臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第三八四號
上 訴 人
即 被 告 甲○○ 男 民
選任辯護人 戴國石 律師
蔡吉記 律師
右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二八三０
號中華民國九十一年六月四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十
年度偵字第二九六六號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，侵占公有財物，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年。
事 實
一、甲○○係高雄市鼓山區公所社會課課員，負責發放、保管及繳回該區高雄市八十 九年重陽節敬老禮金業務，為依據法令從事公務之人員。八十九年十月三十一日 ，甲○○因未依區長陳文成指示催收該區各里未發放之重陽節敬老禮金，並結算 後放在秘書室出納保險櫃內等待繳回。同年十一月二日，該區社會課課長鍾展喜 即會同甲○○共同清點已繳回之重陽節敬老禮金，共計新台幣（下同）二十五萬 元（檢察官誤載為二十三萬元），尚有四萬七千元未收回，除預留二萬元供週轉 外，鍾展喜與甲○○乃將其餘二十三萬元（檢察官誤載為二十一萬元）以信封封 裝及在黏合處蓋上二人職章後，存放於秘書室出納之保險櫃內。詎甲○○竟意圖 為自己不法之所有，於同年十一月六日，以放入收回之重陽節敬老禮金四萬七千 元為由，向出納王秀英領出上開裝有二十三萬元之現金袋，惟甲○○竟未全數將 二十七萬七千元放入，而僅放入二十六萬七千元，再將該現金袋交由出納王秀英 放回保險櫃內，而將公務上持有保管之現金一萬元侵占入己。嗣於同年十一月十 四日下午四時許，該區公所政風室主任林祖迎、會計室主任胡黎莉、社會課課長 鍾展喜受區長陳文成指示，共同稽核甲○○保管之八十九年重陽節敬老禮金，甲 ○○旋將保險櫃之現金袋取走，拒絕該三人稽核，其後經區長陳文成指示甲○○ 應於翌日（十五日）上午十時三十分繳出二十七萬七千元，甲○○乃於十一月十 五日上午十一時許繳出重陽節敬老禮金二十六萬七千元，同日下午二時許始再繳 回一萬元。
二、案經高雄市政府政風處函請法務部調查局高雄市調查處移送台灣高雄地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認右揭犯行，辯稱其因認課長鍾展 喜有意找麻煩，所以才拒絕受稽核，並非現金袋內之現金不足額，其並未侵占重 陽節敬老禮金等語。
二、經查：
㈠被告為高雄市鼓山區公所社會課課員，負責發放、保管及繳回該區八十九年重 陽節敬老禮金之發放業務，且曾於八十九年十一月二日會同課長鍾展喜清點已
繳回之重陽節敬老禮金後，共同將二十三萬元以信封封裝及在黏合處蓋上二人 職章後，存放於秘書室出納之保險櫃內，又於同年十一月六日，被告以放入收 回之重陽節敬老禮金為由，向出納王秀英領出上開裝有二十三萬元之現金袋， 隨後仍將金額不詳之現金袋交由出納王秀英放回保險櫃內等之事實，業據被告 供述在卷，核與證人即課長鍾展喜、出納王秀英證述相符（見調查卷第六頁反 面、第十二頁反面～第十三頁），並有高雄市鼓山區公所保險櫃公款保管品提 領單一紙附卷可稽（見調查卷第十四頁），應堪認定。 ㈡同年十一月十四日下午四時許，被告於該區公所政風室主任林祖迎、會計室主 任胡黎莉、社會課課長鍾展喜受區長陳文成指示共同稽核其保管之八十九年重 陽節敬老禮金時，被告旋將保險櫃之現金袋取走，拒絕該三人稽核，其後經區 長陳文成指示被告應於翌日（十五日）上午十時三十分繳出二十七萬七千元， 被告乃於十一月十五日上午十一時許繳出重陽節敬老禮金二十六萬七千元，同 日下午二時許始再繳回一萬元等情，亦經被告供述在卷，且經證人即社會課課 長鍾展喜、秘書邱耀明、出納王秀英、政風室主任林祖迎、區長陳文成、會計 室主任胡黎莉分別證述明確（見調查卷第七頁、第十頁反面、第十三頁、原審 卷第二六～二七、三四～三五、一二二頁），並有鼓山區公所現金查核紀錄表 、高雄市鼓山區公所辦理易滋弊端業務稽核執行情形紀錄表各一紙及高雄市鼓 山區公所收款收據影本二紙可佐（見調查卷第十八、十九、二十頁）。 ㈢被告固辯稱因認課長鍾展喜有意找麻煩，所以才拒絕受稽核，而非現金袋內之 現金不足額，另其係計算錯誤，故繳出重陽節敬老禮金二十六萬七千元，然其 後已補足，並未侵占重陽節敬老禮金等語。惟參諸被告於八十九年十一月二日 ，會同課長鍾展喜清點二十三萬元以信封封裝存放於秘書室出納之保險櫃內， 是信封袋內之金額已明確為二十三萬元，嗣於同年十一月六日，被告領出現金 袋後，倘確實再放入收回重陽節敬老禮金四萬七千元，其後被告復未曾領出該 現金袋，則該現金袋內共裝有二十七萬七千元，亦應明確無訛。又同年十一月 十四日下午四時許，該區公所政風室主任林祖迎、會計室主任胡黎莉、社會課 課長鍾展喜共同稽核被告時，先係稽核被告放在身上保管之急難救濟金及臨時 救濟金，稽核結果為結餘現金與帳面相符，隨後始稽核被告放在出納保險櫃之 現金袋，此有鼓山區公所現金查核紀錄表及高雄市鼓山區公所辦理易滋弊端業 務稽核執行情形紀錄表記載可按（見調查卷第十八、十九頁），故放置現金袋 內之重陽節敬老禮金數額與急難救濟金及臨時救濟金顯無混淆之可能。然被告 竟當場將保險櫃之現金袋取走，拒絕受稽核，復於受質疑現金袋內非現金時， 未當場明確否認，此經證人林祖迎、邱耀明於原審調查時證述已明（見原審卷 第二六、一二三頁），是被告辯稱未挪用現金袋內重陽節敬老禮金，衡情已足 以令人生疑，難以遽信。況被告於八十九年十一月十四日經區長陳文成指示於 翌日繳出收回重陽節敬老禮金後，倘現金袋內重陽節敬老禮金確為二十七萬七 千元，被告當可輕易清點無誤，並於翌日將該現金袋內二十七萬七千元繳回， 即無發生短缺一萬元之情事，詎被告於翌日（十一月十五日）上午十時三十分 許，仍僅繳出二十六萬七千元，直至當日下午始繳出一萬元，被告所辯計算錯 誤一節，實與常情有悖，無可採信。
㈣另被告於八十九年十二月二十二日至法務部調查局第六處南部通訊中心接受測 謊鑑定，經該局以控制問題法與混合問題法鑑定結果，被告陳述「重陽節敬老 禮金其未挪用」、「十一月六日簽領的禮金其未調包」、「林主任等三人會同 稽核時信封內有足額禮金」等語時，呈情緒波動之反應，研判有說謊等情，有 該局八十九年十二月二十八日陸（三）字第八九一七三二六八號鑑定通知書 一份附卷可稽（見調查卷第二五頁）。又測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會 產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用 測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供 述是否真實。被告經測謊鑑定結果，呈情緒波動之反應，再互核被告上開行為 各節，測謊鑑定結果研判有說謊情形，即非不可採為佐證。 ㈤至證人陳文成、邱耀明、林祖迎、胡黎莉、鍾展喜於原審調查時，雖均證稱被 告於八十九年十一月十四日，並未承認現金袋內非裝現金等語，而證人林寶菁 在本院上訴審調查中亦證述曾於八十九年十一月六日在被告辦公室，見被告數 完金錢後裝入信封袋交給出納王秀英，但不知確實金額多少等語（見本院上訴 卷第二八頁）。但被告未承認現金袋內非裝現金，並無從因此即認被告無侵占 公有財物之行為，而證人林寶菁既不知被告於八十九年十一月六日交予出納王 秀英之信封袋內金額，亦無從作為有利被告之認定。 綜上所述，被告易持有為所有之意思，而將公務上保管之重陽節敬老禮金一萬元 侵占挪用，事證明確，犯行堪以認定。
