臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上更㈠字第二五號
上 訴 人 甲 ○
參 加 人 楊進興
訴訟代理人 楊嘉珍
複 代理人 邱池淑媛
被 上訴 人 Ｇ○○
Ｒ○○
巳○○
辛○○
子○○
Ｕ○○
Ｖ○○
午○○
辰○○
癸○○
己○○
戌○○
Ｍ○○
宙○○
ａ○○
Ｚ○○
Ｋ○○
Ｄ○○
Ｈ○○
Ｃ○○
Ｐ○○
Ｆ○○
玄○○
ｈ○○
宇○○
Ｎ○○
ｄ○○
Ｘ○○
ｂ○○
ｇ○○
ｆ○○
ｅ○○
丁○○
卯○○
壬○○
黃○○
乙 ○
Ｌ○○
Ｉ○○
丑○○
Ｅ○○
丙 ○
Ｑ○○
Ｓ○○
Ｗ○○
ｃ○○
Ｏ○○
法定代理人 楊陳秀枝
Ａ○○
Ｂ○○
被 上訴人 Ｙ○○
訴訟代理人 楊振鴻
被 上訴人 戊○○
申○○
地○○
右當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月十八日
臺灣士林地方法院八十六年度重訴字第一八○號第一審判決提起上訴，經最高法院第
一次發回更審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡右廢棄部分請確認被上訴人等對祭祀公業 楊開倫之派下權不存在。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用外，補稱略以：㈠、本件應由被上訴人就系爭祭祀公業楊開倫之設立與其等確為派下員之原因事實說 明並舉證。
㈡、本件祭祀公業設立之緣起，乃上訴人祖先楊振軒來台居住於「山腳二六四番」地 （即楊氏祖厝），於附近之土地墾耕繁衍子孫。光緒十年楊振軒派下五房備出得 禮儀銀陸大元請大租地主何士蘭子裔立具「給補墾佃批字」而為小租地主，即為 日據時期所有權人，伊等乃於丙申年吉日（光緒二十二年）以「給補給墾佃批字 」所示土地設立本件祭祀公業，理由如下：
⒈本件祭祀公業土地於日據時期登記為：「芝蘭一堡北勢湖庄土名洲仔四十四番」
及「芝蘭一堡內湖庄土名內湖山腳二百六十六番」，有民國三十五年至今之土地 登記簿謄本，八十四年市地重劃後之地籍圖謄本與日據時期台帳登記部謄本可查 ；經套圖可知該兩筆土地均位於原「洲子里」（後併入西康里）範圍內。洲子里 ，於古代又稱洲仔，清末洲仔地區之位置為舊港墘渡船頭下游河道（對岸舊稱塔 塔悠）與內湖路一段間所形成之斜Ｖ字型土地區域，自清代以至當今從未有所任 何變化，即與「給補墾佃批字」中所示兩筆土地地理位置極為相近： ⑴「給補墾佃批字」所示第二筆土地「址在內湖北勢洲仔牛埔社庄其坐落土名址在 公厝後埤頭其田東至埤岸大路為界西至張家田為界南至小圳仔岸為界北至張家田 為界」，應即為後來之『芝蘭一堡北勢湖庄土名洲仔四十四番』地。 ⑵「給補墾佃批字」所示第三筆土地「公厝地週圍東至楊家田為界西至厝面前田崁 上為界南至楊家田為界北至張家田為界」，因「公厝」應係指山腳二六四番地之 「楊氏祖厝」，因此該筆土地應即為祭祀公業所有之「芝蘭一堡內湖庄土名內湖 山腳二百六十六番」土地。
⒉依「楊軒 (即楊振軒)伍房算約簿」所載，楊軒派下五房於丙申年立約以田地贌 給族人楊建尚及楊建不收取田租，並設置祖公會之母銀以收取利息供作祭祀使用 ，此祖公會應即為系爭內湖祭祀公業楊開倫，可見祭祀公業楊開倫應即為伊等於 日據時期所設置。
㈢、依「給補墾佃批字」所示，佃人楊軒派下五房之楊建宗、楊建尚、楊建雲、楊建 林及Ｋ○○等人為小租地主，依台灣省通誌及台灣土地制度考查報告書所載，該 等小租權即為日人領台土地清理後今日之所有權。該楊軒派下五房以上開土地設 立祭祀公業楊開倫而為設立人，被上訴人等並非楊振軒派下子孫，縱為享祀人楊 開倫之子孫，亦無派下權。實則祭祀公業楊開倫派下子孫只有上訴人祖先楊振軒 子孫於內湖公業土地附近開墾，被上訴人之祖先世居汐止，並未在內湖地區開墾 或擁有土地，此外被上訴人亦從未提出其祖先確有於內湖共同出資設立本件公業 之能力，兩造祖先無可能合資設立本件祭祀公業。乙、參加人楊進興方面：
陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用外，補稱略以：㈠、日據時期登記之祭祀公業楊開倫管理人為烈富房下楊萬裕，嗣楊萬裕因過繼予鴻 漢房下並遷居汐止，遂邀集汐止之祭祀公業楊炳琛楊振仕，與內湖祭祀公業楊開 倫合併辦理年度祭祖典禮，輾轉成為汐止、內湖楊氏子孫輪流出資舉辦聯合祭典 之由來，亦因此兩派下房數才由五房增加到八房。民國六十年代後楊萬裕與汐止 祭祀公業楊炳琛楊振仕原管理人楊客等三人過世後至今，兩地楊氏子孫因共同祭 祀，對於祀產之淵源因年代久遠而不明，就參加聯合祭祀之人亦無特別之資格審 核，以致為是否將彼此納為派下員而爭執不休，至今仍無法選任管理人，亦未曾 領得有效之派下證明。
