臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上更㈠字第八○號
上 訴 人 日盛國際商業銀行股份有限公司
(原名寶島商業銀行股份有限公司)
法定代理人 陳國和
法定代理人 鄭文隆
右當事人間給付履約保證金等事件，上訴人對於中華民國八十七年一月十九日臺灣臺
北地方法院八十六年度重訴字第一○一三號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更
審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠依被上訴人八十五年七月十二日國工局八五處四字第一三四八二號函文意旨，顯 有不使承包商嘉連營造有限公司（下稱嘉連公司）繼續進行契約，自屬為終止契 約之意思表示，而嘉連公司就此亦未曾表示異議，當屬合意終止系爭工程合約， 最高法院五十二年度台上字第一七一二號判決參照。故被上訴人所能請求者為終 止契約後之損害賠償，嘉連公司及上訴人自無庸再給付履約保證金。至投標須知 8.10（3）之約定，其中所載不構成廢約部分，顯係違背法律強制規定，應為無 效。
㈡按主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。又約定之違約金額過高者法院得減至 相當之數額。民法第七百四十二條、第二百五十二條定有明文。而約定之違約金 是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務時，債 權人可得享受之利益等一切情狀為衡量標準，最高法院著有判例足參。再被上訴 人於八十五年七月十九日逐離嘉連公司接管後，經二次發包後，由承包商新亞公 司標得，投標金額為八億二千五百六十萬元，低於嘉連公司投標之金額，而嘉連 公司按合約實際完成金額為六千五百九十一萬六百六十八元，且系爭工程已於八 十八年十二月二十日正式竣工，則被上訴人節省鉅額經費計三千八百四十八萬元 九千三百三十二元，復無其他重大損失，依民法第二百五十一條規定，被上訴人 因一部履行受有利益，應自約定之違約金中扣除上開數額。 ㈢被上訴人所提工程合約一般規範第8.10（7）節之約定，乃被上訴人與嘉連公司 之約定，對上訴人不生效力。
㈣嘉連公司自八十五年三月十五日起無故停工逾十四天，被上訴人並未即時依規定 通知該公司及上訴人，乃遲至八十五年七月十九日始予接管及逐離，再於八十六 年三月始重新發包，足證被上訴人對於系爭工程延期完工所生或擴大之損害亦有 過失，應減輕上訴人之賠償金額。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠駁回上訴。
㈡原判決所命上訴人應為之給付，被上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠依系爭工程一般規範第8.10（3）節約定，承包商嘉連公司未於三十日內儘速改 正其違約行為，被上訴人有權接管工地，及將嘉連公司逐離工地，尚不構成違約 、廢約及解除嘉連公司應負之義務與責任，自不發生終止工程合約之效果。況被 上訴人亦不曾向嘉連公司為終止契約之意思表示。而該約定意旨係欲使嘉連公司 與新得標之新亞公司共同就系爭工程之完工與養護，互負不真正連帶之法律責任 。
㈡本件履約保證金保證書係於上訴人與被上訴人間成立，核與被上訴人與嘉連公司 間成立之系爭工程合約中有關履約保證金之約定無涉，基於債權相對性原則，上 訴人於履約保證金保證書中有關應負賠償責任之約定，自不受影響。況上訴人所 應負之保證責任，係其應對嘉連公司之履約保證，與違約金無關。 ㈢系爭工程保留款係被上訴人支付嘉連公司每期工程估驗款時，預先扣除其中部分 款項，除用於工程進行中供作履約之擔保外，另於工程完工後轉為工程保固金用 途。其中有關工程保留款，並未有任何應於嘉連公司違約遭接管、逐離後，即應 與預付款餘額或其他款項互為扣抵之約定，如強解上開扣款約定，顯與工程合約 保留部分工程款之目的相違。