台灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第八四號
上 訴 人 甲○○
被 上 訴人 丁○○
丙○○
戊○○
訴訟代理人 馬淑芳
被 上 訴人 福得營造有限公司
兼法定代理人 乙○○
右當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國九十年十一月三十日臺灣基隆
地方法院九十年度重訴字第八四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟伍佰柒拾萬元，及自民國九十年八月四日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十五，餘由上訴人負擔。本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣伍佰貳拾叁萬元或同額之臺灣銀行無記名可轉讓之定期存單為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣壹仟伍佰柒拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、本件被上訴人丁○○，未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十 六條其餘各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、上訴人起訴主張：上訴人於八十八年十月二十六日與被上訴人等人簽訂合建契約 ，由被上訴人等提供坐落於基隆市○○區○○段一一七、一一八、一一九、一一 一之三地號等四筆土地（以下簡稱系爭建地），上訴人則負責在被上訴人等所提 供的土地上以地上十層、地下一層機械式多層停車位為基準容積率標準，依現行 法令規劃、設計與興建高級住商綜合大樓、申請建築執照，負擔建築費用，並須 於契約成立後三個月內與同段鄰地一五三、一五四、一五五、一五六、一五九等 五筆地號所有人達成合建契約，如期限內未能完成時，雙方應於一個月內協調另 訂適合的解決方案，若逾期未能解決，被上訴人等須在解約後三十日內全數退還 保證金與上訴人，本合約失效，逾期並依契約第十五條第三款違約論處，上訴人 並已依約給付被上訴人等保證金新台幣（下同）一千五百七十萬元。嗣因上訴人 無法與鄰地地主達成合建契約且兩造又未能協調另訂適合之解決方案，上訴人依 約請求被上訴人等返還保證金，詎被上訴人等未能舉證證明兩造已達成協議、另 訂解決方案，又拒不返還保證金。且被上訴人等又於該土地上設定最高限額抵押 權，因遭債權銀行聲請保全處分之強制執行，查封合建土地，被上訴人已構成民 法第二百二十六條之給付不能，被上訴人即屬違約，上訴人自得解除契約且請求 返還保證金並依約請求同額之違約金。退萬步言，縱認上訴人有違約之情事，被 上訴人拒不返還上訴人已支付被上訴人保證金新台幣一千五百七十萬元，亦有民
法第二百五十二條之違約金過高應依法予以酌減之情事。爰本於合建契約之法律 關係，求為命被上訴人返還保證金一千五百七十萬元、給付違約金及損害賠償二 千一百七十一萬零七十六元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分 之五計算利息之判決。（原判決駁回上訴人之訴，上訴人全部上訴）上訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應共同給付上訴人一千五百七十萬元及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應共同給付 上訴人二千一百七十一萬零七十六元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息。㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人共同負擔。㈤ 上訴人願以現金或同額之臺灣銀行無記名可轉讓之定期存單為擔保後，請准宣告 假執行。