㈡、民國七十年末楊世欽先是以公業土地即將被徵收為由，提議將兩地祭祀公業土地 合併辦理登記申報派下員，並誘騙楊正順協助其收集內湖派下之戶籍謄本，供其 簽立切結書向區公所辦理公告取得派下證明，嗣八十五年時因楊正順奔走多年未 得楊振軒派下土地來源資料，楊世欽竟單獨以內湖公業土地、併將三十四世楊鴻 興漢連正等人列為三十一世楊開倫之子逕為申報公告，意圖排除上訴人等之派下
權。汐止派下楊風田等十九人甚以本件祭祀公業楊開倫土地為楊鴻興、楊鴻漢於 嘉慶十年購置為由，起訴請求確認參加人楊進興、楊正順及楊卻等十三人對於祭 祀公業楊開倫之派下權不存在。
㈢、清嘉慶十年十一月被上訴人祖先楊鴻興、楊鴻漢等人所立北港口埤地和解合約， 約定眾人每年撥出埤底栗三石付予楊鴻興等收為祭祀楊振仕年節忌辰之資，應即 為被上訴人等祖先設立汐止祭祀公業之由來。同時此約亦證振仕（偷偷將埤塘底 契典當他人者）、鴻興、鴻漢（無力償還典當欠銀者）卜居汐止且無資力可參與 內湖祭祀公業之設立。
㈣、再者，因汐止楊氏子孫對於楊軒派下子孫所知有限，楊國裕所編織楊氏族譜或是 民國八十五年公告之派下員名冊，自無補墾佃批字中出資購買土地之楊建宗、尚 、雲、林及Ｋ○○等五人名諱，惟依光緒十四年之「百子千孫」招親契約及楊交 （上訴人祖父）、楊潭（參加人祖父）之日據時期全戶戶籍謄本，可證Ｋ○○確 為楊交及楊潭之兄長。
㈤、Ｙ○○之父楊乞食出生於明治二十三年（西元一八九○年），惟楊乞食之父楊六 早於明治十六年即已過世，則楊乞食於楊六過世後四年始出生，參照內政部台（ 八十）內民字第八九八六二七號函釋，Ｙ○○應無派下權。丙、被上訴人Ｇ○○、Ｒ○○、巳○○、辛○○、子○○、Ｕ○○、Ｖ○○、午○○ 、辰○○、癸○○、己○○、戌○○、Ｍ○○、宙○○、ａ○○、Ｚ○○、Ｋ○ ○、Ｄ○○、Ｈ○○、Ｃ○○、Ｐ○○、Ｆ○○、玄○○、ｈ○○、宇○○、Ｎ ○○、ｄ○○、Ｘ○○、ｂ○○、ｇ○○、ｆ○○、ｅ○○、丁○○、卯○○、 壬○○、黃○○、乙 ○、Ｌ○○、Ｉ○○、丑○○、Ｅ○○、丙 ○、Ｑ○○ 、Ｓ○○、Ｗ○○、ｃ○○、亥○○、天○○、Ｊ○○、Ｏ○○、寅○○、庚○ ○、Ｔ○○、Ａ○○、Ｂ○○、酉○○、未○○等五十七人方面：一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用外，補稱略以㈠、清乾隆二十年間兩造祖先宗（炳）琛、振圭、振仕及振軒「四人」結伴來台，共 聚內湖開墾，乾隆四十年間，被上訴人之祖先將移居汐止另行租地墾耕，嗣兩造 祖先乃將內湖共同墾耕之土地設為祭祀公業楊開倫，亦因被上訴人祖先有參與設 立祭祀公業楊開倫，爾後被上訴人才會輪流每年冬至辦理祭祖，也才有可能由被 上訴人房楊萬裕擔任公業管理人，並由被上訴人房處理公業土地之出租或其他稅 捐等大小事宜；民國三十八年公業土地要租予佃農尤溪樹時亦係由被上訴人房之 楊國裕出面。此外，楊氏祖譜中「祭祀公業楊開倫之沿革」並非寫來台楊氏祖先 沿革，而係將被上訴人祖先一同列入，且將被上訴人房等人列入派下員，民國八 十五年祭祀公業楊開倫向台北內湖區公所申請核發派下證明時，兩造並切結簽認 「祭祀公業楊開倫派下子孫確認表」，被上訴人等既已列名派下員名冊，當然均 為祭祀公業楊開倫派下員。
㈡、楊國裕所編之繼承系統表脫誤眾多，並非可採。又兩造並未合併不同祭祀公業祭 祖，每年八大房共同祭拜的是楊開倫的神主牌，並無楊炳琛楊振仕之神主牌，五 六十年來宗親開會數十次亦從未討論兩公業合併事宜。㈢、「贌耕約字」與「給補墾佃批字」兩份字據中之土地，與祭祀公業楊開倫之土地
座落位置明顯不同，根本為不相干之土地。又Ｋ○○等人僅是代表簽立字據，尚 難即謂為所有權人，縱認伊等早年在北勢湖庄共有土地，亦不能即謂伊等將土地 設為祭祀公業楊開倫：
