臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第一七八一號
上 訴 人
即 被 告 甲○○ 男
選任辯護人 蔡陸弟律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一
О二五號中華民國九十一年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢
察署九十一年度偵字第五六七一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。 事 實
一、甲○○於民國九十一年三月八日三時許前之某時，在高雄市新興區○○○路一一 號地下一、二樓「Ｅ本Ｋ」ＰＵＢ，其明知Ｋ他命係毒品危害防制條例所規定之 第三級毒品，不得轉讓，卻因友人張家榮向其表示欲購買新台幣（下同）六百元 之第三級毒品Ｋ他命二顆，而於張家榮向同來之鄭淵洲借六百元現金交與甲○○ 後，甲○○竟基於轉讓第三級毒品Ｋ他命之犯意，向一姓名年籍不詳之中年男子 以每顆三百元購買第三級毒品Ｋ他命三顆（甲○○自己出資三百元購買一顆）， 攜回張家榮座位處，轉讓第三級毒品Ｋ他命二顆予鄭淵洲，並未向張家榮收取額 外代價，所剩一顆供己施用。嗣於同日三時三十分許，為警在上開ＰＵＢ內實施 臨檢，因而循線查獲。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於原審及本院審理中坦承不諱 供以：當時張家榮說要買Ｋ他命，他給我六百元，我幫他買，我就在ＰＵＢ向一 個姓名年籍不詳之中年男子買Ｋ他命，一顆三百元，共買三顆，一顆留給自己使 用，我將購得之Ｋ他命二顆給張家榮，我沒有賺錢等語明確，核與證人鄭淵洲於 原審審理中證述：當天我向張家榮先拿一顆搖頭丸，因為藥效發作，我趴在桌子 上，當時是張家榮要施用（Ｋ他命），就跟我要錢去買，張家榮向我借六百元， 他拿了現金就走開了等語（見原審九十一年五月二十九日，同年八月十四日訊問 筆錄），及證人張家榮於原審審理中證述：我與被告是朋友，當時是被告到我們 桌子旁邊，我向鄭淵洲借錢，叫被告去拿藥，我叫被告幫我買二顆，我拿錢給被 告後，被告才買給我等語（見原審九十一年六月五日訊問筆錄）相符，又證人張 家榮、鄭淵洲尿液經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均呈有ＭＤＭＡ陽性反應， 有高雄市立凱旋醫院高市凱醫檢字第三八九號煙毒尿液檢驗成績書附卷足證（見 原審卷第六十頁），而施用ＭＤＭＡ、Ｋ他命後尿液檢驗會呈ＭＤＭＡ陽性反應 ，足認證人張家榮、鄭淵洲遭警查獲前確有施用ＭＤＭＡ、Ｋ他命無疑，復有高 雄市政府警察局新興分局刑事組臨檢現場時檢查紀錄一紙在卷可稽，是被告之自 白與事實相符，應堪採信。至證人張家榮後雖另證稱：當天被告走到伊與鄭淵洲 之桌邊時，伊有叫被告幫伊拿三百元的Ｋ他命，約過了十幾分鐘後，被告將一顆 Ｋ他命拿至伊座位旁交付後，伊才向鄭淵洲借三百元給付被告云云（見原審九十
一年八月十四日訊問筆錄），而就委託被告購買Ｋ他命數量、是否先付錢等節先 後證述不一，惟斯時距事發之時已有數月之久，記憶或有模糊，是應以證人張家 榮距事發較近，記憶較為清晰時之前揭第一次證述，較為可採。另被告於原審審 理時就證人張家榮是否先拿六佰元給被告用以購買Ｋ他命一情供述前後不同（分 見原審九十一年五月二十九日、六月五日、七月二十四日訊問筆錄），惟被告之 乙商僅六十八分，乙能偏低，有國軍高雄總醫院診斷證明書一紙可按，且自承於 事發之時有服用毒品ＭＤＭＡ、Ｋ他命，而其尿液檢驗亦呈ＭＤＭＡ陽性反應， 有高雄市立凱旋醫院高市凱醫檢字第三八九號煙毒尿液檢驗成績書附卷足證，足 見其記憶能力及精神狀況非佳，況被告就受證人張家榮之託購買Ｋ他命之主要情 節陳述始終一致，且與證人鄭淵洲、張家榮證述相符，因而自難單以被告就是否 先行收受六百元以購毒之細節，並未特別記憶，因而供述不一，而為有利或不利 被告之認定。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。二、查Ｋ他命屬第三級毒品，毒品危害防制條例第二條第一項第三款定有明文。核被 告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪。被告 持有Ｋ他命行為後進而為轉讓，其持有之低度行為應被轉讓之高度行為所吸收， 不另論罪。公訴人認被告收受證人張家榮六百元後交付第三級毒品Ｋ他命予證人 張家榮係犯同條例第四條第三項販賣第三級毒品罪嫌云云，惟按刑罰上所謂毒品 之販賣行為，雖不以事後是否果有得利為要件，但仍須以營利之意思，而有販入 或賣出之行為，方足構成，倘始終無營利之意思，縱以購入原價或低於原價有償 讓與他人，僅屬轉讓範疇，自難謂為販賣行為（最高法院六十七年上字第二五０ ０號及六十九年上字第一六七五號判例、最高法院八十四年度台上字第六一六九 號判決意旨參照），本件被告雖曾於警訊及偵查中供承其Ｋ他命來源係於「Ｅ本 Ｋ」ＰＵＢ之廁所內拾獲，適為鄭淵洲所遇見，並販賣二顆與鄭淵洲等語，而證 人鄭淵洲於警訊中證陳：毒品是向甲○○以一粒三百元購得，共購得二粒等等語 ，惟此為被告及證人鄭淵洲於原審及本院審理中一致否認，證人鄭淵洲亦未證稱 有見被告拾獲Ｋ他命一事，且Ｋ他命於市面價值非低，豈可能任意於廁所內拾獲 ，而證人鄭淵洲若眼見Ｋ他命係被告於廁所內拾獲，又何肯以市價受讓進而服用 ？況高雄市政府警察局新興分局刑事組臨檢時，並無於被告身上搜出任何財物及 Ｋ他命，有前述臨檢紀錄及被告之警訊筆錄可按，而被告係轉讓毒品不久，即遭 警查獲，且證人亦稱已交付六百元給被告，茍被告有販賣毒品屬實，豈有被告身 上未遭警搜出販賣毒品款六百元之理？是被告嗣於原審及本院審理中所稱：警訊時太過緊張，才講說在廁所內拾獲Ｋ他命，又因錢是鄭淵洲出的，所以才會講是 鄭淵洲買的，Ｋ他命事實上是受張家榮之託向一中年男子所購買，因錢已交給該 中年男子等語，不悖常情，應屬可採。查本件被告與張家榮係朋友關係，其向張 榮家收取六百元後，以該六百元向一中年男子購買Ｋ他命二顆，將所購Ｋ他命二 顆原封不動攜回張家榮，並未向張家榮收取任何代價，已如前述，足認被告上開 所為，並無營利之意圖，自不成立販賣罪。至被告及證人鄭淵洲於警訊中雖各陳 稱：「販賣」或「購買」Ｋ他命一節，惟被告本件所為並無營利之意圖，如前所 述，自難僅憑被告及證人鄭淵洲上開之陳述，遽認被告有營利之意圖及販賣Ｋ他 命之犯行，公訴人起訴法條容有誤會，因基本事實相同，本院自得變更起訴法條
，予以審理。
三、原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查被告將價值六百元之Ｋ他命二顆交予張 家榮，並無營利之意思，應屬轉讓行為範疇，已如前述，原審認被告係犯販賣第 三級毒品罪，容有未恰，被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應 由本院予以撤銷改判。審酌被告轉讓毒品供他人施用，危害他人身心甚鉅，漠視 法令之禁制，助長毒品氾濫，對社會危害非輕，惟轉讓僅一次，犯罪情節尚非嚴 重，其犯罪之動機、目的，及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒 刑六月，並諭知如易科罰金以參百元折算壹日之折算標準。至扣案之吸管一支及 空膠囊二顆，雖經送檢驗結果，確均殘有第三級毒品Ｋ他命，有高雄醫學大學中 和紀念醫院編號九一０五七七—七九號檢驗報告附卷足憑，惟證人鄭淵洲亦於警 訊時已坦承為其所有，吸管為其施用Ｋ他命所用之物等語，且係在鄭淵洲等人桌 上所扣得，與被告本件犯行尚無何直接關係，自不得於本案宣告沒收銷燬，應由 公訴人另行聲請單獨宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第三項，刑法第十一條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李春昌
法官 黃憲文
法官 莊飛宗
右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張明賢
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十七 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第八條第三項
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。 Ａ