臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第一八三三號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 亥○○ 女三十
右上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴緝字第六六
號中華民國九十一年九月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八
十五年度偵字第一二五二號、第一二○一○號、第一五五二六號）提起上訴，本院判
決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨係以︰被告亥○○明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款 業務，猶與其父張吉雄、其母張黃金蓮、其姊張月燕（業據本院八十九年度上更 （一）字第二三一號刑事判決無罪），基於共同之犯意聯絡，自民國八十一年起 至八十四年七月間止，利用亥○○在高雄市○○區○○街三○八號經營代書事務 所之便，或由亥○○或由張吉雄、張黃金蓮及張月燕出面，以對外投資土地及借 貸等名義，向辰○○、洪美、朱鈴蘭、Ｄ○○、石惠香、Ｗ○○○、癸○○○、 藍淑好等多數人（不特定人）收受款項（吸收資金），並約定給付月息二分半至 三分不等，而約定給付與原本顯不相當之利息紅利、股息或其他報酬），藉以經 營收受存款業務，所得款項均由亥○○取走，並由渠負責給付利息。且自八十三 年間起，明知已無清償能力，竟仍持續對外向丙○○等不特定人借錢，嗣於八十 四年八月間，亥○○因吸收存款過多，無法支付利息，乃委託律師發函幫忙召開 債權人會議（相關之債權額，如附表所示），隨後即不知去向，因認被告亥○○ 涉有違反銀行法第二十九條第一項之規定，應以同法第一百二十五條之規定處罰 及刑法第三百三十九條第一項詐欺取財等罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被 告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一○五號及 同院四十年臺上字第八十六號分別著有判例；復按被害人所述被害情形如無瑕疵 可指，而就其他方面調查又與事實相符，則其供述固可採為判決基礎；而告訴人 之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其 他證據以資審認（最高法院三十二年度上字第六五七號及五十二年度臺上字第一 三○○號判例要旨參照），無論直接證據或間接證據，其為訴訟上證明，須於通 常一般人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認 定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定 ，若不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項 定有明文。
三、公訴人認被告亥○○涉犯有前揭罪嫌，無非係以右揭起訴之犯罪事實業據告訴人 辰○○、巳○○、丙○○、Ｄ○○、石惠香、Ｗ○○○、癸○○○、藍淑好等人 ，及被害人天○○、Ｑ○○、甲○○、Ｐ○○、宙○○、Ｅ○○、庚○○、乙○
○○、宇○○、戌○○、壬○○、Ｏ○○、Ｋ○○、Ｍ○○、Ａ○○、Ｈ○○等 人於偵查中指述綦詳，經核其陳詞大致相符，復有支票影本四十紙、本票影本六 紙、匯理法律事務所八十四年八月十日匯律字第八四○八○八號函附卷可稽為其 論據。惟訊據被告亥○○堅決否認有何違反銀行法或詐欺取財等犯行，辯稱︰渠 在高雄市○○區○○街三○八號經營「亥○○房地代書事務所」，為投資購買土 地或單純借貸，固然於起訴犯罪事實所示之時間、金額，向伊之親朋好友即如附 表所示之債權人借款，月息約定為一分至三分（即百分之一至三），均正常付息 至八十四年八月五日，有借有還，後因土地卡住、週轉不靈，原以為將土地問題 解決，即可償債，沒想到越借越多，始無法付息、還款；向朱鈴蘭借款部分係以 房地產供擔保，且除朱鈴蘭外，其餘債權人於最後半年均未向其等借款；渠曾委 請律師召開債權人會議，有誠意想解決債務，並陸續還款中等語。四、詐欺取財部分︰