三、被上訴人則以兩造於上訴人未能達成與鄰地地主簽訂合建契約後，已協調達成解 決方案，其內容為上訴人應委任建築師重新設計，將鄰地土地排除，並改設計為 興建停車場，被上訴人等則應購買第一一一之三號土地。被上訴人等並已依約購 買該土地完畢。又被上訴人等提供之土地，於合建契約成立前即設有本金最高限 額抵押權，且被上訴人等有告知上訴人，為上訴人所明知並仍願簽訂系爭合建契 約，實則上訴人係因景氣欠佳，不願履行該合建契約，導致被上訴人等資金週轉 不靈，才向銀行貸款，以致增加債務額，而其貸款額度本無礙上訴人權益及建照 之申請，被上訴人並未違約，係因不景氣，上訴人不願興建而拖延，致嗣後系爭 合建土地遭債權銀行聲請保全處分之強制執行，實可歸責於上訴人，被上訴人自 無須返還保證金、給付違約金與遲延利息等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁 回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利益判決願供擔保請准免為假執行。四、查兩造於八十八年十月二十六日簽立合建契約書，且上訴人已支付被上訴人保證 金新台幣一千五百七十萬元之事實，為兩造所不爭執，並有合建契約書在卷可稽 ，足堪信為真實。上訴人主張因上訴人無法與鄰地地主達成合建契約且兩造又未 能協調另訂適合之解決方案，上訴人依約得請求被上訴人等返還保證金。且被上 訴人等又於該土地上設定最高限額抵押權，因遭債權銀行聲請保全處分之強制執 行，查封合建土地，被上訴人已構成民法第二百二十六條之給付不能，被上訴人 即屬違約，上訴人自得解除契約且請求返還保證金並依約請求同額之違約金與損 害賠償。被上訴人則以兩造已協調達成解決方案，被上訴人等提供之土地，於合 建契約成立前即設有本金最高限額抵押權且被上訴人等有告知上訴人，為上訴人 所明知並仍願簽訂系爭合建契約，而其貸款額度本無礙上訴人權益及建照之申請 ，被上訴人並未違約，係因上訴人之拖延致嗣後系爭合建土地遭債權銀行聲請保 全處分之強制執行，實可歸責於上訴人等語。是本件所應審酌者為：兩造是否已 於一個月之期限內達成解決方案？應由何造就解決方案之達成負舉證責任？上訴 人是否於合建契約成立時即已知被上訴人等之土地上設有抵押權？被上訴人等於 合建契約成立後，增加抵押權所擔保之債務，並使合建土地被查封，是否構成違 約？茲析述如下。
五、經查：
(一)、依系爭合建契約書第一條第三款規定：「雙方約定本約簽定完成日起三個月內 ，乙方須與同地段一五三、一五四、一五五、一五六、一五九等五筆地號完成
合建契約，倘若期限內乙方（即上訴人）無法完成同段前揭鄰地之合建契約時 ，雙方於壹個月內協調另訂合適之解決方案，若逾期未能解決，則甲方（即被 上訴人）應將乙方已支付之本案相關全部款項，於解約確定之日起三十日內全 數退還乙方後，本合約失效，逾期依第十五條第三款違約論處。」兩造就上訴 人與鄰地地主就坐落於基隆市○○區○○段第一五三號、第一五四號、第一五 五號、第一五六號及第一五九號土地，於簽約日即八十八年十月二十六日起三 個月內無法達成合建契約之事實並不爭執，應堪信為真實。(二)、被上訴人等雖辯稱兩造事後已達成協議，將預定合建之建築物由「住商綜合大 樓」改為「停車場、市場、辦公室」之大樓，並由上訴人委任建築師從新設計 ，將前揭五筆鄰地排除等語，並提出由將盟聯合設計事務所（邱創華、王介哲 建築師）於八十九年十二月十一日所繪製之基隆案設計圖十五頁為證（見原審 卷第七十五頁至八十九頁），且稱其設計圖地下一層、地下二層、地上三層至 六層均規劃為停車場，地上一層、二層為市場，地上七至十一層為辦公室，已 非原先規劃之高級住商綜合大樓，足見兩造已協調另訂合適之解決方案等語， 然為上訴人所否認，被上訴人等對此有利於己之事實存在，自應依法負舉證責 任。查合建契約，其性質屬承攬與買賣之混合契約，即由建商或承攬人承攬完 成一定工作而以地主或定作人應給予之報酬充作建築商買受由其分得部分基地 之價款，並由地主及建商各就其分得之房屋以自己名義取得建築執照。（最高 法院八十六年度台上字第一０一九號判決參照）因此就合建契約而言，關於建 商或地主應分得之基地或房屋為何，自為合建契約之必要之點，若未合致，不 得謂已經成立合建契約。本件被上訴人既無法證明所稱之新約何時成立及分得 之基地或房屋為何之必要之點已經合致，自難認已達成協調另訂合適新約。