再依系爭工程合約一般規範第 8.10（7）節約定觀 之，嘉連公司遭接管、逐離後，被上訴人已無給付任何款項之義務，必待系爭工 程完工並養護期滿，結算一切費用，釐清該公司因違約所造成損失之責任，若有 剩餘，始可由嘉連公司領取，故本件工程合約就有關工程估驗款項之約定，當無 要求被上訴人於嘉連公司未施工完成時，需立即將未估驗款項與預付款餘額或其 他款項互相扣抵。又系爭工程雖經新亞公司承接施作，惟於完成後尚須踐行驗收 程序，始得謂完工，而其驗收程序之進行，因工程缺失及自然因素造成之損害， 前後歷經三次複驗，目前仍尚未完備，近期始由新亞公司補正驗收程序，並經被 上訴人報部核備中，故於交通部同意驗收核定前，系爭工程驗收程序應仍未完成 ，被上訴人亦無逕將系爭工程保留款及未估驗款與工程預付款餘額互為扣抵。況 嘉連公司因違約無法繼續履行工程合約，被上訴人即已無從按期給付該公司工程 估驗款項，自不負有繼續扣回預付款之義務，上訴人主張本件工程保留款及未估 驗款均屆清償期，自得主張抵銷，殊屬無稽。 ㈣系爭工程除主體養護期間尚未屆滿外，其中單面全屬護欄墊木工程部分，尤未驗 收合格，迄今尚無法依約完成簽證總額。
㈤嘉連公司就其違約行為致生系爭工程延宕之損害，須依系爭工程合約逾期罰款之 約定，按逾期日數計算，故應自八十六年十二月十六日起至八十八年七月二十一 日止，共計逾期五百八十四天，依投標單附錄“甲”逾期罰款約定，每日罰款依 工程合約總價千分之一計算，該公司共應給付被上訴人五億三千九百四十萬元。 又被上訴人為辦理工程接管、逐離程序，支出之律師見證費二萬元；警力支援茶
水費一千五百元；尚有支出工程重新發包之相關行政費用四十一萬三千七百十六 元；重新發包後工程延後完工期間因物價調整增加之砂石補償費用九百九十八萬 八千零九十九元；延長工期增加之監造服務費一千八百二十五萬五千零八元；及 嘉連公司預先支領而未予歸還之工程預付款餘額二千四百三十六萬零七百九十九 元。
㈥被上訴人於嘉連公司違約後，為避免損害之持續擴大，乃依約積極催告該公司改 善違約行為，繼而完成接管與逐離事宣，嗣並重新發包，由新亞公司得標後繼續 系爭工程之施作，被上訴人自無任何促使損害持續擴大之過失行為，當無過失相 抵原則之適用。況即令被上訴人辦理系爭工程之重新發包因而受有減少支出承攬 報酬之利益，或因與有過失致生損害擴大等情形，亦屬被上訴人與嘉連公司間本 於系爭工程承攬合約所生債權、債務關係應予結算之問題，上訴人如欲主張扣抵 ，應屬本於保證人地位，就主債務人即嘉連公司對被上訴人之債權主張抵銷，惟 嘉連公司尚不具抵銷適狀，已如㈢所述。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提交通部台灣區國道新建工程局工字第○九 一○○一一七九八號函投標單附錄“甲”、工程開工報告表、律師見證費用支出 傳票憑證、茶水費用支出傳票憑證、印製投標文件費用支出傳票憑證、刊登招標 公告費用支出傳票憑證、晒圖費用支出傳票憑證、物價指數調整金額增減帳統計 表、監造顧問服務合約變更書、國工四雄字第一五八二號函、第九期工程估驗 單、工程評值總表、交通部台灣區國道新建工程局第四區工程處國工四雄字第 三一三五、四一○六、四○六○、四七二一號、國工局八五處四字第○八三八五 、一三四八二號、國工局八五規字第一八九○五號、國工局八五工字第二二六五 九號、第四區工程處國工四工字第○九一○○○七六三○號函等影本為證。 理 由
一、被上訴人起訴主張：伊為辦理「第二高速公路後續計畫第C375Z標田寮燕巢段田 寮收費站土木及建築工程」（以下稱系爭工程），經公告招標，於民國八十三年 七月二十六日由訴外人嘉連營造有限公司（下稱嘉連公司）以工程總價新臺幣（ 下同）九億三千萬元得標承攬施作，並於同年十月四日簽訂工程合約。嘉連公司 依約所應提交伊之「履約保證金」及其嗣後支領之「預付款保證金」各九千三百 萬元，均由上訴人分別出具「履約保證金保證書」及「預付款保證金保證書」交 伊收執。