口燃煤自動採樣系統之機 械構造及缺失，理應知之甚詳，而對被告所定需修繕之項目竟無異議與之簽訂 合約，且於至現場親自評詁後保證能如期完工，由此可見原告於與被告訂定系 爭承攬契約前，對於定作人所要求之工作項目及所提供之工作物待改善之缺失 等諸多細節，基於承攬人之專業能力、技術及經驗，必已充分瞭解，並自行評 估有能力施作，否則斷不會就同一件工程連續三次前來投標，自不容嗣以被告 所購煤料水份過高及系爭機器設計失當為由，而主張免責。故原告辯稱系爭承 攬工程未能完成，乃因被告提供之工作物即碎煤機存有瑕疵所致等語，即無可 採。
（五）至於原告另主張：鑑定人國立成功大學資源工耘學系雷大同副教授於九十一年 一月八日就本案所提之鑑定報告函中並未說明：關於產生煤粒凝聚之情形，若 於煤料中添加「防堵劑」或「介面活性劑」，是否亦可達到「應外加震盪或打 擊設備，方能促進煤料在輸送管道中順暢通行」之相同效用等語？惟查：兩造 所訂合約中並無應使用防堵藥劑之約定，而系爭工程依兩造契約所訂，應自八 十六年八月十四日開工日起一百八十個工作天即八十七年十一月十七日完工， 由於合約中有要求原告於施工前應先委請顧問評估施工計劃，並提出評估報告 ，惟原告始終未提出評估報告，嗣經被告催促，原告才於八十八年七月十三日 提出報告，惟該報告中並未提到防堵藥劑的有何效果，且被告解除系爭承攬契
約前，亦從未引進試用該藥劑作為自動採樣系統之用，故原告請求調查上開證 據，即無必要，併此敘明。
（六）承前所述，原告未依契約附件招標公告及施工說明書第二章施工說明第十一條 約定，完成系統改善並經偏差試驗檢定合格，其尚未竣工甚明。又原告自八十 六年八月十四日進場開工後，至八十七年十一月十七日止，計一百八十個工作 天無法完成工作，且經被告分別於八十八年五月二十日及八十八年六月二十四 日函催原告儘速竣工，否則依承攬契約之約定解除契約並沒收履約保證金後， 原告仍未能完成試驗，且亦已逾期超過九十天，則被告於八十八年九月十三日 解除系爭承攬契約，即屬合法。
四、綜上所述，原告既未依約完成系爭工程，且已逾期超過九十天以上，則被告依據 系爭承攬契約附件施工說明書第二章施工說明第二十四項之約定解除契約，並依 系爭承攬契約第二十三條第㈢項約定行使解除權及沒收履約保證金四十萬元，洵 屬正當。系爭承攬契約既經被告合法解除，原告依據承攬契約法律關係，請求被 告給付系爭工程款一百八十九萬九千元及履約保證金四十萬元（總計二百二十九 萬九千元），及法定遲延利息，即無理由，應予駁回。五、原告既受敗訴判決，則其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、所提之證據及聲請訊問之證人，均毋庸 再予審酌，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 三十 日 臺灣高雄地方法院民事第一庭
~B法 官 唐照明
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 九十二 年 一 月 三十 日~B法院書記官 李承悌
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