（一）按刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，須行為人意圖為自己或第三人不 法之所有，施用詐術使人陷於錯誤而交付本人或第三人之物，始足當之。所謂 以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認 為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年臺上字第二 六○號著有判例在案。至於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之 情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因 合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給 付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端；又刑事被告依法不負 自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第一百五 十四條之規定，以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之 意圖而施用詐術。
（二）本件被告亥○○之借款方式，係向與被告有直系、旁系血親或姻親等親屬關係 或舊識朋友（單純朋友、昔日客戶、合夥或同業等）關係之告訴人及被害人等 ，自八十一年間起至八十四年中左右，因被告亥○○需錢週轉（洗胎、投資買 賣土地、銀行軋票、清償銀行貸款等），或因利息較銀行為高，陸續累積借款 予被告亥○○（尚欠債權金額如附表所示），並約定月息為一分至三分不等， 每月結算利息（或以現金直接交付或以匯款方式等），利息分別付至八十四年 六、七月間，其間，偶因債權人個人因素（購屋、購車或裝潢等），返還一部 分本金等情，業據告訴人巳○○證稱：八十三年底借給被告亥○○三十萬元， 利息二分半，一直付到八十四年六月份，被告亥○○按月付息給伊母親等語； 被害人Ｍ○○證稱：因為被告亥○○是代書，有案子讓她辦過，八十二年十月 開始借，被告亥○○向伊借，共借六百萬元，利息二分或二分半，付息至八十 四年七月止等語；被害人壬○○證稱：伊不認識被告亥○○，是被告亥○○向 別的代書借，該位代書提到伊，被告亥○○乃向伊借，從八十三年間起，陸續 共借一千五百五十萬元，她當時說要洗胎之用，所以有些錢三、四月就還了， 錢都是被告亥○○出面借的，利息付至八十四年八月以後等語；被害人Ａ○○ 證稱：被告亥○○是伊媳婦，當代書，有缺錢時就會跟伊拿，我被她拿了好幾 千萬元，利息由她自己算，本金如我要用時她就會還我部分等語；被害人Ｏ○
○證稱：伊係農會代表，在農會認識被告亥○○，被告亥○○本人向伊借一百 萬元，利息二個月，拿了五萬元等語；被害人Ｈ○○證稱：八十一年陸續借錢 到八十三年間，有借五十萬元，被告亥○○是以地賣不掉需現金週轉借錢，利 息二分或二分半或三分等語；被害人Ｋ○○證稱：因案件交給被告亥○○辦而 認識被告亥○○，自八十二年起被告亥○○以洗胎為由借錢，利息二分半及三 分，都是被告亥○○出面借等語；被害人Ｑ○○證稱：因被告亥○○曾幫伊辦 過戶房子事宜認識，借被告亥○○三百萬元，每月利息五萬元，已還一百萬元 等語；證人庚○○證稱：曾透過買房子認識被告亥○○，借被告亥○○九十五 萬，嗣連同其母之廿五萬元，共一百二十萬元，利息三分等語；被害人Ｐ○○ 證稱：伊與被告亥○○共有一筆土地，八十三年四月間說週轉不靈，伊即借予 五百萬元，後來又陸續借二百萬元，八十四年間要回二百萬元，尚欠五百萬元 ，利息開始三分，後來二分半等語；被害人天○○證稱：八十三年因賣房子認 識被告亥○○，被告亥○○八十三年初陸續向伊調現，有借有還，一直到八十 四年七月結算，欠四百五十萬元，利息二分半，八十四年七月時向伊調借二百 六十萬元，約月息三分等語；被害人宙○○證稱：八十一年間因認識被告亥○ ○，同年間借被告亥○○九十萬元，利息原先三分，八十三年中改為二分半等 語；被害人甲○○證稱：伊認識被告亥○○好幾年，八十一年陸續借被告亥○ ○，迄八十四年年七月底結算共借二九五萬元，利息二分半計算等語；被害人 Ｅ○○證稱：被告亥○○與伊是姻親關係（以前係被告亥○○之弟媳婦），八 十一年間起陸續借款，有借有還，到八十四年底，共尚欠九一○萬元，利息原 三分，後來二分半等語；被害人乙○○○證稱：伊曾辦土地移轉而認識被告亥 ○○，八十一年間被告亥○○需用錢買土地，向伊借錢，陸續借達九五○萬元 ，原一分半或二分利息等語；被害人宇○○證稱：八十二年借錢給被告亥○○ 一百萬元，後來陸續借她，期間有借有還，到八十四年底七月結算，還欠四百 萬元，利息開始係三分，八十三年改二分半，利息拿到八十四年七月止等語； 被害人辛○○證稱：伊在農會上班，因而認識被告亥○○，借款利息每月三分 ，開母親支票，被告亥○○背書，利息由被告亥○○給等語；被害人Ｇ○○證 稱：是被告亥○○向伊借，伊本身也是土地代書，故有洗胎互相借貸，大約從 八十三、四年間開始，迄目前止，他先生代還一千萬中之五十萬元等語；被害 人Ｉ○○證稱：八十三年間，被告亥○○有借一百二十萬兀，正常付息，後來 清償期到了，先還五十五萬元，餘款六十五萬元，被告亥○○另拿她媽媽的票 向伊借，伊在農會上班認識她家人，因被告亥○○信用不錯等語；被害人Ｖ○ ○（已更名為蕭棓勻）證稱：八十三年間分次借給被告亥○○，以前與被告亥 ○○是同為代書業，僅知有向別人借錢，不知他有吸金，月息二分半等語。並 有告訴人Ｗ○○○、辰○○、朱鈴蘭、蔡Ｄ○○（即Ｄ○○）、石惠香、癸○ ○○、Ｘ○○（告訴狀、起訴書均誤繕為藍淑好，其夫黃石村於九十年三月二 十六日原審審理中證述在卷），及偵審中到庭之證人Ｑ○○、甲○○、宇○○ 、戌○○、Ｌ○○、卯○○○（移送併案審理之偵查卷）等分別指訴及證述詳 盡。並有支票暨退票理由單、本票數紙、匯理法律事務所八十四年八月十日蔡 建賢律師函、被告亥○○名片、匯理法律事務所處理被告亥○○債務紀錄、土
地所有權狀（臺北縣瑞芳鎮○○○段九二、九三等地號）、土地登記簿謄本（ 地號同前）、匯款回條聯、高雄市農會借據、臺南縣新市鄉農會擔保放款借據 、告訴人辰○○第一銀行鳳山分行活期儲蓄存款存摺明細、高雄市農會存款條 、取款條、土地登記謄本（高雄市○○區○○段六小段一五九四、藍昌段一小 段九○七之十五等地號）、建物登記謄本（高雄市○○區○○段六小段六八六 、藍昌段一小段九五一等建號）等在卷可稽，核與被告亥○○自白相符，自應 為信實。
（三）故依前述諸多傳喚到庭之告訴人及證人大致證陳：出面向伊等借錢之人係被告 亥○○：與被告亥○○間係舊識或親戚關係，知悉被告亥○○從事土地投資等 事業，需錢周轉，或因利息較高，故借款與亥○○，縱有其中少數幾筆借款係 由同案被告張月燕、張吉雄、張黃金蓮出面，亦大致表明係被告亥○○使用款 項，且其借款累積方式諸多係延續數年，以分筆、陸續方式借款，其間屢有「 有借有還」，並持續支付利息等情事，而告訴人Ｗ○○○於本院審理中甚且指 稱：被告母親說，被告支票無法兌現，被告要買土地，所以要錢周轉，我才把 錢借給她，借錢時是被告與其母一起出面等語（見本院卷第五二頁），顯見被 告於借款之初已表明係因投資土地等事業，需錢周轉，因而借款。加以被告亥 ○○之對外迭為貸借週轉持續期間係自八十一年以迄八十四年間，期間附表所 示多筆借款，迄八十四年間猶有相當筆數及金額之借入，實際宣佈倒閉之時間 依告訴人指訴係迄八十四年八月間止，而告訴人辰○○所指訴借款時間係八十 一年五月十八日至八十三年八月十七日，告訴人巳○○指訴被詐日期係八十三 年六月十四日，其餘告訴人朱鈴蘭（自八十三年六月起至八十四年八月）、蔡 Ｄ○○（借款日期已忘）、Ｗ○○○（八十三年至八十四年四月九日）、被害 人天○○（八十三年初至八十四年七月）、乙○○○（八十一年間）之借款日 期均起於八十一或八十三年間，距被告亥○○宣佈倒閉時間已有數年，且陸續 之借款持續相當時日，則本件告訴人及被害人等明知被告借款係因事業周轉之 用，而仍願借貸，顯係因與被告亥○○之長期資金往來關係，對被告亥○○有 相當程度之信賴，或因被告支付高於銀行之利息而迭為同意借款，並非被告施 以詐術致告訴人及被害人等陷入錯誤，致交付財物，被告所為顯與詐欺要件不 符。
（四）況被告亥○○向告訴人朱鈴蘭借款時，並曾提供其弟張信進所有之房地（前揭 藍昌段）設定抵押權予告訴人朱鈴蘭所指定之蔡黃市（本件抵押權順位之設定 上及以非同案被告張月燕本人名義登記為債務人等事項上尚有爭議），嗣八十 四年八月廿五日被告、同案被告張月燕又另將與案外人陳梅共有座落於高雄市 楠梓區○○段○○段地號一五九四號之土地及其上建物移轉登記給告訴人朱鈴 蘭，亦是告訴人朱鈴蘭所肯認之事實，並有前揭謄本、土地登記申請書、買賣 所有權移轉契約書、公證書等附卷足憑。又被告亥○○於八十一年十一月間向 證人卯○○○借款時，曾提供渠父張吉雄及渠弟張信進二人共有之高雄市○○ 區○○段四小段一○五六、一○五七、一○五七之一等地號土地三筆之應有部 分設定抵押權予證人卯○○○，嗣為償債將該土地三筆應有部分移轉登記予證 人卯○○○等情，業據證人卯○○○於偵查（八十五年度偵字第二四六四二號
