臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十一年度上易字第一七六號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○ 男 三
選任辯護人 吳明益律師
右上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣花蓮地方法院九十年度易字第四九九號中
華民國九十一年八月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十九
年度偵字第二九五七號、九十年度偵字第二三一九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於被訴業務侵占無罪部分撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處罰金陸仟元，如易服勞役，以參佰元折算壹日。
其餘上訴駁回。
第二項所宣告之刑與上訴駁回部分所宣告之刑（即罰金新台幣陸萬參仟元，折合銀元貳萬壹仟元），應執行罰金貳萬伍仟元，如易服勞役，以參佰元折算壹日。 事 實
一、丙○○明知特舒美股份有限公司（下稱特舒美公司）花蓮分公司未經設立登記， 竟於民國八十七年初起，在花蓮縣吉安鄉○○路四五號二樓，以特舒美公司花蓮 分公司之名義，對外營業，經營房屋建設、改裝之業務，嗣並於同年十月三十日 以該分公司名義與乙○○簽訂委建工程合約書後，經乙○○向特舒美公司查證， 始知上情。
二、又丙○○另於同年十一月間某日，因乙○○之上開委建工程須繳納建築執照等相 關規費，乃委其將面額新台幣（下同）六萬六千元之支票乙紙轉交予該案設計規 劃人員甲○○收執。詎其竟意圖為自己不法之所有，除事後轉交予甲○○現金五 萬元外，多餘款項則私自侵吞，拒不償還。
三、案經被害人乙○○訴請及臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、違反公司法部分：
訊據被告丙○○固坦承特舒美公司花蓮分公司未經設立登記，然辯稱：伊原本想 與特舒美台北總公司約定成立花蓮分公司，但後來未設立，當時在籌備階段，嗣 發現花蓮沒有市場，故改為代理經銷商，伊與乙○○簽訂委建合約時，並非以特 舒美公司花蓮分公司名義，而係以個人名義簽約，且該契約書內容係由告訴人所 擬云云。經查特舒美股份有限公司並未在花蓮設立分公司，此業據該公司代表人 葉昭伶出具之陳報狀、台北市政府建設局九十年二月十九日北市建商二字第九Ｏ二Ｏ七七Ｏ二號函附卷足參（見二九五七號偵查卷第五十二、六十四頁）。次查 被告以特舒美公司花蓮分公司名義對外經營業務等情，迭據告訴人乙○○於偵查 中及原審、本院審理時指訴甚詳，雖被告與告訴人間簽訂之委建工程合約書係告 訴人乙○○所擬定，此固有乙○○委建工程合約書影本乙份附卷可參（見前揭偵 查卷第七、八頁），然核諸上開合約書有關訂約當事人「乙方（承商）特舒美股 份有限公司花蓮分公司丙○○」之記載，即知若非被告以特舒美公司花蓮分公司 之名義對告訴人招攬業務，告訴人豈會以此名義製作契約書？再者，在被告自行
印製之工程合約委託書及特舒美公司之廣告單上，均印製或記載「特舒美股份有 限公司花蓮分公司」等字樣，此有廣告單、工程合約委託書、名片影本各乙份在 卷可參（見前揭偵查卷第五、六頁），堪認被告係以該公司花蓮分公司名義對外 招攬業務無訛，是其所辯無非卸責之詞，不足採信，此部分事證業已明確，被告 犯行殊堪認定，應予依法論科。
二、侵占部分：