⒈光緒四年「贌耕約字」僅記載Ｋ○○代表將北勢湖洲仔庄土地租給楊不。光緒十 年「給補墾佃批字」僅記載Ｋ○○及楊建宗、建尚、建雲、建林等人代表共備禮 銀陸大元與地主何士蘭就位於北勢湖洲仔庄土地訂立契約，並無法證明祭祀公業 楊開倫係由此二字據中之土地所設立。再者楊振軒、Ｋ○○等人僅為代表人並非 必然為出資人，楊振軒於訂立「給補墾佃批字」時可能係代表共同來台之四位先 祖，蓋Ｋ○○及及楊建宗、建尚、建雲、建林等五人經查證祖譜系統表、戶籍謄 本及土地登記簿，並非全係楊振軒派下，而「給補墾佃批字」是由「墾佃批字」 加註「給補」而成，應是以楊振軒為代表之原租約之延續。 ⒉光緒二十二年「楊軒五房算約簿」記載「佃人建不叔」及「佃人建尚叔」繳交小 租給姪子添丁作為祖公會之基金，倘算約簿所載祖公會有留存至今，亦應為「祭 祀公業楊軒」，而非「祭祀公業楊開倫」；再者，算約簿僅載一段土地卻被上訴 人曲解為三段土地。
⒊祭祀公業楊開倫應為楊開倫子孫為祭祀其共同始祖開倫公，醵資金錢或提出共有 財產為基礎而設立，不能以公業土地原為Ｋ○○等所有家產，即謂公業並非開倫 子孫共同醵資設立。且古代人有土地所有權不一定以字契為根據，亦有口耳相傳 ，系爭公業之田地應為兩造祖先所共有，或係由共同祖先楊開倫提供資金購地， 僅係由上訴人祖先等五人出面代表續約，蓋其卜居內湖方便處理土地事宜，或是 由上訴人祖先提供土地、被上訴人祖先提供資金，總之實際土地如何購得已無從 查考。況Ｋ○○與楊開倫相差七代，實難想像祭祀公業楊開倫為Ｋ○○所設，縱 Ｋ○○欲以楊振軒房之財產設立祭祀公業，亦應以楊振軒為享祀人。㈣、若祭祀公業楊開倫確係由Ｋ○○及楊建宗、建尚、建雲、建林五人出資置地所設 立，上訴人及參加人均非該五人之繼承人，即非祭祀公業楊開倫之派下員。丁、被上訴人Ｙ○○方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：
㈠、被上訴人Ｙ○○自光復前即參與祭祀公業楊開倫各種活動，前曾代表楊開倫祭祀 公業對於土地原承租佃農尤改良之家屬提出竊佔案告訴，雖經士林地方法院檢察 署檢察官處分不起訴，惟該不起訴處分書亦認定系爭土地為楊開倫祭祀公業派下 子孫公同共有，而被上訴人Ｙ○○為其中烈忠派下一員，並有烈忠房長巳○○出 具之證明書可證。Ｙ○○先父楊乞食並非出生於祖父楊六死亡後四年，可能是因 為晚報戶口，亦可能日據初期動亂，戶口申報有錯，惟戶籍謄本上既載楊乞食為 楊六之三男，且楊六、楊氏愛、楊乞食慣居於二百十一番地，應即可認定其有血 統淵源。
㈡、祭祀公業楊開倫原登記管理人為楊萬裕，其死亡後接續之管理人其先後分別為楊 定風、楊國裕、楊東成，最後為被上訴人Ｙ○○（三十八世）。向來即是由八大 房輪流主辦祭祀及運作，七十年七月二十六日之組織章程會議、七十一年派下員 第三次會議及年度會議、七十六年祭祖會，會中均承認有八大房，七十九年開會
通知也是以八大房為受通知之人，八大房為祭祀公業楊開倫派下之事實，應無於 事隔多年後再起訴否認之理。
㈢、上訴人在原審一再以光緒四年之「贌耕約字」稱祭祀公業楊開倫為Ｋ○○所設立 ，於第二審又以「給補墾佃批字」稱祭祀公業為楊軒派下五房所購置，實則兩份 字據所載土地並不相同，因「贌耕約字」所載土地為「水田一段四所」，即「北 勢湖洲仔庄馬路埤頂港仔底田陸坵、頭乾埤田壹坵、新埤田貳坵、對面菜園壹坵 」，範圍較大包括四個地方；而「給補墾佃批字」僅指馬路埤墘一處而已，此外 該土地自楊振軒時即已租耕，楊建宗、Ｋ○○等僅是代表佃人楊振軒出面與地主 立約。
㈣、上訴人無法提出Ｋ○○之戶籍資料，且Ｋ○○若與楊交、楊潭為同胞兄弟理應同 住，惟楊交、楊潭初住「台北州台北市朱厝崙庄六十四番地」，戶籍謄本更明載 楊交為長男，以楊交於万延元年出生，算至「百子千孫」所立之光緒四年十一月 ，年方十八歲，實難想像楊交願付「銀元三十六大員」之天文數字迎娶年達二十 九歲之寡婦陳氏省娘，且一併扶養陳烏士。
戊、被上訴人戊○○、申○○、地○○均未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提 出書狀作何聲明或陳述。
理 由
壹、程序方面
