臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上更㈠字第四八號 Ｋ
上 訴 人 福昌建設股份有限公司
法定代理人 乙 ○ ○
訴訟代理人 陳 萬 呈
法定代理人 甲 ○ ○
右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年四月十六日臺
灣臺南地方法院第一審判決（八十六年度訴字第一六○九號）提起上訴，本院判決如
左：
主 文
上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於駁回上訴人對被上訴人請求給付部分廢棄。（二）被上訴人應與侯證欽即德春起重工程行（以下簡稱侯證欽或德春起重工程行） 連帶給付上訴人新台幣（下同）一百七十二萬四千九百九十九元，及自民國（ 下同）八十六年十一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）本件上訴人（即定作人）與被上訴人及訴外人侯證欽兩人（即承攬人）當時訂 立之工程合約書，係就系爭「福昌故鄉新建販厝建築」基地之「地下室開挖取 出土方及預壘排椿擋土牆防護工程」，整個出包予渠等兩人聯合承包，亦即其 二人乃同時同地聯立工程合約，同時對同一工地之地下室進行挖取土方，同時 以預壘排椿擋土牆，防護地下室水、土、壁施工之安全，然後始可興建地上之 新建樓房。是故，被上訴人與侯證欽二人乃承攬人而為聯合，因聯立而連帶不 可分之一體，成為該地下室整體開闢工程之聯合、協力專業包商；此觀之兩份 工程合約書條文之形式、內容均相同，只有分工而已，且其工程圖、說明書及 附件亦共用之，而且由侯證欽亦為被上訴人公司之連帶保證人自明。亦即被上 訴人與侯証欽係整個聯合包攬承作，兩承攬人為聯立，不可分連帶之一體，應 連帶負責。是故，上訴人得請求其連帶賠償，爰將上訴之聲明更正如前述之聲 明。
（二）依兩造承攬契約第九條第一款之約定：「工程進行期間，如有損及人民生命財 產之處，歸乙方（指被上訴人）負責賠償」，而本件造成鄰屋損壞之原因，依 高雄市土木技師公會鑑定結果為：㈠因預壘椿施作未能緊密，局部土壤流失， 造成地坪沈陷及牆面龜裂現象。㈡Ｈ型鋼嵌六分木板部分，在拔除Ｈ型鋼（板 、筋、椿）時產生劇烈振動，且未能及時填補拔出之空隙，加上施用期間房屋 載重、下雨、地質等因素，導致土壤側移，造成地坪龜裂及傾斜。㈢地下室開 挖期間，曾有擋土木板來不及嵌入，致鄰房（屋）地基之砂土流失，造成地坪 龜裂及傾斜。㈣施工期間挖斷水管，土壤流失，造成門牌廿九號等房屋之損壞
；此有高雄市土木技師公會鑑定報告書乙冊在卷可按。則系爭預壘椿既為被上 訴人所施工，其因施工不緊密，造成損害之結果，被上訴人自應負賠償之責。（三）依上訴人與被上訴人所簽訂之承攬契約第二條約定：工程範圍：詳建管單位所 核准之施工圖說。及第六條約定：工程圖說：所有本工程之圖樣及施工說明書 等乙方（即被上訴人）須切實辦理‧‧‧。則若上訴人於簽約時未提供工程圖 ，依工程界慣例，被上訴人為保障其權益，豈會不要求上訴人提供？且如未有 工程圖，被上訴人又如何知悉並確定其施工之範圍、數量及位置？雖雙方於該 條項下加註：「實做實算」，惟此項加註僅是表明工程款以實際施作之預壘樁 數計價，並不能執此據以認定上訴人未提供工程圖。且雙方雖就承做之樁數預 定為二百支，然而被上訴人以工程所需向上訴人要求追加樁數，上訴人基於被 上訴人為專業廠商，對其所提意見之尊重，亦同意追加；此有雙方所訂之追加 工程協議書可稽。由此亦僅能證明被上訴人非依建築師設計之預定樁數為承作 ，而不足以推認上訴人未提供「工程圖說」予被上訴人。故原審以被上訴人係 以「實做實算」之模式承作預壘樁，及被上訴人承作之樁數非依建築師設計之 預定樁數，率予認定上訴人未提供「工程圖說」為契約之附件，其所為判決顯 有違誤。
（四）關於「預定椿數二百支」之記載一節，僅係附註在「工程款」欄，而非契約事 項本文之內；足見其僅為「初步計算工程款預定之概數」而已，而非承包之確 定椿數，故並非一成一變。被上訴人基於專業承攬人之地位，為維護工程安全 之考量，其實際施工之椿數當然得增減之，上訴人咸可允許作多少椿，付多少 錢，則為「實體實算」。若不然，被上訴人為何非僅作二百支，而係實作二百 三十八支之多？是被上訴人以「工程款」欄之附註：「預定椿數二百支」等語 ，主張「僅發包二百支」、「指示承作椿數不足，致生損害，可不負責」云云 置辯，自屬不近情理之至，並不足採。