(三)、被上訴人等雖又辯稱依兩造所不爭執之合建契約第一條（二）及第五條之約定 ，本件合建應由上訴人負責規劃、設計與興建約定之建築物、申請建築執照及 負擔建築費用，被上訴人等僅負責提供土地，是被上訴人等所提供之設計圖， 應屬上訴人所委任之建築師所繪製，衡諸常情，如兩造未經磋商同意該變更合 建建物之結構、用途之解決方案，上訴人當無花費逾二百萬元之金額，委任建 築師從事設計繪圖之理，足見兩造已達成協議云云。惟查被上訴人並未就應分 得之基地或房屋為何舉證以實其說，已難採信。況查所謂「協調另訂合適之解 決方案」，自需該方案確屬合法可行，否則縱兩造曾達成協議，然該方案並未 能合法申請建造執照，合建事實上無從進行，亦應認兩造未能達成協調另訂合 適之解決方案。經查被上訴人所有之系爭建地，於系爭合建契約書簽立之前之 八十八年六月三日，即與同地段一五三、一五四、一五五、一五六、一五九等 五筆地號，因被上訴人與訴外人之三興建設股份有限公司之合建契約，由張國 傑建築師以起造人為「乙○○（被上訴人之一人）、張霞琴」之名義，向基隆 市政府申請建造執照（見本院卷第二二八頁）。因而上訴人以系爭建地於八十 九年四月六日申請建造執照（見本院卷第二二九頁），經內政部營建署認定為 「重複申請建築」，而未能核發建造執照，有該署函覆基隆市政府之釋函在卷 可稽。（見本院卷第二三○頁）足證上開設計圖，並不可行，顯不能據為兩造 已達成協調解決方案之依據。
六、被上訴人等雖另辯稱：兩造協調變更建物結構、用途之解決方案，因無法及時適 用「建蔽率」規定之期限，而必須適用「容積率」之規定，致原本可建造「兩千 多坪」，變為僅可建築「九百多坪」，而又無法實行，依前揭合建契約之精神， 建築執造之申請既屬上訴人所應負責處理之事項，其因遲誤建蔽率規定期限而造 成該解決方案無法實行，應歸責於上訴人，就此部分被上訴人等並無可歸責之事 由云云。惟查：
(一)、依系爭合建契約書規定：「倘若三個月期限內乙方（即上訴人）無法完成鄰地 之合建契約時，雙方於壹個月內協調另訂合適之解決方案，若逾期未能解決， 本合約失效。」足見兩造係約定於一個月之期限內，協調另訂合適之解決方案 ，既約定協調，自應雙方同意，換言之，任何一方均可不附理由不同意，顯無 所謂可歸責之事由可言，被上訴人執此抗辯，已非可採。(二)、況查系爭建地所在基隆市，係依都市計劃法台灣省施行細則，於八十八年六月 十八日依都市計劃法公告實施土地使用分區容積率管制及建蔽率之管制。而因 被上訴人所有之系爭建地，於系爭合建契約書簽立之前之八十八年六月三日， 即與同地段一五三、一五四、一五五、一五六、一五九等五筆地號，以起造人 為「乙○○（被上訴人之一人）、張霞琴」之名義，向基隆市政府申請建造執 照，換言之，係因被上訴人於八十七年元月二十日與訴外人三興建設訂立合建 契約，且以系爭四筆土地與同地段一五三、一五四、一五五、一五六、一五九 等五筆地號共九筆地號之土地，並以起造人為「乙○○（被上訴人之一人）、 張霞琴」，申請建造執照，該申請案件，因於八十八年六月十八日基隆市實施 容積率及建蔽率前，尚未取得建造執照，因此縱於實施容積率及建蔽率後，上 訴人依雙方合建契約，以系爭建地申請建造執照，依行政院七十一年十一月十 日台（71）內一九○二七號函釋之見解，仍屬另一申請案件，仍須依新法實施 容積率及建蔽率，雖經兩造陳情，並由基隆市政府向內政部營建署聲請釋示， 仍無法改變。(見原審卷第六六至七二頁)亦即被上訴人如非以原有與鄰地共九 筆地號之土地共同申請之建造執照新建，本須適用新法實施容積率及建蔽率， (是以兩造方約定上訴人需於三個月期限內完成鄰地之合建契約)此一事實並非 可歸責於上訴人所致，被上訴人以此認為上訴人有違約之事由，並謂因上訴人 致其損失容積率與建敝率云云，並非可採。(三)、退步言之，本合建契約，係於基隆市八十八年六月十八日實施容積率及建蔽率 之後之八十八年十月二十六日訂立，本須依法實施容積率及建蔽率。況法令之 變更，本為不可歸責於雙方之事由，最高法院四十四年台上字第三八三號著有 判例可稽，是以縱有因都市計劃法之「實施容積率及建蔽率」之新舊法規之問 題，使本合建契約須依法實施容積率及建蔽率，亦非可歸責於上訴人之所致， 被上訴人執此抗辯，仍非可採。
(四)、綜上，上訴人主張：因上訴人無法於期限內與鄰地地主達成合建契約且兩造又 未能協調另訂適合之解決方案，上訴人得依約請求被上訴人等返還保證金，應 可採信。
七、上訴人另主張：被上訴人依約應於解約確定之日起三十日內將保證金全數退還上 訴人，逾期依第十五條第三款違約論處，且被上訴人等又於該土地上設定最高限