被上訴人戊○○、申○○、地○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三 百八十六條各款情形之一，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：祭祀公業楊開倫係伊祖先楊振軒之子孫楊建宗、楊建尚、楊建 雲、楊建林、Ｋ○○五房集資購置土地所設立，而以大陸來台楊氏之共同祖先楊 開倫為享祀人，依法Ｋ○○及其兄弟楊交、楊潭之子孫方為派下，被上訴人等人 並非Ｋ○○等之子孫，自無派下權。詎被上訴人Ｓ○○之被繼承人楊世欽於八十 五年七月十一日向台北市內湖區公所申報祭祀公業楊開倫派下員名冊時，將被上 訴人Ｇ○○等四六人、被上訴人Ａ○○、Ｂ○○、Ｙ○○、楊桐、寅○○、庚○ ○、Ｔ○○之共同被繼承人及原審共同被告楊正鋒、楊正治、楊守、楊國中、楊 來、楊樹木、楊信俊、楊民勝、楊民村、楊明順、楊民貴、楊金桂（下稱楊正鋒 等十二人）、暨卯○○（住桃園縣中壢市）、楊世欽、楊豆、楊添全列為派下， 顯有不實。楊世欽、楊豆、楊添全已先後死亡，分別由被上訴人Ｓ○○、丙○、 Ｑ○○、Ｅ○○、丑○○繼承，上訴人有即受確認判決之法律上利益，爰訴請確 認被上訴人對祭祀公業楊開倫之派下權不存在。被上訴人則以：祭祀公業楊開倫 係楊開倫子孫為祭祀共同始祖開倫公而集資設立，伊等為楊開倫之子孫，自均為 公業之派下等語置辯。（原審為上訴人及共同原告楊正順敗訴之判決，楊正順未 聲明不服，上訴人則僅就被上訴人部分提起上訴，未就楊正鋒等十二人部分，聲 明不服，該部分已告確定）。
二、按確認法律關係存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任 （參見最高法院四十二年台上字第一七○三號判例意旨），而祭祀公業屬派下員 全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有
該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所 有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後 裔，仍無派下權可言（參見最高法院七十四年台上字第二七八○號裁判意旨）。 因此祭祀公業派下權之取得，除祭祀公業之設立人及設立人之繼承人外，其他第 三人不得享有派下權（參見最高法院七十二年台上字第二○○五號裁判意旨、台 灣民事習慣調查報告第七三九頁－第七四一頁）。上訴人否認被上訴人對祭祀公 業楊開倫之派下權存在，依上開裁判意旨，固應由被上訴人就其直系血緣之祖先 曾共同出資參與設立祭祀公業楊開倫之事實，負舉證責任。惟查，祭祀公業在前 清時代即多有設立者，日據時期依習慣承認其存續，至日本大正十二年日本法律 施行於臺灣起，即禁止新設（見臺灣民事習慣調查報告第七０七頁）。本件兩造 俱不爭執對造為祭祀公業楊開倫享祀人楊開倫所傳衍之子孫，而楊開倫乃清朝乾 隆年間之人，關於祭祀公業楊開倫之正確設立時間及設立人，因年代久遠，並無 相關原始書面資料可考，上訴人主張係由伊祖先楊振軒之子孫楊建宗、楊建尚、 楊建雲、楊建林、Ｋ○○五房集資購置土地，充作祀產，而於日據時期為因應土 地辦理登記，經已過繼為鴻漢房下之烈富房子孫楊萬裕之遊說，而與被上訴人之 祖先所設立之祭祀公業楊炳琛楊振仕一同登記為祭祀公業；被上訴人則主張係兩 造祖先在清嘉慶年間共同出資置產所設立，雙方各執乙詞。倘若強令被上訴人就 數百餘年前其祖先出資設立乙事負舉證責任，依其情形顯失公平，爰綜合全辯論 意旨及調查證據所得為判斷。經查：
㈠、祭祀公業楊開倫所有座落於台北市○○區○○段四小段一三九號土地，在八十三 年土地重劃前，分為西湖段三小段一九號、碧湖段五小段一七八號及同小段一九 八號三筆土地，六十九年五月重測前，其地號為北勢湖投洲子小段四四號、內湖 段山腳小段二六六號及內湖段洲子小段四四－一號，其中北勢湖洲子小段四四號 於重測時併入同小段四四－二及四四－三二筆土地，該二筆土地係於六十七年自 同小段四四號土地分割所分出，再於重測時合併於原四四號；同小段四四－一號 土地因地目為道，於重劃時已經政府徵收，未載於重劃後之地籍謄本，故日據時 代登記為祭祀公業楊開倫所有之座落於芝蘭一堡北勢湖庄洲仔四十四番及芝蘭一 堡內湖庄山腳二六六番土地，在台灣光復後其地號變更為北勢湖段洲子小段四四 號及內湖段山腳小段二六六號，且其中四十四番土地自日據時期明治三十五年、 二六六番土地自大正二年起即登記該祭祀公業之管理人為楊萬裕，三十六年間辦 理總登記時，土地所有權人誤載為楊開倫，至六十八年間始更正為祭祀公業楊開 倫；而被上訴人之祖先所設立之祭祀公業楊振仕及楊炳琛所有座落汐止過港一三 四及一八五之二番土地係在大正十一年間始辦理土地登記，管理人為楊客、楊諒 、楊瑞三人等情，有土地登記簿謄本及日據時期土地登記簿、土地台帳謄本附原 審卷㈠第一七九－一九八頁、卷㈡第六○－六三頁、卷㈢第六六頁可按，堪信為 真實。祭祀公業楊振仕及楊炳琛所有土地既晚於祭祀公業楊開倫之後辦理登記， 由是足見，上訴人主張因已過繼為鴻漢房下之烈富房子孫楊萬裕之遊說，始與祭 祀公業楊炳琛楊振仕一同登記為祭祀公業云云；洵非可採。況日據時期實施土地 總登記僅為就既有土地權利清查後所為登記，並非即可認定在土地總登記時方設 立祭祀公業楊開倫。