（五）至兩造雖約定「預壘椿旁流水由甲方（指上訴人）負責」，惟地下室開挖施工 期間，如有椿縫不緊密，非必然有地下水滲出，如有滲出，應立即通知上訴人 處理。本件工程施工中，被上訴人皆未通知進行滲水止水，被上訴人任令地下 水滲出，並經鑑定是預壘椿施工不良所致，故被上訴人不得諉責。又抽出之地 下水流入基地內，亦不致使土壤流失；是被上訴人既負責地下室開挖防護工程 ，且具備專業技術及知識，同時在施工中，工人皆聽其指示，以防意外；若有 地下水誤流入基地內，要抽水、排水，只須將水管轉換方向即可，輕而易舉， 豈能諉過於上訴人，而無視「責任施工」之約定。（六）高雄市土木技術公會之鑑定報告書及後來答覆 鈞院函文，亦將系爭地下室開 挖、施工，何以導致鄰屋受損之原因及其責任歸屬，根據現場勘測、調查，基 於專業、公正之立場，且以公證人、證人之身分，向當事人及職司審判之法庭 報告、陳述意見，可說公正、客觀而正確。焉能以承攬合約書第二條約定：「 工程範圍：詳建築單位所核准之施工圖說」，及條文下為被上訴人私自加註之 「實做實算」字樣（正式合約書無之）；而又忽視其第六條已明定：「工程圖 說：所有本工程之圖樣及施工說明書等，乙方（被上訴人）須切實依照辦理， 甲方（上訴人）如發現乙方所做工程不合圖說規定，得通知乙方拆去重做，其
損失由乙方負責，凡圖說中未經註明而為施工上所必須或慣例上所應有者，乙 方亦必須做，不得推諉或要求加價」之約定；甚至徒引附件說明載有「施工數 量採實做實算」、「實定椿數百支」等字樣，遽認系爭工程非依建築師設計之 「新建工程設計圖」預定椿數承作，而為上訴人不利之斷定。（七）要之，本件承攬契約附件工程款欄雖記載預壘椿數預定為二百支，然依同附件 說明欄第五點所載：「施工數量採實做實算」，依同契約第九條約定：「施工 期間，乙方對於工地附近人畜及公私財產之安全均應由乙方預為防範，‧‧‧ 」；可見所謂「預定椿數二百支」，僅是初步計算工程款預定之概數而已。而 此點從「預定椿數二百支」記於「工程款」欄自明。至於實際施工椿數，當然 要以維護公私財產為考量，而既採實做實算，即使承作三百支甚至五百支，亦 應實算工程款。若非真意如此，何以施工數量關係極大，卻記載於附件說明欄 ，即等於「附註」性質而非本文之理？職是之故，當時被上訴人如認為二百支 不夠安全，自可按需要向上訴人要求追加椿數。另在原審，被上訴人亦自認其 後稍有追加預壘椿數。其捨此不為，而於鄰房發生損害後，卻又辯稱：上訴人 僅發包二百支，因上訴人指示承作椿數不足，致生損害，應自行負責云云，豈 有此理？
三、證據：除援用於原審及本院前審所提之證據外，補提債權憑證影本一件為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）本件兩造所訂承攬工程合約第九條第一款雖約定：「工程進行期間，如有損及 人民生命財產‧‧‧由乙方（即被上訴人）負責賠償。」等語；然本條款係規 範「工程施作期間」之工地安全維護之責任歸屬，而非承攬工程之責任歸屬。 被上訴人所採用之預壘樁施工法，在工程期間並無致生任何工安上之危險，亦 未造成任何鄰損。且本件工程，被上訴人於八十五年八月九日簽約，隨即進場 施作，工期約為十天，且約於八十五年八月二十日完工撤離後，上訴人再另行 發包進行工地開挖之工程。故被上訴人於施工期間，既未有土方開挖，豈可能 發生上訴人所指之土壤流失及地坪沈陷之情事。是以上訴人主張：基於本條款 之約定，被上訴人自應賠償上訴人所請求之損害賠償提存金云云，應不足採。（二）本件被上訴人承攬之工程，僅負責二百支預壘樁之施作工程，至於Ｈ型鋼板樁 及地下室土方開挖等工程，非被上訴人所承攬；此參卷附工程承攬合約自明。 再依卷附被上訴人所提之請款發票所示，上訴人所支付之工程款，均只限於預 壘樁之工程，更足證被人所承攬之工程項目為何，不容上訴人任加曲解。（三）所謂預壘樁之施工方法，乃係在建築工地界址上，以高速鑽孔機鑽至預定深度 後，直接由鑽孔機鑽桿內灌入水泥砂漿、拔出鑽桿，在砂漿尚未凝固前將預先 紮好之鋼筋籠插入樁孔，完成製樁工作。嗣後，待預壘樁完全凝固後，才進行 地下室土方之開挖。是如前述，本件係被上訴人完成預壘樁之施工後，上訴人 始另行發包他人進行地下室土方之開挖。則上訴人進行地下室開挖工程時，被 上訴人已撤離本件工地現場，又如何知悉開挖後之情況？反之，上訴人在系爭 興建工程工中，均派有工地主任監工，豈有不知工地開挖後之情況，又何需待
被上訴人通知？是以上訴人主張：因被上訴人所施作之預壘樁不緊密而滲水， 但被上訴人竟未通知上訴人進行止水，任令地下水滲出，致使土壤流失，自應 負責云云，自不足採。
（四）承前所述，被上訴人既僅承包預壘樁之工程，並未承包地下室土方開挖之工程 ；是上訴人稱：被上訴人應負責地下室開挖之防護工程，誠屬無理。再按被上 訴人承作之預壘樁工程完工後，已全部撤離本工地，上訴人再待預壘樁完全凝 固後，始發包地下室開挖之工程；是地下室土方開挖之工程期間，被上訴人根 本毫無所悉其工程施工之情況。今上訴人竟稱：被上訴人對地下室開挖應負工 程防護之責任，豈有道理。不唯如此，預壘樁之施工其水密性本不嚴密，為上 訴人所深知之理，且本件承攬契約簽訂前，被上訴人更依其專業向上訴人建議 應於樁縫間設置止水樁之工程，詎上訴人稱其另有規劃；故被上訴人為防免上 訴人事後卸責，遂要求於本件工程契約之附註說明第四款中載明：樁縫滲水由 上訴人負責之約款。今上訴人果不其然將滲水責任諉過於被上訴人，其主張顯 不足取。更且，本件地下室土方工程，係被上訴人已完工後，上訴人另發包他 人施工，此期間被上訴人早撤離；則上訴人對地下室土方開挖，既派有工地監 工，應對滲水及土石流失之情況，知之甚詳。是上訴人若認其責任應由被上訴 人負責者，上訴人豈有不通知被上訴人到場處理之理？且據被上訴人事後所知 ，地下室開挖後之滲水情況，上訴人竟不為任何止滲之工程，僅一味地抽水、 排水，任地下水伴隨土石流洩；今上訴人不思檢討而欲諉責於不知情之被上訴 人，誠無道理。
