臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第六二三號
上 訴 人 甲○○
複 代理人 邵芳芳
法定代理人 李志綱
訴訟代理人 林成柏
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十九日臺灣桃園
地方法院九十一年度訴字第七九七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)原判決廢棄。
(二)右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)如受不利判決時，請准上訴人供擔保免為假執行。貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：(一)上訴人於九十一年二月二十一日向被上訴人辦理房屋抵押貸款新台幣（下同）八 十萬元，同時辦理乙種活期儲蓄存款開戶，以茲配合被上訴人撥款，惟上訴人卻 未取得存簿，於同年三月十四日向被上訴人查詢請求補發未果，翌日三月十五日 再次前往辦理補發存褶，雖經銀行承辦人交付存褶，然存褶內所載之金額僅為開 戶之五百元，並未顯未撥款入帳八十萬元之記錄，上訴人並不知悉是否已有撥款 ，嗣於同年月十八日向被上訴人詢問撥款事，始知該筆貸款早已核撥，且已於十 四日遭人提領。姑不論被上訴人是否曾撥款八十萬元入上訴人帳戶，縱認被上訴 人有撥款之事實，惟其未為任何通知，使上訴人知悉撥款之舉，致該款項遭人盜 領，即難謂為合法交付金錢，故兩造間之消費借貸契約尚未成立生效。(二)被上訴人所提出伊名義之開戶印鑑卡、取款憑條上之印章，均非伊所有，否認九 十一年三月十四日之取款憑條上印章為真正。
(三)伊至被上訴人處辦理存簿開戶及簽立借據時係使用同一枚印章，與被上訴人所持 有開戶印鑑卡之印章明顯不同，顯見被上訴人有所疏失。參、證據：除援用原審所提立證方法外，並補提存褶影本為證。乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：(一)上訴人所貸借之八十萬元已於九十一年三月十四日下午三時撥入上訴人之活期儲 蓄存款帳戶內，有撥款傳票可証。
(二)系爭款項已於同日在第一銀行平鎮分行領取，因該不知名之第三人所提出之取款 憑條上印文與上訴人開戶印鑑卡相同，並載有上訴人之取款密碼，應認其為上訴 人之債權之準占有人，依據民法第三百十條第二款，銀行付款應發生清償之效力 。
(三)依據銀行之規定，辦理活期儲蓄存款帳戶開戶時，應由本人親自到銀行辦理，並 在開戶印鑑卡上簽名，足証印鑑卡上的印章係屬真正。至於向銀行辦理借款，亦 須留存借款印鑑，但並未要求與開戶印鑑卡之印鑑相同。 ，而上訴人開戶當天，
(四)上訴人於開戶當日，銀行之承辦人員確有將上訴人之印鑑及存褶當場交付與上訴 人。
參、證據：除援用原審所提立證方法外，並補提存款明細分類帳、存褶存款當日存提 明細表、印鑑卡二紙、存褶掛失補領申請書兼登錄單、存款存根聯二紙、序時交 易紀錄表、聯行代收付存款明細表為證。
丙、本院依職權訊問證人劉玫華、黃顯鑌、曾素香，並勘驗九十一年二月二十一日、 三月十一日及十四日之銀行錄影帶。
理 由
一、本件被上訴人主張上訴人於九十一年三月四日邀同吳英慈為保證人，於同年月十 四日向被上訴人借款八十萬元，經被上訴人撥款存入上訴人設立於被上訴人銀行 之活期儲蓄存款第00000000000帳戶內，雙方約定於一百零一年三月 十四日為借款到期日，自借款日起，上訴人應於每月十四日按月平均攤還本息， 借款利率按年息百分之五計算，如上訴人未按期攤還本息時，除按約定利率繳納 遲延利息外，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者， 按上開利率百分之二十計付違約金，而上訴人對被上訴人所負債務，如有任何一 宗不依約履行時，經被上訴人催告後，上訴人之所有借款視為全部到期。詎上訴 人於九十一年三月十四日借得上開款項後，自第一期即九十一年四月十四日即分 文未償，屢向上訴人催討，均置之不理，爰依據消費借貸及保証之契約關係，請 求判決命上訴人給付八十萬元及自九十一年三月十五日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息，及自九十一年四月十五日起逾六個月以內者，按上開利率百 分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金，前項債務於 就上訴人之財產強制執行無效果時，同案被告吳英慈應負履行清償之責等語 (同 案被告吳英慈就原審判決未提起上訴，此部分已告確定) 。二、上訴人則以：伊雖曾於上開時間向被上訴人借款八十萬元，但系爭款項遭他人盜 領，被上訴人既未交付系爭借貸款與伊，自不生消費借貨之效力，伊並無清償之 義務等語，資為抗辯。
