台灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上字第二六九號
上 訴 人 乙○○
兼訴訟代理人 丙○○
被 上 訴人 中國農民銀行股份有限公司
法 定 代理人 甲○○
訴 訟 代理人 丁○○
右當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十一年十月三十
日台灣屏東地方法院九十一年度訴字第六九三號第一審判決提起上訴，本院判決如左
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人即伊之父葉連昌，於民國八十三年六月二十日，以其所有坐 落屏東縣新埤鄉○○段三之六地號之土地（地目原，面積五一六五平方公尺，下 稱系爭土地），作為向被上訴人借款之擔保，並設定本金新台幣（下同）四百八 十萬元之最高限額抵押權（存續期間自八十三年六月十六日起至一一三年六月十 六日止，下稱系爭抵押權），嗣葉連昌於八十七年六月二十四日向被上訴人借款 八十萬元，並於八十九年七月七日清償完畢，葉連昌與被上訴人間已無債權債務 關係存在，系爭抵押權自應歸於消滅。而葉連昌已於九十年五月二日將系爭土地 贈與予伊，經伊向被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，被上訴人竟以葉連昌另於 八十三年八月十一日向其借款六百萬元，並提供葉連昌所有坐落屏東縣萬巒鄉○ ○段二五二地號土地（下稱新厝段土地），設定本金七百二十萬元之最高限額抵 押權（存續期間自八十三年八月四日起至一一三年八月四日止），現尚積欠四百 五十七萬四千八百七十六元未清償，而該新厝段土地雖已進行拍賣，惟顯不足以 清償債權為由，拒絕塗銷，並向法院聲請拍賣系爭土地。然上開所欠借款已由新 厝段土地現所有權人陳蘭心承受，是被上訴人實行抵押權行為，已侵害伊之所有 權，為此伊自得本於所有人地位排除侵害，爰起訴請求確認被上訴人就系爭土地 所設定之系爭抵押權不存在，並判命被上訴人應將系爭抵押權辦理塗銷登記。經 原審為其敗訴之判決後，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上 訴人於系爭土地所設定之系爭抵押權不存在。㈢被上訴人應將系爭抵押權辦理塗 銷登記。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、被上訴人則以：伊對於葉連昌提供系爭土地做為借款之擔保，並設定系爭抵押權 ，嗣葉連昌向伊借款八十萬元後，於前述時日已清償完畢之事實並不爭執，惟葉 連昌另於八十三年八月十一日，邀同訴外人林黎雀及黃嵐嵩為連帶保證人向伊借 款六百萬元，並提供前述新厝段土地設定最高限額抵押權作為擔保，約定借款期 限至九十八年八月十一日止，並應按月繳納本息，詎葉連昌自九十年七月十一日 後即未依約償還，迄今尚積欠本金四百五十七萬四千八百七十六元、及利息、違 約金，且該新厝段土地業經法院強制執行，現已進行至第三次拍賣程序，底價為 三百五十萬元，顯不足以清償欠款。而系爭抵押權現尚存續中，是前述債務為系
爭抵押權所擔保範圍內，葉連昌雖將系爭土地移轉登記予上訴人，惟抵押權並不 因此受有影響，是伊依法行使系爭抵押權以保障債權，並無不當，上訴人之主張 並無理由等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上 訴人負擔。
三、上訴人主張葉連昌曾以系爭土地作為借款之擔保，並設定系爭抵押權，嗣葉連昌 於八十七年六月二十四日向被上訴人借款八十萬元，並於八十九年七月七日清償 完畢，於九十年五月二日將系爭土地贈與上訴人共有之情，及被上訴人陳稱葉連 昌另於八十三年八月十一日向其借款六百萬元，並以新厝段土地設定本金七百二 十萬元之最高限額抵押權，現尚積欠四百五十七萬四千八百七十六元未清償一節 ，分別據兩造提出系爭土地抵押權設定契約書、土地登記謄本、擔保放款帳、借 據及繳息明細等為證，復為兩造所不爭執，自均堪認為真實。惟上訴人主張系爭 抵押權僅擔保上開八十萬元債務，而不及於該六百萬元債務，且該六百萬元債務 尚欠款項已由新厝段土地現所有權人陳蘭心承受，被上訴人不得主張系爭抵押權 等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞為辯。是本件之爭點，應係㈠系爭抵 押權是否因葉連昌已清償八十萬元債務而歸於消滅？㈡如系爭抵押權尚存續中， 則葉連昌前述四百餘萬元之欠款是否為系爭抵押權擔保效力所及？㈢葉連昌之六 百萬元借款債務，如一部分由他人承擔，系爭抵押權是否受影響？爰分述如後。四、按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額 之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。雖抵 押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押 契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權 利。