三、按被告係高雄市鼓山區公所社會課課員，負責發放、保管及繳回該區八十九年重 陽節敬老禮金業務，自係貪污治罪條例第二條前段所稱之依據法令從事公務之人 員，其侵占職務上所保管之公有財物，核其所為，係犯同條例第四條第一項第一 款之侵占公有財物罪。又被告侵占所得財物僅一萬元，且情節輕微，應依貪污治 罪條例第十二條第一項規定，減輕其刑。再被告平日保管之公有財物有急難救濟 金及臨時救濟金共十餘萬元及重陽節敬老禮金二十餘萬元，尚非少數，然被告因 一時思慮未周，僅挪用一萬元，其後亦已繳出，如宣告減刑後之法定最低度刑有 期徒刑五年，在客觀上足以引起一般同情，仍尤嫌過重，故依刑法第五十九條之 規定酌量遞減輕其刑。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審判決認被告侵占二十 三萬元，尚有未洽（詳如後述），被告上訴意旨辯稱未犯罪，雖無理由，但原判 決既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告身為公務人員，不知清 廉自持，竟貪圖不法利益，侵占所保管之公有財物，有害公務人員執行職務之廉 潔，犯後猶否認犯行，惟念其無前科紀錄，有台灣高雄地方法院檢察署被告刑案 資料查註紀錄表在卷可稽，其侵占之財物尚非鉅額，且已將侵占之款項繳回等一 切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第十七條規定，併宣告褫奪公 權二年。又被告已將侵占之款項繳回，故不諭知追繳，併此敘明。五、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，於八十九年十一月六日，以放入收 回之重陽節敬老禮金四萬七千元為由，向出納王秀英領出上開裝有二十三萬元之 現金袋，即將全數侵占入己，被告侵占二十二萬元部分，亦涉犯貪污治罪條例第 四條第一項第一款之侵占公有財物罪嫌（被告侵占其中一萬元犯行明確，已如前
述）。
六、公訴人認為被告此部分涉犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪 嫌，係以被告於八十九年十一月十四日下午四時許，受該區公所政風室主任林祖 迎、會計室主任胡黎莉、社會課課長鍾展喜共同稽核時，曾表示現金袋內所裝非 現金之情，業據證人鍾展喜、邱耀明、王秀英於調查中證述甚詳，並有高雄市政 府政風處八十九年十一月十七日八九高市政三字第一一０二二號函在卷可憑。又 被告曾至法務部調查局接受測謊鑑定，經該局以控制問題法與混合問題法鑑定結 果，被告稱「重陽節敬老禮金其未挪用」、「十一月六日簽領的禮金其未調包」 與「林主任等三人會同稽核時信封內有足額禮金」等語時，經測試呈情緒波動之 反應，研判有說謊等情，亦有該局八十九年十二月二十八日陸（三）字第八九 一七三二六八號鑑定通知書一份附卷可稽，依此而為論罪依據。七、訊據被告否認有侵占重陽節敬老禮金二十二萬元之犯行，辯稱其因認課長鍾展喜 有意找麻煩，所以才拒絕受稽核，並未承認現金袋內非現金，亦未侵占重陽節敬 老禮金等語。
八、經查：
㈠證人林祖迎於原審九十年十二月二十七日審理時結證：「被告說用信封封好保 管在出納王秀英那邊，我們三人就會同被告要到出納那邊清點，被告從出納那 邊接手該信封之後就直接放進口袋內，我們要求他拿出來，但被告說他有事情 要向區長報告，我們就跟他去區長辦公室內，被告自己進去，我們三人在外面 等了十幾分鐘，被告出來之後就走向主任秘書的辦公室，我們三人也跟去並要 求他將封存之現金拿出來清點，不然我們稽核就沒有結果，但是被告好像很生 氣的樣子還是拒絕打開，我們就說那一包是不是不是現金，否則為何不打開， 被告仍然不答話也不拿出來清點，後來區長就出來當面對被告說最遲隔天上午 十點三十分之前要將二十七萬七千元現金交回，隔天被告於十一點多就交出來 ，我叫出納來清點，出納計算只有二十六萬七千元，少一萬元，被告說可能算 錯了，我就叫他趕快補齊，於下午一、二點他才拿來補齊。」