（五）又本件關於兩造對於預壘樁工程數量之約定一節，事實上，上訴人僅發包予被 上訴人施作二百支，其餘三百餘支之工程，上訴人為求節省工程造價，另行發 包予「德春起重工程行」進行Ｈ鋼板樁；是若兩造真有如上訴人所稱：應按核 准圖施工者，上訴人豈有另行發包予他人施作Ｈ型鋼板樁之理？再兩造所簽定 之承攬合約第三條及說明二，已明確約明工程總價為一百四十七萬元、數量為 二百支；則按此契約所載文字，業明確表現兩造對契約條款之真意，豈容上訴 人再將之任意曲解為預估之數量。
（六）至上訴人雖主張依卷附高雄市土木技師公會之鑑定結果：本件鄰損之原因，為 Ⅰ、因預壘樁施作未能緊密，局部土壤流失、造成地坪沈陷及牆面龜裂現象； Ⅱ、Ｈ型鋼嵌六分木板部分；Ⅲ、地下室開挖期間曾有擋土木板來不及嵌入； Ⅳ、施工期間挖斷水管、土壤流失。故基此鑑定結果，被上訴人自應負責云云 。然查：
⑴本件被上訴人僅承攬預壘樁之工程，Ｈ型鋼板樁、地下室土石開挖等工程，被 上訴人均未承包；且施工期間被上訴人亦不在場，對其工程期間所生之情狀， 毫無所悉；上訴人執此鑑定報告為據，請求被上訴人負責，應無理由。 ⑵高雄市土木技師公會就本件工程為鑑定之期日，系爭「福昌故鄉」集合住宅， 早已全部建築完工，並推案銷售；則該公會既不能親自目睹預壘樁之實際情況 ，又如何判斷被上訴人所施作之預壘樁未能鄰密？且憑何判定樁縫中有土壤流 失？況預壘樁之施工，係採柱型排列，本即無法具絕對之「水密性」。因此， 被上訴人遂建議上訴人應在樁縫間，另行設置止水樁，但為上訴人所拒絕。因
此，被上訴人遂要求於合約說明一第四款中載明：滲水責任歸上訴人負責之字 樣；但鑑定人對此過程並不知情，遂為認定被上訴人對滲水應為負責。是此鑑 定報告既受隱匿重要資訊，鑑定結果當有違誤。 ⑶另上訴人再引據高雄市土木技師公會之覆函稱：高壓噴射樁（即止水樁），並 非止水唯一方法，並據此指摘被上訴人既未通知上訴人滲水情事，又未採其他 適當之止水方法，任令水、土流失，應無可免責云云；惟本件係於被上訴人完 工後，上訴人始另行發包進行地下室土方開挖之工程，已經被上訴人一再陳述 於前；則被上訴人既未參與地下室開挖，豈有知情不告之責任？況樁縫滲水之 責任，被上訴人早於簽約之前即向上訴人建議應採之適當工法，但上訴人為節 省開支，表明願自行負責，今又諉責於被上訴人，應無理由。至前揭土木技師 公會之函復，僅係說明「止水工法之種類」，並非指被上訴人應負止水之責任 ；乃上訴人竟以此函覆認被上訴人應負止水責任，誠有誤導。（七）另上訴人又主張：其僅係一般之建商，並無工程營造方面之專業知識，故預壘 樁之工程是否有滲水之虞，其並不知悉云云。然本件上訴人所興建之「福昌故 鄉」集合住宅之營建工程，係上訴人向他人借牌，由上訴人自行規劃工程之發 包及派任工地主任負責監工；業經台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第 七一七五號、八十七年偵續字第一九號偵查確認。基此事證，足見上訴人上開 陳稱：其不具工程方面之知識，且不知地下室開挖後之情況等情，均與事實不 符。
（八）末者，本件被上訴人僅承攬預壘樁之施作工程一節，業有卷附工程合約記載甚 明。若如上訴人所稱：德春起重工程行與被上訴人為共同承攬人者，則德春起 重工程行豈有未於兩造所締合約之當事人一方具名？又德春起重工程行若為契 約當事人，又如何能再擔任兩造工程合約之保證人？基此，上訴人主張被上訴 人與德春起重工程行係共同承攬，故德春起重工程行既應負擔全部之鄰損責任 ，被上訴人自應與之負連帶責任云云，所述顯有矛盾，應不足採。 三、證據：除援用於原審及本院前審所提之證據外，補提營造法與施工一書節本第 一五八、一五九頁及被上訴人自繪基地現狀示意圖各一件（以上均為影本）為 證。
理 由
一、按所謂訴訟標的之追加，係指原告請求法院裁判之私法上具體特定之權利義務關 係與原請求者不同，而以新的訴之要素，加入原有之訴之要素時始屬之，若未變 更該請求之權義義務關係，而只是據以請求所主張之理由有所追加或變更，即不 變更訴訟標的，而補充事實上或法律上之陳述者，則屬攻擊防禦方法之問題，原 則上當事人於言詞辯論終結前，本得隨時提出；次按訴之變更、追加，非經他造 同意，不得為之。但第二百五十五條第二款至第六款情形，不在此限；民事訴訟 法第四百四十六條第一項定有明文參照。本件上訴人於原審起訴時係本於承攬契 約之法律關係，請求被上訴人及原審被告侯證欽等應給付上訴人一百七十二萬四 千九百九十九元，及自八十六年十一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息；嗣上訴本院後，於本院前審變更為請求被上訴人應與原審被告侯證欽連 帶給付上訴人一百七十二萬四千九百九十九元，及自八十六年十一月八日起至清