嘉連公司於八十四年二月十四日開工後，因施工人員及機具嚴重不足等 因素，致工程進度落後，且逐月持續擴大，迭經伊及監造單位催促改善未果，至 八十五年元月二十五日為止，系爭工程實際累計完成進度僅百分之六點七五，較 合約預定進度落後百分之一九點七二，要徑作業進度落後更達二百九十九天，且 自八十五年三月十五日起違約不為施工，致伊受有損害。伊為推動重大公共交通 工程，遂依約定於八十五年七月十九日完成接管工程及逐離嘉連公司事宜，以免 損害繼續擴大，同時請求上訴人依上開保證書之約定，撥付履約保證金九千三百 萬元及預付款保證金餘額八千三百七十六萬六千六百九十六元。惟迭經催告，上 訴人遲至八十六年二月一日始就「預付款保證金」部分提出五千九百四十萬五千 八百九十七元，尚不足清償其所負上開保證金額及自八十五年七月十三日起至八 十六年一月三十一日止之法定遲延利息二百三十二萬九千四百零二元，經先予抵
充該利息後，尚積欠履約保證金九千三百萬元及其利息，暨預付款保證金二千六 百六十九萬零二百零一元及自八十六年二月一日起算之利息等情。爰依前開保證 書約定，求為命上訴人給付一億一千九百六十九萬零二百零一元，及其中九千三 百萬元自八十五年七月十三日起算，二千六百六十九萬零二百零一元自八十六年 二月一日起算之法定遲延利息之判決。
上訴人則以：依兩造間「履約保證金保證書」第二條約定，伊僅負「損害賠償」 之保證責任，被上訴人應先證明受有損害及其損害之程度，始符契約之本旨。被 上訴人另行發包之價格遠低於原約定價格，已無損失可言。況伊曾按商業慣例欲 代覓承包商繼續施工以減少損害，遭被上訴人拒絕，被上訴人就損害之發生或擴 大，亦難謂無過失，應適用過失相抵之原則，再者，被上訴人亦將系爭工程重新 發包予新亞建設開發有限公司（以下稱新亞公司），其重新發包之金額遠較原工 程金額為低，被上訴人因此受有利益，應依損益相抵原則，減輕或免除伊之賠償 金額。又系爭履約保證金乃約定於嘉連公司有債務不履行之情形時，所應支付之 款項，揆其性質屬民法上之違約金，並請予以酌減。再依兩造簽訂之「預付款保 證金保證書」第二條約定，伊於承包商未能償還被上訴人預付款時，方須支付該 預付款保證金。故在被上訴人未向承包商求償前，伊得拒絕支付該款。又所謂預 付款，乃預付「工程款」之意，其償還方式由被上訴人依合約約定，在每期支付 承包商之工程估驗款項下扣還，茲嘉連公司於被上訴人尚有百分之十之保留款及 其他已施工未估驗之款項，伊自得主張與系爭保證金相抵銷，無再給付之義務等 語，資為抗辯。
二、被上訴人主張，伊為辦理系爭工程招標，由訴外人嘉連公司得標後簽立工程合約 ，嘉連公司依工程合約提出由上訴人出具之「履約保證金保證書」、「預付款保 證金保證書」交伊，另嘉連公司承攬系爭工程因嚴重延誤工程期限並進而停工， 伊依約接管工程並逐離嘉連公司，同時函知嘉連公司及上訴人，要求依前開履約 保證金保證書及預付款保證金保證書約定，撥付金額，上訴人雖於八十六年二月 一日就「預付款保證金」部分提出五千九百四十萬五千八百九十七元，尚不足清 償其所負上開保證金額及自八十五年七月十三日起至八十六年一月三十一日止之 法定遲延利息二百三十二萬九千四百零二元，經先予抵充該利息後，尚積欠履約 保證金九千三百萬元及其利息，暨預付款保證金二千六百六十九萬零二百零一元 及自八十六年二月一日起算之利息等情，亦為上訴人所不爭執，復有被上訴人所 提之系爭工程合約節本、履約保證金保證書、預付款保證金保證書、被上訴人八 十五年七月十二日八五處四字第一三四八二號函一件、系爭工程合約書投標須知 一件、施工標準規範一般規範節本等件為證（見原審證物袋及原審卷三七頁、四 六頁至四八頁）。又被上訴人主張嘉連公司被扣之保留款為四百六十一萬六千六 百五十二元，及已施工未估驗金額一千九百七十四萬四千一百四十七元，上訴人 亦不爭執（本院前審卷一六三頁、一九三頁，更㈠卷一三三頁），本院均應以之 為裁判基礎。
三、首就被上訴人請求上訴人給付系爭履約保證金是否有理由論之。查系爭工程合約 之投標須知中，有關履約保證金之記載為：「得標者於接獲國工局決標通知次日 起三十天內，亦即簽訂合約前，應按合約總價（即決標總價）百分之十提送保證