而此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所 發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆 滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債 權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止 此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行 抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設 定登記之權利（最高法院六十六年台上字第一○九七號判例足資參酌）。且如同 一債務人提供二筆抵押物先後與債權人訂立最高限額抵押契約，除當事人有特約 ，對已發生及將來可能發生之債權，限定為其中某一筆抵押不動產所擔保者外， 如該二件最高限額抵押契約均約定所擔保債權包括現在、過去及將來發生之債權 ，則抵押權人自得就已發生之債權同時或先後對該二筆抵押物實行抵押權，不因 已對其中一筆抵押物拍賣不獲全部清償，而影響另筆抵押物之優先受償權利，亦 即該二筆抵押物對最高限額抵押權人而言，具有共同擔保之性質。五、經查：
（一）上訴人雖主張葉連昌提供系爭土地設定系爭抵押權，並於八十七年六月二十四 日向被上訴人借款八十萬元，嗣於八十九年七月七日清償完畢，故葉連昌與被 上訴人間已無債權債務關係，系爭抵押權應歸於消滅等語。惟被上訴人已否認 系爭抵押權有具體約定係為某一債權而擔保之情事，且依卷附之系爭抵押權設 定契約書（本院卷第二二頁）及系爭土地所為系爭抵押權登記（原審卷第九頁
）所載，葉連昌與被上訴人僅約定系爭抵押權所擔保之債權為本金最高限額四 百八十萬元，惟具體之借貸內容則需依各契約約定，故足見系爭抵押權並非為 某特定之債權而為擔保，是上訴人前述葉連昌已將八十萬元之債務清償，系爭 抵押權已歸於消滅之主張，自屬無據。
（二）又系爭抵押權之存續期間係自八十三年六月十六日起至一一三年六月十六日止 ，被上訴人已否認有終止系爭抵押權契約之意，上訴人亦未舉證證明葉連昌或 上訴人與被上訴人間有終止系爭抵押權契約之合意，故系爭抵押權契約現仍在 有效存續期間內之事實，應可認定。而葉連昌曾於八十三年八月十一日，向被 上訴人借款六百萬元，自九十年七月十一日後即未依約償還，迄今尚積欠本金 四百五十七萬四千八百七十六元之債務尚未清償，則該筆債務既係在系爭抵押 權存續期間內所生，並依系爭抵押權契約所約定之擔保範圍，自為系爭抵押權 效力所及。
（三）按以抵押權擔保之債務，如經分割者，其抵押權不因此而受影響，民法第八百 六十九條定有明文。且抵押權僅依設定內容行使權利，至所擔保之債權，其債 務人究為本人抑為第三人，在所不問。上訴人雖辯稱：葉連昌當初向被上訴人 借款六百萬元時，有約定其僅負擔一百二十萬元之債務，且葉連昌業已清償完 畢，現尚積欠之債務亦已由新厝段土地現所有權人陳蘭心承受，故被上訴人不 應再行使系爭抵押權等語，惟已為被上訴人所否認，且縱使該尚積欠債務應由 陳蘭心負清償之責，依上開說明，系爭抵押權亦不受影響，被上訴人仍得就抵 押物行使權利以擔保其債權受清償，是上訴人所辯自不足採信。另被上訴人聲 請拍賣系爭土地，是否已取得執行名義，則與本件系爭抵押權是否存在及應否 塗銷無關，非本件所得審酌，附此敘明。
（四）按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受 影響，民法第八百六十七條亦有明定。從而，本件葉連昌於設定系爭抵押權後 ，再將系爭土地贈與上訴人共有，被上訴人對系爭抵押權之效力依然存在，上 訴人請求確認系爭抵押權已不存在及命被上訴人塗銷登記，自無足取。六、綜上所述，被上訴人於系爭土地上所設定系爭抵押權，係最高限額抵押權且現尚 在存續期間中，則參諸前揭說明，系爭抵押權既未指定係為某特定之債權而擔保 ，而葉連昌確係積欠被上訴人四百餘萬元之債務，其雖有另提供新厝段土地設定 最高限額抵押權作為擔保，惟對被上訴人而言，此二筆土地已具有共同擔保之性 質，是上訴人請求確認系爭抵押權已不存在及命被上訴人塗銷登記之主張，自無 理由。原審因而為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴意旨仍執前詞，指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘 攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日 臺灣高等法院高雄分院民事第一庭
~B1審判長法官 黃金石
~B2 法官 吳登輝
~B3 法官 魏式璧
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。~B法院書記官 唐奇燕
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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