㈡、上訴人依被上訴人巳○○之父楊國裕所編「楊氏族譜」（原審卷㈡第六四頁－第 六九頁）中，有關「祭祀公業楊開倫沿革」、「汐止過港世系記略」以及「祖先 移住台灣世系記略」之記載，主張被上訴人之祖先來台後即在汐止墾居，並未參 與祭祀公業楊開倫之設立及出資云云；微論被上訴人否認上開族譜內容為真正， 且依其記載：「第三房謫孫（即宗琛或炳琛公）振圭公於清乾隆年間與振仕公相 偕攜眷來台，卜居於台灣水返鄉（即現在之汐止鎮）過港二一一番地．．」、「 又開倫公之長房謫孫振軒公亦於清乾隆年間攜眷來台，卜居於台灣北部台北廳芝 蘭一堡新族里內湖二六四番地（即現在之內湖鄉）．」、「三十二世祖宗琛公（ 或稱炳琛、秉琛）於乾隆年間率子振圭及振仕．．移居台灣省台北縣汐止鎮．． 乾隆二十年人來台後定居．．．．峰仔寺社．．」、「三十二世祖宗琛公（或稱 炳琛、秉琛）於乾隆年間帶振圭及振仕（無傳）來台就住在過港水返腳街鄉長厝 土名過港二一一番地」、「三十二世祖：炳琛或宗琛與三十三世祖叔姪一起來台 （乾隆四十年左右）」等語；關於兩造祖先來台之時間、定居地及祭祀公業楊開 倫之出資置產均有所矛盾，以此祖譜係於七十三年間始由後人楊國裕追記，事實 脫誤，在所難免，自難依上開記載逕行採認被上訴人之祖先未參與祭祀公業楊開 倫之設立。又被上訴人之祖先若未參與祭祀公業楊開倫之設立，上開祭祀公業楊 開倫沿革實無將被上訴人房祖先來台墾居經過一同列入記述之必要，且在總結強 調：「如上列開倫公派下振圭公振軒公來台所傳派下子孫為加強子孫之遵祖敬宗 ，使其源遠流長，鞏固宗族之力量而利祭祀業務，由派下員楊國裕於民國六十八 年假汐止鎮召開派下員會議決議舉辦公業派下公告登記申領證明以資符合法定而 利業務」，後附之派下員名冊 (本院卷㈠第一四二－一四八頁)亦列被上訴人Ｒ ○○、Ｇ○○、楊世欽、Ｘ○○等人為派下。是則，上開楊國裕所編「楊氏族譜 」縱為可採，亦堪認被上訴人之祖先參與祭祀公業楊開倫之設立屬實。㈢、又，被上訴人抗辯祭祀公業楊開倫向來由包括被上訴人在內之八大房輪流主辦祭 祀，為上訴人所不否認，上訴人在原審並到庭陳稱：我小時候聽我祖父楊交說， 我們在內湖有三甲地，汐止有十五甲，二邊地合起來組一個公業，出租收取租金 ．．是日據時代就已將汐止地及內湖地合起來組公業，那是約六十年前之事，由 八房輪流辦「吃租」，就是每年冬至由八房輪流召集派下子孫聚會．．等語 (原 審卷㈡第七、八頁) ；自堪信為實在。上訴人嗣雖指稱因楊炳琛及楊振仕祭祀公 業設立人乃鴻興公與鴻漢公，而其所傳子孫有八大房，其派下及祭祀事宜一直以 來即以八大房稱之，故所謂八大房，僅指楊炳琛及楊振仕祭祀公業之房份而言， 非關祭祀公業楊開倫房份，祭祀公業楊開倫有八大房之稱謂，乃二祭祀公業合辦 祭祀，沿用該稱謂而已云云；然與其上開自陳之事實不相符合，且不論祭祀公業 房份究有若干，被上訴人等人所屬房份參與祭祀公業楊開倫輪流祭祀，乃不爭之 事實，倘若被上訴人之祖先未參與設立祭祀公業楊開倫，被上訴人等人所屬房份 ，實無可能參與輪流祭祀。再者，祭祀公業楊開倫在日據時代明治三十五年及大 正二年間辦理系爭內湖土地登記時，其管理人為楊萬裕，而楊萬裕早已過繼於鴻 漢公房下之烈富公房，非屬上訴人祖先之事實，亦為上訴人所不爭執，且有前開 土地登記簿謄本之記載可據。按有派下之祭祀公業，通常以選任派下擔任管理人 為原則，於例外情形，亦可選任派下以外之人（見臺灣民事習慣調查報告第七三
三頁）；楊萬裕既已過繼被上訴人祖先烈富公房，而非楊振軒派下楊建宗、楊建 尚、楊建雲、楊建林、Ｋ○○所傳子孫，上訴人既不能說明有何須由並非派下之 人擔任管理人之例外情形，衡情實無由其訴指稱並非派下之楊萬裕擔任祭祀公業 楊開倫管理人之理。