償日止，按年息百分之五計算之利息；究其訴訟標的即請求法院判決之事項厥為 本於承攬契約之法律關係，亦即其請求法院判決之基礎事實仍相同，且不甚礙原 告之防禦及訴訟之終結；則揆諸前揭說明，自應予准許，並就此部分予以審理， 合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：上訴人前於台南縣仁德鄉○○○段第五○七、五○六之四 地號等二筆土地上興建「福昌故鄉」集合住宅，當時就地下室開挖部分係由上訴 人發包由被上訴人及原審被告侯證欽二人承攬，亦即上訴人與被上訴人及原審被 告侯證欽雙方訂立之工程合約書，係就系爭「福昌故鄉」坐落基地之「地下室開 挖取出土方及預壘排椿擋土牆防護工程」，整個發包予渠等二人聯合承包，其二 人間乃同時同地聯立工程合約，同時對同一工地之地下室進行挖取土方及以預疊 排椿擋土牆防護地下室水、土、壁施工之安全，待完成後始可興建地上新建樓房 ；是故兩承攬人為連帶之一體，應連帶負責。詎被上訴人及原審被告侯證欽於地 下室施工時，因施工導致鄰房損壞；依上訴人與被上訴人所訂承攬契約第九條第 一款之約定：工程進行期間如有損及人民生命財產之處歸乙方（即被上訴人）負 責賠償；及與原審被告侯證欽所訂之承攬契約補充說明：「鄰房因施工受損由乙 方負責」之約定，自應由被上訴人與原審被告侯證欽連帶負損害賠償責任。惟期 間迭經上訴人告知被上訴人及原審被告侯證欽出面與損壞之鄰房處理解決時，被 上訴人均置之不理；上訴人乃依台南縣政府工務局函示遵照台南縣建築爭議事件 處理作業程序第四條第四款之規定，依台灣省土木技師公會鑑估結果之修復費百 分之一百二十，以受損戶名義提存賠償，則被上訴人與原審被告侯證欽對上訴人 所支付之金額自應負償還之責。爰本於承攬契約之法律關係，求為判命被上訴人 應與原審被告侯證欽連帶給付上訴人一百七十二萬四千九百九十九元，及自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息之判決等 語（原審判決原審被告侯證欽即德春起重工程行應給付原告一百七十二萬四千九 百九十九元，及自八十六年十一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息；而駁回上訴人就被上訴人之請求。茲上訴人就其敗訴部分提起上訴，至原審 被告侯證欽就其敗訴部分，則未據提起上訴而確定）。三、被上訴人則以：本件兩造所訂承攬工程合約第九條第一款之約定條款係規範「工 程施作期間」之工地安全維護之責任歸屬，而非承攬工程之責任歸屬。被上訴人 所採用之預壘樁施工法，在工程期間並無致生任何工安上之危險，亦未造成任何 鄰損；且被上訴人於八十五年八月九日簽約後，隨即進場施作，工期約為十天， 並約於八十五年八月二十日完工撤離後，上訴人再另行發包進行工地開挖之工程 ；故被上訴人施工期間，既未有土方開挖，豈可能發生上訴人所指之土壤流失及 地坪沈陷之情事；又系爭工程之預壘樁數原設計為五百餘支，而上訴人僅發包二 百支，省下三百支，至省下部分，上訴人以更便宜之鋼軌樁代之。另被上訴人於 訂約時便已向上訴人建議應施作止水樁，但均未獲採納，故被上訴人於合約中並 無施作止水樁之施工項目，且於合約中明載「開挖後，預壘樁縫如有滲水，由甲 方（即上訴人）負責」；可見上訴人既不由被上訴人施作止水樁，則因此而導致 鄰屋受損，被上訴人並無任何責任。至高雄市土木技師公會之鑑定結果雖認本件 鄰損之原因，係因預壘樁施作未能緊密，局部土壤流失、造成地坪沈陷及牆面龜
裂現象；然被上訴人既僅承攬預壘樁之工程，至Ｈ型鋼板樁、地下室土石開挖等 工程，被上訴人均未承包，且施工期間被上訴人亦不在場，對其工程期間所生之 情狀，毫無所悉；上訴人執此鑑定報告為據，請求被上訴人負責，應無理由。況 上開鑑定之期日，系爭「福昌故鄉」集合住宅，早已全部建築完工，並推案銷售 ；則該鑑定既不能親自目睹預壘樁之實際情況，又如何判斷被上訴人所施作之預 壘樁未能緊密？另本件上訴人所興建之「福昌故鄉」集合住宅之營建工程，係上 訴人向他人借牌，由上訴人自行規劃工程之發包及派任工地主任負責監工，足見 上訴人確有工程方面之知識，絕無不知地下室開挖後之情況之理。再本件被上訴 人既僅承攬預壘樁之施作工程，並未與侯證欽共同承攬上訴人之工程，則侯證欽 施工之責任，自應由其負擔全部之鄰損責任，絕無責由被上訴人負連帶責任之理 等語，資為抗辯。