額抵押權，因遭債權銀行聲請保全處分之強制執行，查封合建土地，被上訴人已 構成民法第二百二十六條之給付不能，被上訴人即屬違約，上訴人自得解除契約 且依約請求同額之違約金及損害賠償二千一百七十一萬零七十六元與法定利息云 云。惟查：依系爭合建契約書規定：「雙方於壹個月內協調另訂合適之解決方案 ，若逾期未能解決，則甲方（即被上訴人）應將乙方已支付之本案相關全部款項 ，於解約確定之日起三十日內全數退還乙方後，本合約失效，逾期依第十五條第 三款違約論處。」，足見兩造約定之違約金條款，係在本合約失效 (法律上應係 解除條件成就而向後失其效力，無待上訴人行使解除權) 之後，則合約既已失效 ，豈有違約金條款可言？(縱認被上訴人等未依約於三十日內全數退還，且迄今 仍未返還，然經本院判令給付後，解釋上仍於一經被上訴人給付後失效，顯不可 能發生逾期給付契約仍存在而得適用違約金條款之情形。) 上訴人執此請求，即 非可採。又兩造既約定「逾期未能解決，本合約失效。」，而上開解除條件早已 於八十九年一月二十五日逾期未能解決而成就，兩造權利義務即僅餘被上訴人等 應於解約確定之日起三十日內全數退還保證金而已，被上訴人自不可能再構成給 付不能違約，上訴人執此合約失效後發生之事由請求違約金及損害賠償，即非可 採。
八、綜上所述，系爭四筆土地因曾與同地段一五三、一五四、一五五、一五六、一五 九等五筆地號共九筆地號之土地，申請建造執照，是以仍需與鄰地共同合建，兩 造方能獲得最大利益，因而系爭合建契約自始即充滿不確定性，兩造明文約定， ：「倘若三個月期限內乙方（即上訴人）無法完成鄰地之合建契約時，雙方於壹 個月內協調另訂合適之解決方案，若逾期未能解決，本合約失效。」被上訴人對 於上訴人與鄰地地主於簽約日起三個月內無法達成合建契約之事實既不爭執，又 未能就兩造已另訂合適之解決方案，以及應分得之基地或房屋為何舉證以實其說 ，從而上訴人主張因上訴人無法與鄰地地主達成合建契約且兩造又未能協調另訂 適合之解決方案，上訴人依約得請求被上訴人等共同返還保證金，(系爭合建契 約以被上訴人等五人為甲方，並未明示被上訴人等五人對於契約所負債務，應各 負全部給付之責任，或書明連帶給付) ，上訴人請求被上訴人應共同給付上訴人 一千五百七十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年八月四日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。至於上訴人另主張：被 上訴人依約應於解約確定之日起三十日內將保證金全數退還上訴人，逾期依第十 五條第三款違約論處，且被上訴人等又於該土地上設定最高限額抵押權，因遭債 權銀行聲請保全處分之強制執行，查封合建土地，被上訴人已構成民法第二百二 十六條之給付不能，被上訴人即屬違約，上訴人自得解除契約且依約請求同額之 違約金及損害賠償二千一百七十一萬零七十六元與法定利息部分，為無理由，應 予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經 核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假 執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判 決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣 告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假
執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙 判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 七 日 民事第十庭 審判長法 官 林 敬 修 法 官 劉 勝 吉 法 官 藍 文 祥右正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 九十二 年 一 月 十四 日 書記官 顧 倪淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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