金（或保證書）交國工局（即被上訴人）收存，作為履約保證，以保證切實履行 並完成合約、附約、條款、條件及同意之諸事項，與此後可能合約變更之一切工 程。」，履約保證金應以現金、公債、定期存單、郵局匯票、銀行本票、儲蓄券 或有保證業務之銀行所出具之保證書，上述公債須為政府發行且可以作為保證金 者，定期存單則應設定質權並拋棄行使抵銷權，有該投標須知16.2、16.3附卷可 稽（原審卷三七頁、本院卷七三頁），再依兩造間所訂之「履約保證金保證書」 第一條約定，嘉連公司依照系爭工程合約文件規定應繳交被上訴人之履約保證金 九千三百萬元整，由上訴人開具該保證書負責擔保；第二條約定：「承包商（即 嘉連公司）與國工局（即被上訴人）簽訂上開工程合約後，如因承包商之原因被 國工局解除或終止合約，或承包商未能履約或因其疏忽缺失、工程品質低劣，致 經國工局認定已蒙受損失時，本行（即上訴人）均負賠償之責。本行一經接獲國 工局書面通知，即日將上述履約保證金全額如數給付國工局，絕不推諉拖延。國 工局得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議 ，並放棄先訴抗辯權及民法債編第二章第二十四節有關保證人之權利及抗辯。」 ，有該保證書可憑（本院卷六四頁）。由上述兩份合約書，可知「履約保證金」 乃得標之廠商（嘉連公司），在接獲決標通知次日起三十天內，亦即簽訂合約前 ，應按合約總價（即決標總價）百分之十，即九千三百萬元提送予交被上訴人收 存，作為履約保證之金額。就本件言，嘉連公司與被上訴人之工程合約投標須知 規定，履約保證金應以現金、公債、定期存單、郵局匯票、銀行本票、儲蓄券或 有保證業務之銀行所出具之保證書為之，公債須為政府發行且可以作為保證金者 ，定期存單則應設定質權並拋棄行使抵銷權，依此，嘉連公司所應提供之標的物 中，公債、定期存單、郵局匯票、銀行本票、儲蓄券等，其性質均為無因證券， 其目的即在使被上訴人行使該證券之權利時，可與原因關係切離而獨立判斷其效 果，方便被上訴人主張權利。上開投標須知中將上訴人所提供之履約保證金保證 書，與其他無因證券併列，且該履約保證金保證書明確記載係為擔保嘉連公司應 交付之九千三百萬元，並且只要被上訴人單方認定受損失，並通知上訴人，上訴 人即願將履約保證金「全額如數」給付被上訴人，無需經過任何法律或行政程序 ，上訴人亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權及民法債編第二章第二十四節 有關保證人之權利。可知兩造就履約保證金保證書之約定，已將上訴人給付履約 保證金予被上訴人之義務與被上訴人所受客觀上損失如何，切斷其關聯性，以避 免上訴人以被上訴人與嘉連公司間系爭工程合約所生事由為原因關係抗辯之意思 ，此種約定亦即學說上所謂債務拘束之無因契約。固然，我國民法雖未如外國法 例，設有無因契約之相關規定，但通說均認為基於契約自由原則，於不背於公序 良俗之範圍內，亦可承認當事人得有效為此約定。本件上訴人為銀行業者，就出 具系爭履約保證金保證書之法律上效果，應已充分瞭解，且依系爭履約保證金保 證書內容，亦不背於公序良俗，故系爭履約保證金保證書應認為有效。又嘉連公 司因未能履行系爭工程合約，至八十五年元月二十五日止，系爭工程實際累計完 成進度僅六點七五％，較合約預定進度之二六點六七％已落後一九點七二％，要 徑作業進度落後更達二九九天，同時自八十五年三月十五日起嘉連公司即違約不 為施工，工地全面停工狀態，三月底工地負責人更擅離工區，且經被上訴人以八