、「（到主任秘 書辦公室時被告是否有承認信封內是否非現金？）他不承認也不否認。」、「 （對於高雄市政府政風處函請高雄市調查處偵辦本案時，函內陳述在主任秘書 處辦公室被告當場承認信封內不是裝現金有何意見？）當時他對我們的質疑沒 有承認也沒有否認，至於區長私底下是否有跟他說什麼我就不知道。」、「（ 對於鍾展喜在高雄市調查處供述聽你講說被告當時有承認信封袋內並不是裝現 金，對此有何意見？）我是說可能不是現金，我只是質疑而已，被告沒有承認 也沒有否認，並沒有明白承認信封袋內不是裝現金。」、「就整個過程當中， 他沒有在我面前承認過。」等語（見原審卷第二十六頁、第二十七頁）。 ㈡證人即高雄市鼓山區區長陳文成於原審九十一年一月十七日審理時亦結證：「 當天早上我是交代政風室主任林祖迎去調查此事，林祖迎就會同鍾展喜、胡黎 莉一起去稽核。」、「當天被告氣沖沖跑來跟我說他很認真做事，為何要稽核 他，並說課長鍾展喜時常找他麻煩，他講了一些心裡面很氣的話，我就安撫他 。」、「我只跟他說要依規定給相關單位稽核，若態度不好就要記二次過，並 要他該繳庫就繳庫，但被告堅持不開封，我就告訴他不管怎麼樣隔天上班之前
錢要拿回繳庫，講完之後我就離開了，並沒有當場強硬要被告開封供林祖迎等 人稽核。」、「（在主秘邱耀明辦公室內被告是否有承認信封內並非現金？） 沒有，因為我講完之後就離開了，至於其他人跟他說什麼我就不知道了。」等 語（見原審卷第三十四頁至第三十六頁）。
㈢證人鍾展喜於原審九十一年一月十七日審理時亦結證：「他就是不願拆封，至 於是何原因我並不知道。」、「（為何在高雄市調查處證述聽政風室林祖迎表 示被告有表明信封袋內並非是現金？）是我們再閒聊時大家猜測被告不願拆封 供我們稽核，可能裡面不是裝現金。」等語（見原審卷第三十七頁）。 ㈣證人胡黎莉於原審九十一年四月四日審理時結證：「當時在被告辦公室我們要 求他將信封打開供我們稽核，他不願意，就跑去找區長，之後又到邱主秘辦公 室，我們仍然要求他打開供我們稽核，他仍然不願意，區長就進來要求他隔天 將現金補足，但整個過程被告均未明白表示信封內並非裝著現金。」等語（見 原審卷第一二二頁）。
㈤證人即高雄市鼓山區區長之主任秘書邱耀明於原審九十一年四月四日審理時亦 結證：「當時我是從外面回來，看到區長、鍾展喜、被告、胡黎莉在我辦公室 ，區長陳文成有了解重陽節禮金整個發放之情形，當時有人提出被告要將信封 袋打開供稽核，但被告沒有拿出來也沒有表示信封內袋並非裝著現金，也沒有 說明為何不拆封供稽核，被告當時通通沒有講話。」等語（見原審卷第一二三 頁）。
㈥證人即高雄市政府政風處三科股長蕭永明於原審九十一年一月三十一日調查中 ，亦證稱高雄市政府政風處移送被告之函中所引用「被告表示信封袋內裝的不 是現金」一節，係根據高雄市政府鼓山區公所陳報與政風處之函中所提內容， 據以記載等語（見原審卷第八十四頁）。
㈦綜合上述證人證言，足見被告受稽核時並未承認信封內非裝現金一節，證人鍾 展喜於八十九年十二月一日調查筆錄中證稱：「‧‧‧在我等屢次規勸後，事 後才聽政風室林祖迎表示甲○○當時表示該密封袋裡面裝的不是現金，‧‧。 」等語（見調查卷第七頁），無非係證人鍾展喜私自臆測之詞，自不得作為被 告論罪之依據。另證人王秀英、邱耀明既未證述被告曾承認信封袋內非裝現金 等語，公訴人引用證人王秀英、邱耀明之證詞，認被告自承信封袋內非裝現金 ，亦與事實不符。