）中供證綦詳，並據該案告訴人張信進指陳及證人即委辦代書趙秀芳證述明確 ，亦有土地登記申請書、地政規費繳款通知單、土地增值稅繳款書、買賣所有 權移轉契約書、土地所有權狀、土地登記謄本、高雄市農會、抵押權設定契約 書、他項權利證明書、切結書等在卷足證，若被告果有詐欺犯意，豈需提供抵 押物與告訴人設定抵押。甚且依前述告訴人、被害人等，分別陳述：渠等借款 予被告後，至亥○○宣告倒閉為止，均按月收得利息等語，以渠等借款之時點 ，多有在八十一年、八十二年等，八十三年間亦非少數，職是，均已收取一至 三年不等之利息，足見被告亥○○於借款之初，並無不法所有意圖甚明，否則 焉會繳付如此長期之利息。
（五）至告訴人及被害人另指訴：被告亥○○於八十四年八月間，因週轉不靈，無法 依約給付本息，而倒閉前仍有借錢等語，惟民事債務不履行之原因本有多端， 未可遽以債務不履行之結果，反推被告有不法所有之意圖，本件被告亥○○確 將借款用於因大量投資土地買賣、企業經營，因土地買賣未果，企業經營不善 ，遭致資金週轉不靈，無法依約給付本息，茲舉其犖犖之大者，條敘如次︰ ⒈高雄縣湖內鄉○○○段七五三之九、之六等地號土地二筆，乃被告亥○○與案 外人李盈慶合夥，登記在李盈慶妻王吟娥名下，嗣因無法繳納貸款，為銀行拍 賣，有八十一年六月一日不動產買賣契約書、買賣所有權移轉契約書、土地增 值稅繳款書可證。
⒉高雄縣大寮鄉○○○段三九一六地號、建號三六一五、三六一四等房地，乃被 告亥○○所有，登記在渠乾弟蔡耀坤名下，嗣為償債賠錢售出，有建築改良物 所有權狀、土地所有權狀可證。
⒊高雄市○○區○○段三小段九二六地號土地，乃被告亥○○所有，登記在渠妹 張月里名下，並已設定抵押權予債權人卯○○○，有土地登記謄本可證。 ⒋高雄市○○區○○段二六五、三一○、三九八、三九九等地號土地，乃被告亥 ○○所有，登記在渠父張吉雄名下，嗣為償債移轉登記予如附表編號十六所示 之債權人Ｕ○○，有土地登記謄本可證。
⒌高雄縣岡山鎮○○段二六八之二一、之二十、之二二、之二三、之三七等土地 及其上二六、一七七、二七、一七八、一七九、一八○等建號建物，乃被告亥 ○○所有，登記在渠父張吉雄及渠公公Ａ○○名下，嗣為償債賠錢售出，有土 地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本可證。
⒍花蓮縣光復鄉○○段二七一五、二七一六、二七一六之三、之四等地號土地， 乃被告亥○○所有，登記在渠乾父張登輝名下，並曾設定抵押權予案外人即債 權人林本庸，嗣為償債移轉登記予案外人即債權人林本庸，有他項權利證明書 土地抵押權設定契約書、地籍圖謄本可證。
⒎臺南縣佳里鎮○里段二一七三之二四七地號土地及其上建號八一四七建物，乃 被告亥○○所有，嗣交予如附表編號二十五債權人Ｐ○○抵債，並移轉登記予 債權人Ｐ○○之妻沈月貞，有八十四年十一月十七日清償協議暨授權書、建築 改良物所有權狀、高雄市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書可證。 ⒏臺北縣瑞芳鎮○○○段九二、九三等地號土地，乃被告亥○○與債權人劉平山 共有，此有土地登記簿謄本可證。
⒐高雄市○○○路二五一號「企業家俱樂部」，乃被告亥○○與其夫陳皆興共同 經營，有帳冊乙本、收據、訂購單、請款單、支出證明單、消費單等若干張可 證。
⒑高雄縣仁武鄉○○村○○路三一六號「皇興廣告事業有限公司」，乃被告亥○ ○與其夫陳皆興共同經營，有公司執照、營利事業登記證可證。 是可堪認被告亥○○辯稱：伊因需資金周轉分別向告訴人及被害人等借貸大量 現金，嗣因大量投資土地、企業經營不善，雖勉力經營，但因土地未順利成交 ，最後仍無以為繼，而導致八十四年八月間倒閉，無從依約悉數支付本息予各 債權人等語，並非虛詞，被告亥○○既經營土地投資等事業，除非欲結束經營 ，否則縱因財務周轉困難，仍希冀有所營收而突破困境，使事業仍起死回生繼 續經營，亦為企業經營者之經營生意方式，是縱被告雖遲至於八十四年七月間 仍有部分借款行為，此為被告所不否認（見原審卷二第六五頁），亦不能徒以 被告事後無力支付借款本息之事實，遽推斷被告於借款之初即存有不法所有之 意圖。