訊據被告矢口否認涉有侵占犯行，辯稱：伊有收到告訴人要伊轉交予甲○○之六 萬六千元支票乙紙，然因票期較長，所以給甲○○現金五萬元，差額一萬六千元 係佣金，非侵占所得云云。經查被告對於侵占告訴人轉交建築規費差額一萬六千 元乙節，前經檢察官多次訊問，被告均以不清楚或時間久遠不復記憶為辯，詎至 原審九十年十二月十一日審理時，忽與證人甲○○同時改稱：中間差額一萬六千 元應該算是被告給證人甲○○之佣金云云（見原審卷第四十八、四十九頁），若 真屬佣金，則依常情雙方必定就佣金之數額及給付方法有所約定，為何於檢察官 訊問時不及早提出澄清，反以不清楚或不復記憶以為搪塞，待檢察官起訴後，始 忽又憶起該一萬六千元係屬佣金，殊不合常理。況證人甲○○苟真與被告就該一 萬六千元之差額曾有佣金補貼之約定，則亦不致於與告訴人事後對帳時，猶稱被 告僅付給伊五萬元，而要求告訴人再給付差額一萬六千元（見本院九十一年十二 月四日訊問筆錄第三頁），顯見關於佣金之說法，應係被告與證人甲○○事後所 勾串者，自不足採。又根據告訴人所提出之付款簽收簿（見本院九十一年十二月 十八日訊問筆錄後所附）上下各筆紀錄加以比對之結果，被告應係在八十七年十 一月上旬某日至票載到期日即八十七年十一月二十日之間收受告訴人所要求轉交 甲○○之面額六萬六千元支票乙紙，此節與被告所辯：告訴人交給之支票係遠期 支票，因證人甲○○要求貼現，差額有部分係利息等情，及縱有利息補貼之情形 亦不可能達一萬六千元之譜，是其所辯已與事實不符，亦無足採。被告將差額一 萬六千元謊稱佣金及利息補貼之用意明顯，目的無非為其侵占之行為解套，此部 分之辯解自無從信實，被告侵占犯行已堪認定，應予依法論科。三、公訴意旨另以：被告丙○○明知其並非特舒美股份有限公司花蓮分公司之代表人 ，仍意圖為自己不法之所有，佯以該公司花蓮分公司之名義，向告訴人乙○○佯 稱該公司有承建房屋之專業能力，致告訴人不疑有他，乃於八十七年十月三十日 ，與被告簽訂委建工程合約書，同意由被告負責在花蓮縣玉里鎮○○段二Ｏ一號 上興建建物，並由被告詐領第一期款五十萬元。惟事後告訴人發覺有異，並查知 被告並非特舒美股份有限公司花蓮分公司之代表人，已多方要求被告應依合約履 行承諾，並以存證信函、或以申請調解方式要求合理解決，均不得要領，而被告 反以建物已經變更設計、告訴人另行雇工興建已屬違約，及其有權沒收定金為由 ，拒不償還上開所收款項。經告訴人多方追償無著，始知受騙，因認被告涉有刑 法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌云云。訊據被告堅決否認有詐欺犯行，辯 稱：伊原本與特舒美公司總經理協議在花蓮成立分公司，但因東部市場小，無法 成立，所以僅為經銷商。伊與告訴人從洽談到告訴人付定金前後共半年，簽約告 訴人付五十萬元是定金，簽約時已敲定坪數，但告訴人先延期工程，後來又變更 設計，伊於八十八年六月再傳真估價單給告訴人，但沒有回音，況雙方原約定作
房屋整體建築，但告訴人又改稱可否僅施作外壁，後來伊親自至現場查探，始知 告訴人另請他人施工，且基礎工程已完成，係告訴人違約在先，故沒收五十萬元 定金等語。經查：
㈠被告雖以特舒美公司花蓮分公司名義向告訴人承攬房屋建設，然告訴人與被告簽 訂契約之初，就廠商資格並無任何限制，此業據告訴人陳述在卷，其復陳稱：被 告有提出特舒美公司之雕花壁材之廣告單，因寫到建材會降低噪音，因喜歡此建 材，才找他施工等語（見原審卷第一二七頁），故告訴人並非基於被告自稱為特 舒美公司花蓮分公司代表人之因素，始與被告簽訂委建契約，而係青睞於上述建 材，認被告得以該建材承建房屋，始同意由被告施工。雖被告未完成分公司之設 立登記，然其因與特舒美公司有營業往來，屬特舒美公司之經銷商，故被告亦如 期向特舒美公司訂得上開壁材，告訴人嗣後已由特舒美公司以該建材施工等情， 業據告訴人陳述明確。