況公業所有內湖土地於三十八年間由被上訴人房楊國裕出面 代理與佃農訂立耕地租約 (最高法院卷第一五八－一六○頁) ；並由被上訴人房 處理有關繳納地價稅及受領政府單位、法院之公文事宜；且一向由居住汐止及台 北等地八大房代表共同開會討論祭祀公業楊開倫之重要事項 (本院卷㈠第六六－ 六八頁稅單、第六九－七三頁公文封、通知、第七六頁開會通知、第一七五－一 七七頁會議紀錄) ；此外，被上訴人Ｙ○○前曾代表祭祀公業楊開倫對於土地原 承租佃農尤改良之家屬提出竊佔告訴，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官處分不 起訴，其理由亦認定系爭內湖土地為祭祀公業楊開倫派下子孫公同共有，被上訴 人Ｙ○○為其中烈忠派下員 (本院卷㈠第一七二、一七三頁不起訴處分書) ；甚 且八十五年祭祀公業楊開倫向台北內湖區公所申請核發派下證明時，原審共同原 告楊正順及參加人楊進興均切結簽認被上訴人等為派下員，有切結書附原審卷㈠ 第二六一、二六二頁可按，並經楊正順在本院證明無誤。綜此，被上訴人就其等 之祖先參與設立祭祀公業楊開倫，其等均為派下，應已盡舉證之能事，堪予採信 。
三、上訴人主張祭祀公業楊開倫所有系爭內湖土地係伊祖先Ｋ○○、楊交、楊潭兄弟 或楊振軒之子孫楊建宗、楊建尚、楊建雲、楊建林、Ｋ○○五房 (實則Ｋ○○為 侄，並非楊建宗等之兄弟)集資購置，無非以「贌耕約字」、「給補墾佃批字」 、「楊軒五房算約簿」 (本院卷㈠一四七、一四八、一二三頁)為據。經查：㈠、上訴人及參加人係以添丁公 (即Ｋ○○)於清光緒四年所贌出田地，其中最大者 位於北勢湖洲仔庄馬路埤頂港仔底，而祭祀公業楊開倫土地坐落位置位於北勢湖 洲仔與山腳之交接處附近，依光緒台北堡莊示意圖、台灣堡圖、地籍圖接合圖、 內湖區行政區域圖、七星水利會灌溉區域圖、台北市路街史、台北市區里界說、 台北市志、土地台帳登記簿謄本、台北市都市發展歷史地圖集節錄影本、現今內 湖區地圖及台北市電子地圖等所示，可得證實祭祀公業楊開倫土地位於贌耕約字 所指之馬路埤上半部東側近處，且兩者最近處直線距離不超過一百公尺，最遠處 則為五百三十公尺，若以馬路埤東側池緣計算，則其最遠處不過約二百二十公尺 ，認祭祀公業楊開倫之土地於清代係在馬路埤頂位置，應可確認。至港仔底之土 名，依當地另有港墘渡船頭之相關地標，應係位於該渡船頭之北方處，亦與祭祀 公業楊開倫之土地相距甚近為據，主張祭祀公業楊開倫之系爭內湖土地原係Ｋ○ ○等人所有，其後改作祭田祀祖等語。惟查： １、依上開「贌耕約字」所載，Ｋ○○所贌出予楊不之田地乃指：「水田一段四 所」，即「北勢湖洲仔庄馬路埤頂港仔底田陸坵、頭乾埤田壹坵、新埤田貳 坵、對面菜園壹坵」共有四處，上訴人另提出之「給補墾佃批字」所載上訴 人先祖楊軒向業主承佃之土地，則係指：「．．陞科之埔地界內，址在芝蘭 一堡內湖北勢湖洲仔牛埔社庄，其田坐落土名馬路埤墘」僅有一處而已，可 見「贌耕約字」所指土地較「給補墾佃批字」所指土地之面積、範圍均大； 且一名「北勢湖洲仔庄馬路埤頂港仔底」，一名「馬路埤墘」，亦不儘一致
，尚難逕認二者土地為同一。且據「贌耕約字」中土地，係坐落於土名「馬 路埤頂港仔底」。依上訴人在原審自稱「港仔底」係指基隆河邊之「渡船頭 」；依地籍圖( 前審上証四十九之一）可知本公業之兩筆土地（漆黃色部分 ）和基隆河差之千里，怎可能以基隆河邊之渡船頭來當坐落界標？而「給補 墾佃字」中之第一筆土地坐落土名「馬路埤墘」：墘字即邊之意，則此筆土 地應係緊臨馬路埤旁邊；第二筆土地坐落土名「公厝後埤頭」，上訴人指稱 ：「給補墾佃字」中所指之「公厝」即為山腳二六四番地（地籍圖中以紅線 框示）故其所謂「公厝後埤頭」應指公厝（山腳二六四番地）後方之馬路埤 頭（圖中漆藍色並有註馬路埤），則依該地籍圖觀之，本公業之二筆土地之 坐落，並無一筆符合上訴人之描述。另就第三筆土地示坐落「公厝地周圍」 上訴人指稱本筆是為山腳二六四公厝地旁邊之二六六番地，惟第一筆是坐落 「馬路埤墘」而第二筆地係坐落「公厝後埤頭」無疑是近公厝也靠近馬路埤 ，此第三筆又是坐落在「公厝地周圍」，則其所指之公厝，當然即是同為二 筆土地所示緊鄰馬路埤之公厝。由此足見，第三筆土地，絕無可能係在遠離 馬路埤之山腳二六六番地。
２、另查，「給補墾佃字」之土地係位在北勢湖庄土名「洲仔」而本公業四分之 三土地係在內湖庄土名「山腳」。二土地在不同地名，自然為不相干之土地 。此因：