十五年七月十二日國工局八五處四字第一三四八二號函，書面通知上訴人依履約 保證金保證書之約定給付系爭履約保證金九千三百萬元之事實，亦為上訴人所不 爭。從而被上訴人於認定因嘉連公司債務不履行而蒙受損失後，依系爭履約保證 金保證書請求上訴人應將履約保證金全額如數交付，自屬有理。上訴人雖以嘉連 公司既經被上訴人逐離，系爭工程合約已終止，被上訴人不得再請求履行契約， 亦不得請求給付履約保證金，且該履約保證金之性質乃供賠償嘉連公司違約時之 違約金，而被上訴人所受損害不大，應核減其違約金為辯。然查依系爭工程合約 8.10(3) 約定，嘉連公司雖經逐離，仍不構成系爭工程合約失效，故上訴人以系 爭工程合約已終止，並無依據，何況依兩造所簽訂系爭履約保證金保證書第一條 ，亦明訂即使系爭工程合約終止，亦不免上訴人給付履約保證金責任，故上訴人 以系爭工程合約已終止為抗辯，並非可採。又上訴人所以提出履約保證金保證書 ，固有擔保嘉連公司違約時損害賠償之作用，而具有擔保被上訴人對嘉連公司違 約金請求之目的。但嘉連公司應以何種方式以及負如何程度之擔保責任，仍應就 兩造所約定之履約保證金保證書觀察。而依前述，上訴人就其所為履約保證金之 擔保，性質上為上訴人願就嘉連公司之違約金責任以無因的債務拘束方式負擔保 責任，而非基於要因的保證關係，就嘉連公司之損害賠償責任，負保證責任。故 上訴人以被上訴人與嘉連公司間基於系爭工程合約之事由為請求核減被上訴人對 嘉連公司之違約金之抗辯，已違背系爭履約保證金保證書之內容，難予採取。四、再就被上訴人請求上訴人給付預付款保證金是否有理由論之。查被上訴人主張兩 造所簽訂之「預付款保證金保證書」第一條約定：「國工局應預付承包商（指嘉 連公司）按工程總價百分之五之預付款，該項預付款為承包商所必須償還者，其 償還方式則由國工局在每期支付承包商之工程估驗款項下扣還，如有任何原因國 工局無法從工程估驗款內扣回時，承包商必須以現金償還。」，第二條約定：「 為保證承包商必定償還國工局該項預付款，本行（即上訴人）謹立預付款保證書 以新台幣肆仟陸佰伍拾萬元整之金額負保證之責。國工局（即被上訴人）同意在 不損及本保證書條文之下，按時將扣回承包商工程款金額以書面通知本行（即上 訴人），以便本行（即上訴人）從本保證書所列預付款保證額中逐次扣減。不論 承包商由於何種原因，致未能償還國工局上項預付款時，本行一經接獲國工局之 書面通知，即日支付國工局上項預付款保證金之餘額，以免其蒙受損失。國工局 處理該金額，無需經過法律或行政程序，本行絕無任何異議，並放棄先訴抗辯權 及民法第二章第二十四節有關保證人之權利及抗辯。」，有預付款保證金保證書 二紙可證（本院卷六六頁、六七頁）。被上訴人主張：伊已按工程合約之約定， 先後預付嘉連公司二期工程預付款各四千六百五十萬元，合計九千三百萬元，嗣 因嘉連公司已停止施工不履行契約，除已扣回工程估驗款九百二十三萬三千三百 零四元外，其餘部分（即八千三百七十六萬六千六百九十六元），伊曾以書面通 知上訴人如數給付，然上訴人卻遲至八十六年二月一日僅給付五千九百四十萬五 千八百九十七元，尚不足清償其所負「預付款保證金」餘額八千三百七十六萬六 千六百九十六元及法定遲延利息二百三十二萬九千四百零二元，依民法第三百二 十三條規定，上開上訴人所為部分清償，即應先抵充利息二百三十二萬九千四百 零二元，是上訴人就「預付款保證金」債務，尚有二千六百六十九萬零二百零一
元及利息等迄未依約給付之事實，亦為上訴人所不爭。則被上訴人依上開預付款 保證金保證書請求上訴人給付上開本息，自屬有據。五、上訴人雖抗辯嘉連公司被扣保留款為四百六十一萬六千六百五十二元，按合約實 際完成工程部分，未估驗金額有一千九百七十四萬四千一百四十七元，且被上訴 人自認系爭工程由其接管並逐離嘉連公司，另為發包由新亞建設公司承包，並已 竣工，應視為與嘉連公司終止合約，保留款即應予返還。又系爭工程已由新亞建 設公司接續施工，並已完工，嘉連公司原已施工未及估驗部分，亦應認為已完工 ，被上訴人應為給付，其主張以此保留款及未估驗款與應返還之預付款為抵銷等 語。被上訴人就嘉連公司業經其逐離，尚有上開保留款及未估驗款並不爭執，但 以其逐離嘉連公司，並不構成系爭工程合約之終止，亦不影響嘉連公司應負之任 何責任及被上訴人之任何權利，又該保留款及未估驗款，均應保留至養護期間屆 滿，經工程司簽發養護合格通知之日，始能給付，因系爭工程重新發包予新亞公 司後，尚未驗收合格，養護期間並未屆滿，仍不能計算相關費用，目前尚未完成 「簽證總額」，故不能與預付款之返還抵銷為再抗辯。