四、查上訴人主張其因前於坐落台南縣仁德鄉○○○段第五○七、五○六之四地號等 二筆土地上興建「福昌故鄉」集合住宅（以下簡稱系爭集合住宅工程），而由被 上訴人及原審原告侯證欽分別承攬系爭集合住宅工程之預壘排樁工程及土方開挖 工程，且雙方分別訂有工程承攬合約書；詎嗣後於系爭集合住宅工程先期之地下 室施工時，因施工導致鄰房損壞；上訴人乃依台南縣政府工務局函示，先行提存 賠償金共一百七十二萬四千九百九十九元予受損鄰戶之事實，已據上訴人於原審 、本院前審及本審審理時陳述在卷，有其所提出之工程承攬合約書二份、台南縣 政府工務局函（含台南縣建築爭議事件處理作業程序）一紙、提存書（含國庫存 款收款書）共十三張、郵局存證信函（含支票）一份及和解書二份（以上均為影 本）為附於最高法院信封袋內為證；且被上訴人對於「福昌故鄉」系爭集合住宅 工程於興建時導致鄰屋損壞，及上訴人確已因之提存賠償金共一百七十二萬四千 九百九十元予受損戶等情亦不爭執，固屬真實。五、惟上訴人另主張其就系爭集合住宅工程之興建，係將「福昌故鄉」坐落基地之「 地下室開挖取出土方及預壘排椿擋土牆防護工程」，整個發包予被上訴人及原審 原告侯證欽，由渠等二人聯合承包，其間乃同時同地聯立工程合約，同時對同一 工地之地下室進行挖取土方及以預疊排椿擋土牆防護地下室水、土、壁施工之安 全，是故兩承攬人為連帶之一體，應連帶負責；嗣因被上訴人及原審被告侯證欽 於地下室施工時，因施工導致鄰房損壞；依上訴人與被上訴人所訂承攬契約之約 定自應由被上訴人與原審被告侯證欽連帶負損害賠償責任等語，固亦據上訴人於 原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭工程承攬合約書共 二份、台灣省土木技師公會鑑定結果、調解不成立證明書、台南縣政府函、函件 與回執、台灣省土木技師公會鑑定案件會勘紀錄表、高雄市土木技師公會鑑定報 告各一份及照片十六張為證；惟此則為被上訴人所堅決否認，並為前揭情詞之辯 稱。從而本件應審究者厥為：㈠依上訴人與被上訴人及原審被告侯證欽所訂定之 承攬契約約，渠等三方間之法律關係為何。㈡本件系爭鄰屋受損之原因為何。㈢ 被上訴人就系爭鄰屋受損是否應負賠償之責。經查：（一）本件上訴人前於台南縣仁德鄉○○○段第五○七、五○六之四地號等二筆土地 上興建系爭集合住宅工程時，係將先期工程中「預壘樁」之施作部分發包予被 上訴人承攬，至「地下室開挖」部分則係發包由原審被告侯證欽承攬施作之事
實，已據被上訴人於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，並有其所提出之 前揭工程承攬合約書影本二份在卷可參（原審卷第三十八至四十二、五十七至 六十四頁）；且上訴人對於系爭工程承攬合約書內容之真正亦不爭執，自屬真 實。另經本院核閱前揭工程承攬合約書上所載內容以觀，被上訴人或原審被告 侯證欽與上訴人所訂立之契約內容，並無隻字片語提及「共同承攬」之記載， 亦無有何被上訴人與原審被告侯證欽就系爭「預壘樁」之施作或「地下室開挖 」工程需連帶負責之記載；又前揭二工程承攬合約書契約係由被上訴人及原審 被告侯證欽分別與上訴人所訂定，則為上訴人所不爭執，縱然被上訴人與原審 被告侯證欽雙方間施工之內容有密切關係；惟按數人負同一債務或有同一債權 ，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受 之；其給付本不可分而變為可分者亦同；民法第二百七十一條定有明文。因之 本件被上訴人既僅承攬「預壘樁」之施作工程，且依前揭說明，既屬可分之給 付，自尚不得以此即認被上訴人與原審被告侯證欽有將前揭二契約視為屬同一 債權債務關係之積極意思表示。再者，姑不論契約聯立，是否可歸入非典型契 約，已有爭議；且契約聯立者，係指數個契約（典型或非典型）據有互相結合 之關係而言，其結合之主要情狀有二：一為單純外觀之結合，即數個獨立之契 約僅因締結契約之行為（如訂立一個書面）而結合，相互間不具依存關係，亦 即! 比間不發生任何牽連。另一則為具有一定依存關係之結合，即依當事人之 意思，一個契約之效力或存在依存於另一個契約之效力或存在；亦即其個別契 約是否有效、成立，雖應就各該契約判斷之，惟設其中一個契約不成立、無效 、撤銷或解除時，則另一個契約亦應同其認定。而本件被上訴人僅承攬「預壘 樁」之施作工程，至「地下室開挖」部分則係發包由原審被告侯證欽承攬施作 ，已如前述；顯然該二工程承攬契約間並無單純外觀之結合或相互間具有一定 依存關係結合之情形，應無疑義。因此，上訴人主張就系爭「地下室開挖取出 土方及預壘排椿擋土牆防護工程」，係整個發包予被上訴人與原審被告侯證欽 聯合承包，其二人間乃同時同地聯立工程合約云云，尚與事實不符，亦於法無 據，自不足採。