㈧又觀諸高雄市政府鼓山區公所辦理易滋弊端業務稽核執行情形紀錄表所記載「 二、重陽禮金里幹事繳回未發放總金額三三四０００元，承辦人課員甲○○陸 續發出四五０００元，保管待發現金一二０００元，尚逾現金一七七０００元 ，承辦人以信封密封存放於出納保險櫃，稽核人員要求拆封清點顏員嚴予拒絕 ，稽核人員無法查明該信封內所裝何物，實際金額多少。」等語，足徵被告於 受稽核當時並未表示信封袋內非裝現金，否則高雄市政府鼓山區公所辦理易滋 弊端業務稽核執行情形紀錄表必會對此加以記載，作為懲處被告之依據。因此 高雄市政府鼓山區公所送高雄市政府政風處之函文內所載「被告表示信封袋內 裝的不是現金」一節，純係政風人員之揣測，因此高雄市政府鼓山區公所之函 文即與事實有出入，不足作為有被告論罪之證據。
㈨況證人林寶菁十一年八月二十一日調查時，結證稱：「（八十九年十一月六日 甲○○向出納王秀英領出裝重陽禮金的信封袋，再將其他現金裝回再交與王秀 英時，你有無看到？）有的，當時我在影印有看到被告在算錢，他數多少錢金 額我不知道，然後用信封袋裝起來，我有向被告開玩笑說你存這麼多錢？他說 錢是要交給會計助理的，那時我還繼續在影印，那時我看到王秀英下來，甲○ ○當面將該包信封袋交給她，到底裡面有多少錢我不知道，我就繼續影印，以 我的經驗，會計室收到款項不會記載收了多少錢，只會寫收到課員繳交的現款 或者支票壹包，不會填寫金額，承辦人員要自己密封。」等語（見本院卷第二 十八頁），核與被告供述相符，足見被告於八十九年十一月六日確實有將金錢 裝入信封袋交予出納王秀英，高雄市政府鼓山區公所送高雄市政府政風處之函 文記載被告承認信封袋內非裝現金，顯屬臆測，而與事實不符。 ㈩況被告於八十九年十一月十五日上午已繳出重陽節敬老禮金二十六萬七千元， 而被告於八十九年十一月十四日雖未接受稽核，但被告保管之現金袋既裝有現 金，已如前述，且未當場開啟清點，自無從證明被告有侵占二十二萬元之事實 。
至被告於八十九年十二月二十二日至法務部調查局第六處南部通訊中心接受測 謊鑑定，經該局以控制問題法與混合問題法鑑定結果，被告陳述「重陽節敬老 禮金其未挪用」、「十一月六日簽領的禮金其未調包」、「林主任等三人會同 稽核時信封內有足額禮金」等語時，呈情緒波動之反應，研判有說謊等情，有 該局八十九年十二月二十八日陸（三）字第八九一七三二六八號鑑定通知書 一份附卷可稽（見調查卷第二五頁）。又測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會 產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用 測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供 述是否真實。然測謊鑑定結果，仍應與其他調查證據之結果，相互印證，不得 採為有罪判決之唯一憑據。被告因有上述侵占一萬元之犯行，是測謊鑑定結果 研判有說謊情形，但不得因此即認被告有侵占二十二萬元之行為，此外復查無 其他積極證據足資證明被告侵占二十二萬元犯行，尚無從以測謊結果推論被告 有侵占二十二萬元犯行。
九、從而，被告侵占公有財物二十二萬元之犯行，既不能證明，本應諭知被告無罪之 判決，但此部分與上開論罪科刑部分屬實質上一罪，故不另為無罪之諭知。。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、貪污治罪條例第二條前段，第四條第一項第一款、第十二條第一項、第十七條、刑法第十一條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 曾永宗
法官 邱永貴
法官 郭玫利
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭靜芳
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日
附錄本判決論罪科刑法條
貪污治罪條例第四條第一項第一款：
有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：
一 竊取或侵占公用或公有器材、財物者。