（六）是被告亥○○向如附表所示之債權人累積借款持續達三年有餘，其間債權人所 受領之約定利息支付，均有正常持續至八十四年六、七月間，且借款之時均有 表示是事業需資金周轉，告訴人及被害人等明知此情形，仍予借款顯係出於長 期資金往來之信賴關係，並非被告施予詐術，致陷入錯誤所致，加以被告確實 係經營土地投資等事業需要，方向親朋借款，後因經營不善，始無法給付本息 ，已如前述，而本件告訴人及被害人等除表明被告未依約返還借款本息外，亦 無提陳有關被告如何自始意圖不法之所有，而以詐欺陷渠等於錯誤之佐證以憑 調查，益證本件被告所為與詐欺取財罪之構成要件有別，而屬民事債務糾葛。五、違反銀行法部分︰
（一）按銀行法第一百二十五條第一項之罪（無論係七十四年五月二十日、七十八年 七月十七日、八十九年十一月一日或現行銀行法之規定），以非銀行而經營收 受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務為成立要件。所 謂「收受存款」，⑴依同法第五條之一規定，係指向不特定之多數人收受款項 或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言；⑵或依同法 第二十九條之一規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數 人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、 利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，此二條文均係於七十八年七月十七 日所增訂修正。質言之，行為人之取得款項、吸收資金，係出於合法之方法， 但因經營收受存款、吸收資金等業務未經依法核准、許可為非法者，始足成立 違反非銀行不得經營收受存款業務罪（最高法院九十一年度臺上字第三八二號 刑事判決、九十年度臺上字第五八二四號刑事判決足資參照）。是所謂「收受 存款」者，必也對「不特定多數人」收受款項或吸收資金，並約定返還本金或 給付相當或高於本金；若非對「不特定多數人」收受款項或吸收資金，必也對 「多數人」收受款項或吸收資金，並應以「約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息、股息或其他報酬」為必要，至行為人因此所收受款項或吸收資金之金 額多寡（經營規模）及經營期間之久暫等因素則在所非問。
（二）本件公訴人所認被告亥○○自八十一年起至八十四年七月間止，利用渠在高雄 市○○區○○街三○八號經營「亥○○房地代書事務所」之便，對外舉債之規 模，其債權人之人數約有五十三人，金額共計近二億七千萬元（如附表所示債 權總額為二億六千七百六十一萬元）等事實，業據告訴人及被害人等指訴甚詳 ，復據被告亥○○供承屬實在卷，亦為同案被告張吉雄、張黃金蓮、張月燕等 三人所不否認，復有支票四十紙及本票六紙（均為影本）附卷供參，顯係屬實 ，合先敘明。
（三）然徵諸七十八年七月十七日修正公布（同年月十九日生效）銀行法第五條之一 及第二十九條之一分別將向「不特定多數人」及「多數人（即一般所稱特定多 數人）或不特定之人」收受款項或吸收資金等情形，以立法解釋方式補充增訂 銀行法第二十九條所規定之「收受存款」定義，考其修法意旨，乃修法當時社 會存在所謂地下投資公司，輒以借款、收受投資、使加入為股東或巧立各種名 目，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司 登記範圍之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效 遏止，除就收受存款為明確之立法解釋外，另就此種現象予以明確規範「以收 受存款論」。被告亥○○渠在前後逾三年有餘之對外舉債借款期間，所累積之 債權人人數，依卷證雖達「五十三人」之多，然： ⑴被告亥○○所實際借貸對象實與彼時一般民間互助會（即合會）常見之會員人 數規模，僅係相仿程度，迺與彼時一般俗稱「地下投資公司」之經營型態，常 以預設一定優惠條件，再透過老鼠會態樣之吸金鏈或廣告方式對外集資，所受 誘引前來之常見債權人數動輒數百、數千人型態猶有差異。 ⑵再由被告亥○○借款之方式，依前述告訴人及被害人等之指述為被告亥○○有 直系、旁系血親或姻親等親屬關係或舊識朋友，自八十一年間起至八十四年中 左右，以需錢週轉（洗胎、投資買賣土地等），或因利息較銀行為高，陸續累 積借款如附表，並約定月息為一分至三分不等，亦多是自己出面借款，已詳述 如前，而告訴人朱鈴蘭、Ｄ○○、Ｗ○○○、戌○○、天○○、乙○○○雖另 指訴同案被告張月燕出面向伊等借錢，Ｗ○○○另指訴同案被告張黃金蓮陪同 被告向伊借款，告訴人辰○○指訴同案被告張吉雄於借錢時亦有涉入者，惟依 渠等之指訴，亦可見借款中縱有其中幾筆係由被告之姐張月燕、父親張吉雄、 母親張黃金蓮出面，亦大致表明係被告亥○○使用款項，又被告亥○○借款後 所開立之借款憑證，亦均以被告亥○○或渠父母親等人之名義簽發支票或本票 或於其後背書，此觀諸告訴人辰○○陳稱︰伊堅持要被告亥○○之父母背書始 願意借款等語自明，同案被告張月燕、張吉雄、張黃金蓮既分為被告亥○○之 至親，渠等偶為應貸方要求背書或代為詢問借款事宜，亦屬自然，而被告亥○ ○經營之房地代書事務所之規模，除其親姊妹同案被告張月燕及案外人張月里 等二人在事務所內協助亥○○辦理代書業務外，亦未有另僱用其餘員工進行對 外廣為進行吸金之業務等情，已據被告亥○○供證甚詳，核與同案被告張吉雄 、張黃金蓮、張月燕所供相符，則被告亥○○非以成立公司型態經營大舉對外 吸金至明。復以上開被害人Ｑ○○、庚○○、Ｐ○○、宙○○、甲○○、Ｅ○ ○、宇○○等人更進一步證陳：「亥○○當初是在Ｆ昌從事代書（亥○○代書
事務所），是否在外招攬吸收游資，我們並不知道」（見臺灣高雄地方法院檢 察署八十五年度偵字第一二五二號偵查卷頁一六八）等語，且綜觀全卷，亦未 有任何告訴人或被吸金之相關債權人曾指證被告亥○○所經營之房地代書事務 所有何因應吸收存款業務而大張旗鼓對外特意吸收存款。 ⑶另被害人甲○○固於本院八十九年度上更（一）字第二三一號刑事案件中證陳 ：「伊認識張月美，是伊加工區同事，跟伊說有在經營代款支付利息業務，利 息算法係一個月十萬元，利息二千元‧‧‧亥○○利息計算單位以十萬元為單 位，每月二千五百元至三千元」云云，係所有到庭證人中唯一證及被告亥○○ 係利用設定利息計算單位吸金之證述，然此一陳述對照證人甲○○於偵查中所 證陳：伊認識被告亥○○好幾年，八十一年陸續借被告亥○○，迄八十四年年 七月底結算共借二九五萬元，利息二分半計算云云，已有所出入，其偵訊中初 次證述亦未提及以單位計算利息之說法，且與其餘到案之多數被害人有關被告 亥○○之付息方法明顯不同，衡情被告亥○○亦無對證人甲○○特別設定付息 方法之必要，是被害人甲○○前揭證詞，應難採信為被告亥○○有以設定一定 優惠利息條件對不特定大眾吸收資金之認定依據，而無法逕認為被告亥○○不 利事實之認定。
⑷再倘區分各年度借款人數及金額，每年度實際借款人數即非上開所稱「五十三 人」及借款數額亦非集中同一年度，足見依被告亥○○資金之吸收方式，就對 象而言有其特定性，更非被告亥○○以設定一定優惠條件，對不特定人施放訊 息，誘引前來供渠集資，是就被告亥○○迭為借款行為，顯與向「不特定多數 人」收受存款之構成要件已然有間。
（四）又縱以被告亥○○陸續借款累計債權人人數達五十三人，雖非不特定多數人， 而已達「特定多數人」之要件，惟依銀行法第二十九條之一規定「以收受存款 論」，需以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人收受款項或 吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者， 為要件，是所謂銀行法第二十九條之一之「以收受存款論」，必所約定或給付 之利息與原本顯不相當始可，而約定或給付之利息，是否與原本顯不相當，應 參酌當時之經濟及社會狀況，客觀上較之一般債務之利息顯有特殊之超額者， 以決定之，最高法院二十七年上字第五二○號亦著有判例。則被告亥○○本件 借款之人數累積計共五十三人，其中先後親自到庭證陳者已達逾半之三十人次 ，其餘債權人（共計為二十三人）絕大部分未提出告訴，或無法傳訊或合法傳 訊而不到庭，然依逾半數已到庭者之陳述，綜合其等就借款方式之證述意旨， 顯現共同情況係多數屬被告亥○○個人之舊識關係，借款之計算係迭以陸續累 積方式，於借款期間，多數債權人有領取持續相當期日之利息給付，其利息之 計算，「月息一至三分」，依個案而不等，其借款期間諸多個案亦有「借、還 」情事，其利息水準，依一般民間無擔保借貸之常情，並無明顯逾越「與本金 顯不相當」之利率水準，是本件縱認被告亥○○之迭對外吸收存款猶與銀行法 第二十九條之一向「多數人」收受款項或吸收資金之情相合，亦與另「約定給 付與本金『顯不相當』之紅利、利息、股息或其他報酬者」之要件不符，仍無 違反銀行法對非銀行收受存款禁止之規定可言。