（二）上訴人雖主稱：德春起重工程行係與被上訴人為共同承攬人云云，惟此則非僅 為被上訴人所堅決否認，且若確有其事，原審被告侯證欽即德春起重工程行豈 有未於兩造所締契約之當事人一方具名？且原審被告侯證欽若為系爭「預壘樁 」施作契約之當事人，衡情豈能再擔任兩造工程合約保證人之理？況上訴人既 係基於承攬契約之法律關係，請求被上訴人與原審被告侯證欽連帶給付，自無 無民法第一百八十五條共同侵權行為適用之餘地；再參諸連帶債務，除當事人 之明示外，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第二百七十二條第二 項參照；且被上訴人、原審被告侯證欽與上訴人間之契約關係既係各自獨立， ，而屬可分，復如前述以觀；上訴人主張被上訴人與原審被告侯證欽係共同承 攬，故原審被告侯證欽既應負擔全部之鄰損責任，被上訴人自應與之負連帶責 任云云，亦不足採。
（三）本件工程施作導致鄰房損壞，究其損害原因，經上訴人自行委託高雄市土木技 師公會鑑定結果，其中就鄰房損壞之原因，該鑑定固認：⒈本案鑑定標的物於
施作預壘樁擋土措施部分，顯示有地坪沉陷及牆面龜裂現象，研判應屬預壘樁 施作未能緊密，致局部土壤流失造成地面沉陷所致。⒉其他以Ｈ型鋼嵌入六分 木板施作部分，經查詢標的物所有權人所述，係於拔除Ｈ型鋼時產生劇烈振動 ，且未能及時填補拔出之空隙，於施工期間，因地面房屋載重等超載或下雨， 地震等自然因素，致土壤側移，造成標的地坪龜裂及傾斜。⒊地下室開挖期間 ，曾有擋土牆木板來不及嵌入，致鄰房地基之砂土流失，亦造成標的地坪龜裂 及傾斜。⒋施工期間挖斷水管土壤流失，造成二十九號房房之損壞；就鄰屋損 壞責任歸屬，鑑定結果：認為被上訴人在施工時，預壘樁施作未能緊密致局部 土壤流失屬被上訴人之過失等情，並有上訴人所提出之高雄市土木技師公會中 華民國八十七年三月二十日鑑定報告書一份在卷可參。惟按所謂之「預壘樁」 工法，係以高速鑽孔機及高壓灌漿機施工，其施工步驟乃利用鑽孔機旋轉鑽挖 至預定深度，再以水泥砂漿，經鑽孔機的鑽桿內管灌入樁孔，同時徐徐拔出鑽 桿，待樁孔注滿水泥砂漿後，在砂漿尚未凝固前，將預先紮好的鋼筋籠插入樁 孔，完成製樁工作；其特點係速度快，無噪音及震動之顧慮，最適於都市內施 工，可確保鄰近建築物的安全（見原審卷第三十六至三十七頁之工學博士葉基 棟、吳卓夫合著之營造法與施工第一五八至一五九頁節本）；至「排樁式」連 續壁施工法，因係樁之連續施工，故很難達成壁之一體性，是以樁與樁間必有 縫隙，若未配合其他止水工法，並無法達到防止滲水功能（見原審卷第一三八 至一四一頁之地工技術雜誌第四期第三七頁，「高層建築基礎開挖施工法及設 計實例」第五一六頁節本）；而此則為上訴人所不爭執。可見前揭高雄市土木 技師公會鑑定結果，顯然未顧及預壘樁施作法本未能緊密，尚須配合其他止水 工法之特性；因之其僅以：「預壘樁施作未能緊密，作為鄰房損壞之原因」， 其鑑定結果已有可議。況本件被上訴人僅係承攬系爭先期工程中「預壘樁」之 施作部分，至Ｈ型鋼嵌入六分木板施作及地下室開挖工程部分則非其所承攬者 ；固然「預壘樁」工程之施作也會造成滲水之情形，惟系爭工程當出設計需以 「預壘樁」之方式施作，乃係考量工地現場週遭環境所致，且此種施工法係目 前最安全之方法，已據證人即系爭爭集合住宅工程之設計師洪宇陽於本院準備 程序時證述屬實在卷（本院卷第八十六至八十七頁）；再參諸本件承攬契約簽 訂前，被上訴人已依其專業向上訴人建議應於樁縫間設置止水樁之工程，惟上 訴人稱其另有規劃；故被上訴人為防免上訴人事後卸責，遂要求於本件工程契 約之附註說明第四款中載明：「樁縫滲水由上訴人負責」之約款以觀；此部分 自尚不能採為有利於上訴人之認定。
（四）又本院前審就高雄市土木技師公會鑑定結果所認：「‧‧研判應屬預壘椿施作 未能緊密，致局部土壤流失造成地面沈陷所致」等語，就下列：⑴係以何方式 認定預壘椿施作未能緊密？⑵預壘椿之椿與椿之椿縫如有滲水之可能，是否應 施作高壓噴射止水椿？鑑定之工地是否有施作高壓止水椿？鑑定責任歸屬時， 是否曾考慮上開因素？⑶依建築技術規則之規定，開挖深度在地下水位以下者 ，是否必須另有排水設施？鑑定之工地，是否另有排水設施？鑑定責任歸屬時 ，是否考慮上開因素？等項疑義，囑由前開公會說明之結果，已據其函覆稱： ⑴據當事人之陳述實際施工以預壘椿及Ｈ型鋼嵌六分板配合施工，而預壘椿施
工部分，其背後地坪有明顯土壤流失導致地坪沉陷及，牆面龜裂現象，依鑑定 之專業經驗，足以判斷其預壘椿並非緊密、⑵預壘椿之椿間縫隙，如有滲水之 可能（註：一般專業廠商按基地地質鑽探試驗報告顯示，事前應知已知有滲水 之可能性），至於是否應施作高壓噴射止水椿，則該法並非唯一可行之工法， 宏築大地公司既為大地工程專業廠商，照理應知尚有其他工法（如降低水位之 點井工法等）可資參考。因鑑定時該工地地下擋土措施已無法通視，惟據會勘 人員陳述，稱未施作止水椿，應屬可信，其鑑定責任歸屬時，則以該地下擋土 承包商既為專業廠商，應負其施工成敗之風險責任。