查被上訴人所再抗辯之事 實，業據其提出投標須知16.2(4) 、工程合約8.10(3)、8.10(7)以及工局第四區 工程處九十一年十一月十五日國工四字第０九一０００七六三０號函為證（本院 更㈠卷，五四頁、七三頁、七八頁、一三八頁），上訴人就該投標須知、工程合 約及該函之真正，雖不爭執（本院更㈠卷，一０八頁、一四二頁），但以其並非 系爭工程合約之當事人，不受拘束，且嘉連公司既經逐離，亦無養護問題為再再 抗辯（本院更㈠卷，一０八頁、一四二頁）。然兩造所簽訂系爭預付款保證金保 證書，係上訴人為擔保嘉連公司應返還該預付款而簽訂，且「不論嘉連公司由於 何種原因」，致未能償還被上訴人上項預付款時，上訴人一經接獲國工局之書面 通知，即日支付國工局上項預付款保證金之餘額，上訴人絕無任何異議，並放棄 先訴抗辯權及民法第二章第二十四節有關保證人之權利及抗辯，可知其性質亦如 前述系爭履約保證金保證書，為無因之債務拘束，只要被上訴人未能由應支付嘉 連公司之工程款中回扣時，即可通知上訴人將餘額給付，不問被上訴人未能回扣 工程款之原因為何，上訴人亦不能以系爭工程合約之事由，對抗被上訴人而拒絕 給付。本件兩造所簽訂預付款保證金書，並非要因行為，與一般保證契約不同， 故上訴人本無依一般保證契約之規定，以被上訴人對嘉連公司所負給付工程款債 務，與上訴人對被上訴人所負返還預付款之債務為抵銷之餘地。何況上訴人對被 上訴人所負返還預付款之債務雖已屆清償期，但於本院言詞辯論終結時，系爭工 程既仍未完成簽證總額，被上訴人無法給付上開未估驗工程款以及保留款予嘉連 公司，已如前述，則被上訴人對嘉連公司之上開債務並未屆清償期，不符合民法 第三百三十四條第一項抵銷之要件，故上訴人所為抵銷抗辯，亦無理由。六、上訴人雖再以被上訴人已重新發包予新亞公司，足見其執行工程合約有疏失，又 遲延發包時間，擴大損害，均與有過失，又其發包金額遠較系爭工程合約為小， 獲有利益，應依過失相抵及損益相抵法理，減少其請求之金額，又被上訴人基於 同一件工程，收受嘉連公司及新亞公司兩份保證金，有違誠信原則置辯。然查被 上訴人係基於兩造所簽訂履約保證金保證書及預付款保證金保證書之債務拘束之 無因行為，請求上訴人履行債務，而非基於被上訴人與嘉連公司間之系爭工程合
約以及被上訴人與上訴人間之保證契約等要因行為，主張嘉連公司應負損害賠償 責任而上訴人應負保證人責任，迭如前述，因此，並無考慮被上訴人於履行系爭 工程合約之過程是否有過失，以及其程度如何之問題，故無過失相抵之適用，亦 無核減違約金之問題。又損益相抵法則之適用，以基於同一事實，同時使債權人 受利益及受損害者為前提，本件被上訴人重新發包予新亞公司，為獨立於系爭工 程合約以外之另一事實，故即使上訴人因此受利，亦無適用損益相抵原則之餘地 。並且被上訴人固得基於與嘉連公司及新亞公司所訂之兩份合約，收受兩份保證 金，但該保證金在被上訴人與嘉連公司或被上訴人與新亞公司間，仍應依其工程 合約充做損害賠償之一部或返還，並非被上訴人可不當保有其雙重利益，無違反 誠信原則之問題。是上訴人所為抗辯，均難採取。七、綜上所述，被上訴人本於系爭履約保證金書及預付款保證金書之法律關係，請求 上訴人給付一億一千九百六十九萬零二百零一元，及其中九千三百萬元（履約保 證金部分）自八十五年七月十三日起，二千六百六十九萬零二百零一元（預付款 保證金部分）自八十六年二月一日起，均至清償日止按年利率百分之五計算之遲 延利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 七 日 民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 吳 謀 焰
法 官 呂 太 郎
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 九 日 書記官 明 祖 星附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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