⑴上訴人提出之「光緒時期台北地區相關地名及其隸屬關係一覽表」 (前審 上證三十三) 中，明載清光緒時代土名「洲仔」係屬北勢湖庄。而土名「 山腳」係為內湖庄所屬。本公業位在「山腳」係為四分之三土地，與位在 「洲仔」境內之「給補墾佃字」中土地並不相干。 ⑵「各區區理封域、地名由來」 (前審上證三十七)第一五二頁以及台灣堡 圖集中第二十八頁 (前審被上證四)兩份文件中載明，內湖庄包括有山腳 、港墘等地。可證上訴人提出之光緒台北堡莊示意圖之投影片比對現代內 湖區地圖」(前審上證三十六)之結果並不正確。 ⑶「七星農會水利灌溉區域圖投影片比對現行內湖區域地圖」 (前審上證四 十之一) ，由其對照圖中可發現上張投影片圖中之港墘和洲仔都大舉東移 而和下張內湖區域地圖中之港墘和洲仔完全不吻合。 ⑷「台灣堡圖投影片與內湖區地圖」比對圖 (前審上證四十六)，雖然本投 影片圖，上訴人是以台灣堡圖，但實際僅是上訴人取光緒台北堡莊示意圖 中之北士湖莊界線，透過台灣堡圖之投影片而來比對內湖區地圖而已。此 觀之圖中北勢湖庄之庄界線（黃色部分）和「光緒台北堡示意圖」之比對 圖中是相同之錯誤，就此比對之求證，當然也非正確。 ⑸依台灣堡圖 (前審被上證十二)可証「洲仔」係在北十湖庄境內之「基隆 河道區流三面環繞即成『Ｕ字』型之三角地貌處（漆橘紅色）？此正吻合 「洲仔」，今洲仔里，昔稱洲仔，係為「基隆河道區流三面環繞」之土地 。
⑹再以台灣堡圖投影片與內湖區街道圖 (前審被上證十二之一)比對，便可 確認現今內湖高工西側之本公業「山腳」二六六番地，係在內湖庄內，確
非屬北勢湖庄「洲仔」。以七星農會水利灌溉區域圖」 (前審被上證十 四)之投影片與內湖地區地圖 (前審被上證十四之一)加以比對，也可證 本公業山腳二六六地確實位在內湖庄之「港墘里」內，並非如上訴人所指 係在洲仔境內。
３、綜上，上訴人所提「贌耕約字」」、「給補墾佃批字」，充其量僅可認其 上所記載之土地與祭祀公業楊開倫所有土地位置相近，而土地位置相近者 ，並非即為同一人所有同一土地，尚不足以證明「贌耕約字」所指添丁公 所贌出之土地，以及「給補墾佃字」所指揚軒派下向業主付租取得小租權 之土地，即係祭祀公業楊開倫之土地。㈡、其次，縱認上訴人依前開地籍圖接合圖等資料，所為祭祀公業楊開倫現今所有系 爭內湖土地位置，與「贌耕約字」、「給補墾佃批字」所指土地相同之推論為可 採信；惟清光緒四年所立「贌耕約字」僅係由Ｋ○○代表將土地出租予楊不。清 光緒十年書立之「給補墾佃批字」則記載：「佃人楊軒（即楊振軒）開闢水田仍 照庄例逐年配納大租，．．．．佃人楊振軒派下楊建宗、尚、雲、林、侄添丁 ( 添丁為侄，實則為五人，上訴人誤為五房) 等出禮銀陸大元付業主收訖．。批明 墾內配納大租玖斗伍升，先年帶納何石龍柒斗伍升，現補給納何士蘭貳斗，聲明 再悅．．」等語；足證該田地從振軒公甚至更早之年代即有租耕之事實，至清光 緒十年又由添丁公等人代表楊振軒派下出面與業主立約，且既仍記載為佃人楊振 軒，而Ｋ○○僅係代表楊振軒派下出面與業主立約者之其中一人，自不能逕認上 訴人主張田地係Ｋ○○、楊交、楊潭兄弟所有家產，或由楊軒公派下楊建宗、尚 、雲、林及其侄Ｋ○○購得小租權云云；為可採。再者，「贌耕約字」係清光緒 四年間所立，「給補墾佃批字」則係楊建宗、尚、雲、林及添丁五人於清光緒十 年間所立，如田地於光緒四年即為Ｋ○○、楊交、楊潭兄弟所有之家產，應能自 行贌出，添丁公嗣後於清光緒十年所立補墾佃批字，當不致仍僅係代表楊振軒派 下出面立約，堪認「贌耕約字」應僅係Ｋ○○於清光緒四年間代表楊振軒派下贌 出田地而已，尤不能認定贌耕約字、補墾佃批字所指土地即為Ｋ○○兄弟或楊軒 公派下楊建宗、尚、雲、林及其侄Ｋ○○五人所有家產。是則，上訴人及參加人 主張Ｋ○○、楊交、楊潭兄弟，或楊軒派下楊建宗、尚、雲、林及其侄Ｋ○○五 人以其所有之家產即「贌耕約字」、「給補墾佃字」所指之土地設立祭祀公業楊 開倫等情，尚屬無據。
㈢、上訴人另提出之「楊軒五房算約簿」固記載：「佃人建不叔」「佃人建尚叔」繳 交佃租給侄子添丁做為祖公會之基金，惟並無證據證明此所謂之「祖公會」即為 本件祭祀公業楊開倫。況查，在前清光緒十年「給補墾佃批字」中，建尚叔和侄 子添丁等五人共備銀元向業主何士蘭承租土地，何以清光緒二十二年所立之「楊 軒五房算約簿」，建尚叔卻成為其侄Ｋ○○之小租？又Ｋ○○在「給補墾佃批字 」中始和建尚等四位叔父為代表向何士蘭地主訂立契約，惟Ｋ○○何以早在清光 緒四年即有土地租予楊不，而以一人名義訂立「贌耕約字」？是則，「楊軒五房 算約簿」中所謂之祖公會，應係指楊軒祖公會基金而言，否則，設若被上訴人之 祖先從未參與祭祀公業楊開倫之設立及出資，Ｋ○○等人實無以相差其七代從未 來台之兩造共同祖先開倫公為享祀人之必要。因此，上開「楊軒五房算約簿」，