㈡被告與告訴人訂約後，除訂購上開建材外，另委請下包瑞陞營造公司施作整地、 灌水泥等基礎工程，此業據證人即瑞陞營造公司負責人陳建華到庭證述在卷（見 原審卷第七十三頁），且被告亦於八十八年六月九日傳真估價單予告訴人，此有 估價單乙份附卷可參（見原審卷第三十一頁）。故被告與告訴人簽訂契約收取定 金後，確曾聯繫下包進行施工等相關作業，並就基礎結構、外壁進行估價。再參 以被告並非無承建房屋之專業能力，其亦有承建房屋之經驗，此有建物照片四幀 在卷可參（見原審卷第三十二至三十五頁）。而被告嗣後未如期施工，係因認告 訴人擅自變更設計，且事後告訴人未經被告同意改由特舒美公司施工，認告訴人 違約，而沒收五十萬元，經查告訴人亦自陳該屋由一百二十二坪改為八十二坪， 又認被告訪價明顯偏高，欲由被告改以承作外壁，嗣因與被告議價未果，改由特 舒美公司施工，告訴人對上情未與被告達成共識，僅以存證信函告知，此有存證 信函乙份附卷可參（見前揭偵查卷第五十四頁），是以被告辯稱告訴人事後另由 他人施工等情，即非虛設之詞。又縱被告事後有避不見面之情形，導致告訴人聯 絡困難，然此並不足以反推被告自始即有詐欺之不法所有意圖。 ㈢綜上所述，被告既然有承建房屋之專業及經驗，是否為特舒美公司花蓮分公司即 非委建契約之必要之點，又被告收受第一期款五十萬元後，確實與下包聯繫施工 事宜，雖被告僅以告訴人變更設計及擅自委由他人施工為由沒收定金，是否妥適 尚有疑義，然被告與告訴人訂約之初，應有履約之誠意與能力，縱被告至今仍未 返還五十萬元，但衡此部分應僅屬民事糾葛而已，尚難認被告有何詐欺犯行存在 ，公訴人認此部分與前開論罪之違反公司法犯行部分有牽連犯之裁判上一罪關係 ，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、核被告所為，係違反公司法第十九條第一項之規定，應依同條第二項論處；其又 犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪，惟以被告既僅單純受託而替告訴人代行 轉交申辦建築執照等規費六萬六千元之支票乙紙予該案之設計規劃人員甲○○， 此非屬其業務範圍之行為，雖其利用轉交之際私自侵吞一萬六千元差額，然仍與 其業務行為無涉，檢察官認被告此部分涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵 占罪，容有誤會，起訴法條應予變更。所犯違反公司法規定部分及侵占罪二罪間 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審就被告違反公司法規定部分，因依
上開法律規定並審酌被告犯罪手段、所生危害、影響國家對企業經營管理，及其 犯後未坦承犯行等一切情狀，量處罰金新台幣六萬三千元（折合銀元二萬一千元 ），並諭知易服勞役之折算標準，認事用法均無不合，量刑亦為妥適。檢察官上 訴，指摘原判決此部分未論詐欺實有不當，求予撤銷改判為無理由，應予駁回。 惟原審就被告侵占罪部分失察，遽為被告無罪之諭知，則有未合。檢察官就此部 分之上訴即有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告尚無前科，素行堪稱良好，及其 所侵吞金額僅一萬六千元，告訴人所受損失尚屬輕微等一切情狀，量處如主文第 二項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，再就之與上訴駁回部分所宣告之刑 ，依法定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，公司法第十九條第二項、第一項，刑法第十一條前段、第三百三十五條第一項、第四十二條第二項、第五十一條第七款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 林 慶 煙
法官 張 健 河
右為正本證明與原本無異。
本件不得上訴
書記官 鄧 瑞 雲
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日
附錄本案判決論罪科刑法律條文：
公司法第十九條第一項、第二項：
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
刑法第三百三十五條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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