⑶依建築技術規則建築設 計施工編第一百五十四條（擋土設備）五、「施工中應隨時檢查擋土設備，觀 周圍地盤之變化及時予以補強，並採取適當之排水方法，以保持穩狀態」之規 定，一般開挖深度在地下水位以下者，排水設施可採適當之方法，如點井法、 集水坑工法等作為對策，‧‧惟據鑑定技師之經驗作專業判斷‧‧‧顯然承攬 商尚難辭其咎等語，有高雄市土木技師公會八十九年七月十日八九高市土技鑑 字第○三六八號函在卷一份在卷可參（本院前審卷第九十一至九十二頁）。而 由前揭高雄市土木技師公會之意見，可知若預壘椿之椿間縫隙，有滲水之可能 時，即應對之施作高壓噴射止水椿，或其他可行之工法，如降低水位之點井工 法，以避免發生鄰房損壞之結果，且此部分鑑定意見與本院前開對於預壘椿施 工法之特性認定相同，自堪採信；至該鑑定雖認「該地下擋土承包商既為專業 廠商，應負其施工成敗之風險責任」等語，然按責任歸屬之問題（包括因果關 係之認定），本屬法院應依個別事件之事實、兩造間之法律關係，加以權衡判 斷者；而本件被上訴人抗辯：其訂約時即認有滲水問題，已建議上訴人應施作 止水椿，但未獲採納，故於契約中另註明「開挖後預壘樁縫如有滲水，由甲方 （即上訴人）負責」等語，有兩造所訂定承攬契約書在卷可憑，亦如前述；衡 情預壘樁施工法之目的本即在防止滲水、滲土，然兩造於系爭契約中卻有『開 挖後預壘樁縫如有滲水，由甲方負責』之與契約給付目的相反之約定，益徵此 正與本院前開「預壘樁施作法本未能緊密，尚須配合其他止水工法」之認定相 符；因之被上訴人所辯：其建議施作止水椿未獲採納，始於契約中明定滲水由 上訴人負責乙節，實堪採信。另綜觀兩造所訂之系爭承攬契約內容，並無高壓 噴射止水椿工程之發包，則本件上訴人既已特別承諾預壘椿縫如有滲水，願自 負其責等語之記載，復未自行或委託他人施作止水椿或採其他適當止水、排水 方法，以致造成鄰屋之損害，自應由上訴人負責。因之，前揭鑑定書認定兩造 責任歸屬時，僅以地下擋土承包商既為專業廠商，應負其施工成敗之責；而未 斟酌被上訴人就預壘樁縫有滲水之問題，已特別約明由上訴人負責等情，顯然 其就兩造責任歸屬之鑑定部分，亦尚不能採為有利於上訴人之認定。（五）至上訴人又主張被上訴人為專業廠商，基於對其施工方法之信賴，因之對其施 工方式未予過問，並認被上訴人應能妥善施工不致造成鄰屋損壞，而鄰屋之損 壞，係被上訴人施工不慎所致，被上訴人應負賠償之責等語。惟查本件上訴人 為從事建築之建設公司，其興建系爭集合式住宅，原有委請立合工程顧問有限 公司提出地質鑽探試驗報告書，並請建築師設計地下室安全措施設計圖，並提 出向建管單位審核，有立合工程顧問有限公司地質鑽探試驗報告書及設計圖各
一份附於前揭鑑定報告書可參（見該鑑定報告書第十之一頁至十二之一頁，另 設計圖影本外放）；則上訴人依法本應按建築師設計並經建管機關審核通過設 計圖興建系爭集合式住宅工程；惟上訴人竟為節省費用，未按建築師、結構技 師設計經建管單位核可之施工設計圖面發包之事實，則已據被上訴人於原審、 本院前審及本審審理時陳述在卷，而證人即系爭集合住宅工程之建築師洪宇陽 於原審及本院準備程序時亦證稱：系爭建物設計圖係我設計，我有去看過現場 ，與我設計圖不同，修改並未經過我同意，我設計要擋土牆，並設計原用預壘 混凝土樁，但只要安全無問題，建築法規並無規定用一定方法擋土。他們修改 並未事先知會我，我在挖地下室時有去看，Ｈ型鋼施工後要拔起，我原設計均 是混凝土樁及鋼板樁，但實際施工是Ｈ型樁及鋼板樁，地質改良樁在地下，原 告（即上訴人）應未做，施工時有在抽水，所以施工時不可能有漏水現象，一 般建築方式，在挖時有在抽，所以地是乾的」等語無訛在卷（原審卷第一五一 頁，本院卷第八十一至八十四、八十六至八十七頁）；另參與本件系爭工程設 計之證人即潘鴻冀於原審復證述：我有參與設計，未做地質改良樁，安全係數 會不夠，我依學理設計，挖地下室時我未去現場，直到蓋三樓時才有去看過， 地質改良樁無法拔起也不用拔，係挖地下室時為穩固周邊土質而用。預壘樁上 一般都會做壓樑，未做比較容易有問題，但非絕對等語在卷（原審卷第一五二 頁）。綜合上述，顯見上訴人確有變更建築師原設計圖說而為興建之情事，應 堪認定。況觀諸兩造所訂之前揭承攬契約書中竟約定「開挖後預壘樁縫如有滲 水，由甲方負責」之與給付目的相反之約定，益徵上訴人早已明知預壘樁縫有 滲水之可能；易言之，本件上訴人除採預壘樁之施工法外，又擅自變更建築師 原設計圖說而以較省費用之Ｈ型鋼施工法施作為興建，且未能兼顧該施工法之 特性而以其他如高壓噴射止水椿工程等之適當止水、排水方法，而對預壘樁與 Ｈ型鋼之施工法採取加以補強之措施；再者，依兩造所訂立之承攬合約書第十 條有關系爭工程監督係約定：「甲方（即上訴人）所派主持工程之監工人員， 有監督工程及指示乙方（即被上訴人）之權」等語；亦即上訴人對系爭工程之 施作具有監督指示之權。因此，上訴人就此部分之主張仍不能採為有利於上訴 人之認定。