亦不足為祭祀公業楊開倫係上訴人祖先出資設立，與被上訴人祖先無關之證明。四、又查，縱認「贌耕約字」及「給補墾佃批字」所指土地如上訴人及參加人所謂為 其祖先Ｋ○○、楊交、楊潭兄弟或楊軒派下楊建宗、尚、雲、林及其侄Ｋ○○五 人所有家產。惟按祭祀公業大體可分為鬮分字祭祀公業與合約字祭祀公業，前者 係指於分割遺產之際，抽出遺產一部分，以祭祀其最近共同始祖所設立。有在享 祀人生前設立，亦有在享祀人死後設立；後者係指早已分財異居之子孫，為祭祀 其共同始祖，醵資金錢，或提出共有之財產為基礎而設立。若由最近之近親子孫 設立，則多屬兄弟房或由祖父推出之各房出資設立。由遠親組織者，從享祀人之 各房再逐代分出現有子孫，各房醵出之金額，乃循其系統，以直接房數與逐代分 出之房數相乘為分母，而以一為分子，各房按此比例，決定其應分擔之金額。合 約字與鬮分字祭祀公業比較，合約字祭祀公業之享祀人為遠代之祖先，有溯至十 餘代以前之太祖者（見臺灣民事習慣報告第七一五、七一八、七一九頁）。以上 訴人主張祭祀公業楊開倫係添丁公時期設立，而享祀人為開倫公，為其數代前之 祖先，並非最近共同始祖，性質上應屬合約字祭祀公業。依上開說明，祭祀公業 楊開倫應為開倫公之子孫為祭祀其共同始祖開倫公，醵資金錢，或提出共有之財 產為基礎而設立。因此，亦不能以祭祀公業楊開倫之土地原為Ｋ○○、楊交、楊 潭兄弟所有之家產，即認係Ｋ○○等兄弟或楊建宗等五人所設立，而非開倫公之 子孫醵資共同設立。再者，開倫公之子孫雖散居內湖、汐止二地，惟二地相隔不 遠，往來應為頻繁，二處子孫共同醵資設立祭祀公業楊開倫，其等共同祖先楊開 倫為享祀人，應堪認定。
五、況查，依附本院卷第一一五頁之合約字記載，楊炳琛及楊振仕祭祀公業應係清嘉 慶十年由楊鴻興、楊鴻漢等人在汐止設立，此亦為上訴人所是認，楊炳琛及楊振 仕祭祀公業享祀人為楊炳琛及楊振仕，而楊炳琛為楊開倫之子，楊振仕則為楊炳 琛之子，楊鴻興、楊鴻漢則為楊振仕之侄。以楊炳琛及楊振仕祭祀公業設立在清 嘉慶年間，享祀人為楊炳琛及楊振仕，若謂祭祀公業楊開倫係如上訴人所指至日 據時期設立，其享祀人竟為更早之祖先楊開倫，實違反常情，自堪認祭祀公業楊 開倫設立時期至少應不會晚於楊炳琛及楊振仕祭祀公業。又上訴人所提出之「祭 祀公業楊開倫之沿革」中第二點明載「開倫公所遺產業，於日據時期實施土地總 登記，．．．乃經族內尊長議定留置產業登記為祭祀公業楊開倫名義，此為本公 業土地之由來。」，亦載明係就開倫公所遺產業，辦理總登記為祭祀公業楊開倫 名義，而非其他祖先所遺產業，尤足證明祭祀公業楊開倫在日據時期以前早即設 立。
六、至於上訴人另主張：被上訴人Ｙ○○之父楊乞食出生於明治二十三年（西元一八 九○年），楊乞食之父楊六則早於明治十六年過世，楊乞食於楊六過世後四年始 出生，依內政部台（八十）內民字第八九八六二七號函釋，Ｙ○○應無派下權云 云。惟查，被上訴人Ｙ○○為其中烈忠派下一員，有烈忠房長巳○○出具之證明 書可證；本院卷第一六九－一七四頁戶籍謄本上亦記載楊乞食為楊六之三男，且 楊六、楊氏愛、楊乞食慣居於二百十一番地即現今汐止鎮鄉長厝投過港小段二一 一號土地，Ｙ○○並擁有土地所有權應有部分，有土地登記簿謄本可按 (本院卷 ㈡第二五二、二五三頁) 自堪信楊乞食為楊六之子，並有血統淵源。而戶籍謄本
記載楊乞食之出生日期較楊六死亡後四年，此乃因日據初期台灣內部尚不安定， 戶口申報錯誤所致，尚難據以推斷楊乞食非楊六所生，上訴人憑以主張被上訴人 Ｙ○○無派下權，亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人主張：祭祀公業楊開倫乃上訴人之祖先Ｋ○○等以所有土地設 立，因應日據時期土地總登記，因已過繼於居於汐止之鴻漢房下之烈富房子孫楊 萬裕之遊說，所辦理祭祀公業登記，被上訴人等均非設立人之派下云云，不可採 信。被上訴人所辯：祭祀公業楊開倫係兩造之祖先為祭祀共同始祖開倫公而集資 設立，被上訴人為設立人之子孫，自均為公業之派下等情，堪予採信。從而，上 訴人請求確認被上訴人等對祭祀公業楊開倫之派下權不存在，非有理由。是則， 原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及提出之攻擊防禦方法，均與判決結果不生 影響，爰不一一審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十二 日 民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌
法 官 吳 秀 美
右正本係照原本作成。