六、綜上公訴人所舉之證據並不足證明被告亥○○有被訴違反銀行法及詐欺取財之犯 行，本院復查無其他積極證據足證被告亥○○確有公訴人所指之犯行，被告之犯 罪不能證明，原審因而諭知被告亥○○無罪，核無不合，公訴人上訴意旨，猶執 前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。七、卷附臺灣高雄地方法院檢察署先後函請就被告亥○○涉犯偽造文書案件（八十五 年度偵字第二四六四二號）及被告亥○○涉犯詐欺案件（八十九年度偵字第四八 三七號）請求併案審理乙節，被告亥○○經起訴部分既應為無罪判決之諭知，即 與併案審理部分不生牽連犯及連續犯等裁判上一罪之關係，此二部分罪嫌自非本 院所得審究，應退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李春昌
法官 黃憲文
法官 莊飛宗
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張明賢
中 華 民 國 九十二 年 二 月 七 日
附表：
┌──┬────┬─────────┬──────┐
│編號│ 被害人 │ 債 權 金 額 │備 註│
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ １ │Ｑ○○ │二○○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ ２ │天○○ │四五○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ ３ │乙○○○│九五○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ ４ │辛○○ │二○○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ ５ │Ｌ○○ │三○○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ ６ │子○○ │五二○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ ７ │Ｅ○○ │九一○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ ８ │宙○○ │九十萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ ９ │辰○○ │一三三○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │甲○○ │二九五萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │Ｒ○○ │六一○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │Ｓ○○ │三○○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │寅○○ │二○○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │Ｂ○○ │二○○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │申○○ │一一○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │Ｕ○○ │六七○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │戊○○ │一三○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │Ｄ○○ │一三五萬元 │即蔡Ｄ○○ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │丑○○ │二○○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │庚○○ │一二○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │己○○ │一六○○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │卯○○○│一○○○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │Ｘ○○ │二○○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │Ｙ○○ │五十萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │Ｐ○○ │五○○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │宇○○ │四○○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │Ｔ○○ │一○五萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │Ｖ○○ │一六○萬元 │（即蕭棓勻）│
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│ │Ｈ○○ │二○○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │Ｃ○○ │四七○萬元 │ │
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│ │Ｚ○○ │五○○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │丁○○ │一四五萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │Ｋ○○ │四五○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │Ｍ○○ │六○○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │黃○○ │三○○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │石惠香 │二五○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │朱鈴蘭 │一九五○萬元 │ │
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│ │酉○○ │九○○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │壬○○ │一五五○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │Ｇ○○ │一○○○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │Ｏ○○ │一○○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │蔣秀金 │二○○萬元 │即癸○○○ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │戌○○ │四○○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │Ｊ○○ │五十萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │Ｉ○○ │六十五萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │未○○ │一五○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │Ｎ○○ │一八○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │Ｗ○○○│三○六萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │Ａ○○ │三○五○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │玄○○ │二八○○萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │地○○ │五十萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │午○○ │七十萬元 │ │
├──┼────┼─────────┼──────┤
│ │巳○○ │三十萬元 │ │
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