（六）至兩造簽訂之承攬合約書第九條第一項後段雖約定：「工程進行期間，如有損 及人民生命財產之處，亦統歸乙方負責」等語，惟按該條係約定於系爭契約「 施工管理」之項下，究其約定之目的當指系爭工程施工期間有關之安全管理問 題，如施工期間防範人畜之進入、機械之小心操作等等防範措施，以免損及人 民生命財產，如承攬人就施工期間之未為安全管理，或管理不當，而造成損害 人民之生命財產，則由承攬人負責之概括規定而言。至於非屬施工期間之安全 管理問題，而係工程本身施作有無瑕疵或造成他人之損害，乃定作人及承攬人 間賠償與責任歸屬等問題，應非在該條規定範圍之內；易言之，就此部分爭執 仍應視承攬人於進行承攬之工程時，有無可歸責之事由及定作人之指示有無不 當以決之。查本件造成鄰屋損害之原因，依前所述，乃係因上訴人一方面變更 建築師原設計圖說之施工方式而為興建，另一方面又未能兼顧該施工法之特性 而以其他如高壓噴射止水椿工程等之適當止水、排水方法，對預壘樁之施工法
加以補強所致；且兩造承攬契約中復有「開挖後預壘樁縫如有滲水，由甲方（ 即上訴人）負責」之特別約定；此外，上訴人就此部分亦無法提出其他確切之 證據足資證明，或供本院調查以實其說；自亦難以所兩造簽訂之承攬合約書第 九條第一項後段約定，即採為有利於上訴人之認定。（七）末者，本件關於兩造對於預壘樁工程數量之約定乙節，雖兩造所簽定之承攬合 約第三條及說明二，確約明工程總價為一百四十七萬元、數量為二百支；惟證 人即系爭集合住宅工程之建築師洪宇陽於本院準備程序時已證稱：系爭建物設 計圖係我設計，‧‧因現場狀態不同，我不能確定數量，本來也不能確定，亦 即有確定之施工方法，但無法確定（施作）數量，因數量要看地形決定，而原 先即確定用採預壘樁之施工法等語無訛在卷（本院卷第八十一至八十二頁）； 且被上訴人亦施作達二百三十八支，比建築師預定（非確定）之二百支還多（ 見本院卷第八十九頁）；而依前揭說明，本件既係上訴人為求節省工程造價， 竟另行發包予原審被告侯證欽即德春起重工程行進行與原設計圖不符之「Ｈ鋼 板樁」法施工；是若兩造真有如上訴人所稱：應按核准圖施工者云云，衡情上 訴人豈有另行發包予他人施作Ｈ型鋼板樁之理？況本院已認定被上訴人所採之 預壘樁施工法與興建系爭集合住宅工程時，造成鄰房受損之原因無涉；因之此 部分尚與兩造責任歸屬之認定無關，併此敘明。六、綜上所述，本件上訴人主張上訴人前於興建系爭「福昌故鄉」集合住宅，當時就 地下室開挖部分係由上訴人發包由被上訴人及原審被告侯證欽二人承攬，亦即上 訴人與被上訴人及原審被告侯證欽雙方訂立之工程合約書，係就系爭基地之「地 下室開挖取出土方及預壘排椿擋土牆防護工程」，整個發包予渠等二人聯合承包 ，其二人間乃同時同地聯立工程合約，同時對同一工地之地下室進行挖取土方及 以預疊排椿擋土牆防護地下室水、土、壁施工之安全，待完成後始可興建地上新 建樓房；是故應連帶負責。詎被上訴人及原審被告侯證欽於地下室施工時，因施 工導致鄰房損壞；依上訴人與被上訴人所訂承攬契約第九條第一款之約定，及與 原審被告侯證欽所訂之承攬契約補充說明之記載，自應由被上訴人與原審被告侯 證欽連帶負損害賠償責任。惟期間迭經上訴人告知被上訴人及原審被告侯證欽出 面與損壞之鄰房處理解決時，被上訴人均置之不理；上訴人乃依台南縣政府工務 局函示，依台灣省土木技師公會鑑估結果之修復費百分之一百二十，以受損戶名 義提存賠償，則被上訴人與原審被告侯證欽對上訴人所支付之金額自應負償還之 責。爰本於承攬契約之法律關係，請求判決被上訴人應與原審被告侯證欽連帶給 付上訴人一百七十二萬四千九百九十九元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十六 年十一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息；為無理由， 不應准許。另其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人 敗訴之判決，理由雖屬不當，惟結論並無二致，應予維持。上訴人上訴意旨指摘 原判決此部分為不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之請求，為無理由，應予駁回 。
七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生 影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八
條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十四 日 臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一
~B2 法官 蘇 清 恭
~B3 法官 張 世 展
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十六 日~B法院書記官 廖 英 琇
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