三、被上訴人起訴主張上訴人向伊借款八十萬元之事實，業據其提出與所述相符之借 據一份、放款戶授信明細查詢單一紙為証，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實 。
四、至被上訴人主張伊已於九十一年三月十四日撥款入上訴人之帳戶內，惟上訴人並 未按期清償本息，經伊催告仍未履行，其借款已視為全部到期，亦據其提出轉帳 支出傳票及轉帳收入傳票一份、催告函及掛號郵件回執一份為證，惟遭上訴人所 否認，並以前開情詞置辯，經查：
(一)按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定 他方以種類、品質，數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有 明文。兩造簽立借貸契約後，被上訴人於九十一年三月十四日放款八十萬元進入
上訴人設立於被上訴人銀行之活期儲蓄存款第00000000000帳戶內之 事實，已據被上訴人提出九十一年三月十四日第一商業銀行存摺存款當日存提明 細表一紙，第一商業銀行放款貸放傳票、轉帳收入傳票、第一商業銀行存款明細 分類帳一紙在卷 (見本院卷第三七至四十頁、六十頁) 。(二)上訴人雖辯稱不知道銀行在九十一年三月十四日撥款，銀行撥款亦未通知伊云云 ，惟查，依據承辦本件貸款之經辦人曾素香到庭証稱伊有通知上訴人撥款，因為 在三月十四日當日陪同上訴人一起辦理借款事項之劉玟華小姐打電話問伊何時撥 款，伊告訴她要先繳清保險費、代書費就可以撥款，劉小姐於當日即將保險費、 代書費繳清，伊有打吳先生之行動電話告訴吳先生可以來拿權狀回去，並告知伊 當日就可以撥款等語在卷 (見本院卷第七六頁) ，參以証人劉玟華在本院証稱「 ．．．曾小姐有告訴我，他們銀行在三點半以前就可以撥款之事，我有轉告吳先 生」等語 (見本院卷第七七頁)，「．． 他是在三月十四日下午三點十幾分才接 到我的電話」「．．我是在繳了錢之後當天下午二點多打電話給曾小姐問他，他 才告訴我在他們銀行三點半下班前，吳先生就可以領錢了，因為吳先生有交代我 要打電話去問何時可以撥款，所以我在與曾小姐通過電話後就打電話給吳先生， 但電話不通，一直到三點多才打通，．．．」(見本院卷七八頁)，即上訴人亦是 認其在三月十四日三點多接到電話，劉小姐告訴我可以領錢了 (見本院卷第七九 頁) ，足証被上訴人在三月十四日撥款當日確時有告知上訴人撥款，且上訴人亦 於當日接獲通知而知悉已撥款之事，則上訴人上開辯解，顯非事實，自難採信。 被上訴人既已通知上訴人已撥款，而事實上亦確已將八十萬元之款項以轉帳方式 存入上訴人設在被上訴人之活期儲蓄存款第00000000000號帳戶內， 亦有被上訴人之存提明細表、存款明細表及放款貸放傳票、轉帳收入傳票等作業 文件可稽，亦足証被上訴人已交付系爭借貸款甚明，則依上開說明，兩造間之消 費借貸契約即已成立並生效甚明。
(三)至上訴人辯稱伊向被上訴人所借之八十萬元已遭人盜領，其存摺簿遺失，印鑑卡 上之印章非真正云云，則遭被上訴人所否認，經查，依據九十一年二月二十一日 在被上訴人處負責辦理開戶業務之承辦人員黃顯鑌到庭所証稱「開戶時印鑑卡要 本人親簽，通提通存申請卡也一定要本人親簽，本件印鑑卡及第一銀行存款相關 服務性業務申請書暨約定書都是他親簽，我在蓋章時是當著吳先生本人面前蓋的 ，我辦完手續之後，印章當場就還給他，有關吳先生存簿遺失補發事，因我不在 場，不清楚。」 (見本院卷第七七頁) ，核與証人劉玟華所証稱「我與甲○○是 朋友關係，他去辦借款時我都有陪在旁邊，他借款時有拿出兩個印鑑出來，曾小 姐建議借款與開戶的印鑑最好分開來，所以開戶時上訴人是用小顆的印章，借款 時是用較大的印章，上訴人在戶政機關所設定的印鑑章是較大的印章，借款的印 章就是用那顆較大的印鑑章，開戶時我有看到行員在我們面前用小的印章蓋在印 鑑卡上，行員將印章交給我，後來我拿給吳先生了，我可以確定吳先生開戶與借 款的印章是不同的，．．．」等語(見本院卷第七七頁)，就開戶部分，情節相符 ，並經本院當庭勘驗上訴人於九十一年二月二十一日開戶之現場錄影帶屬實 (見 本院卷五八頁，錄影帶外放) ，上訴人亦是認將印章、存款資料交給行員辦理存 款，行員辦好後就將身分証、印章及存摺交給他 (見本院卷第五八頁) ，再參以
上訴人復自承其印鑑章並未遺失，其印章是自己保管，只有遺失存摺等語 (見本 院卷第七九、八十頁) ，足証其否認開戶印鑑卡上之印章非屬真正一節，與事實 不符，自難採信。
(四)至於上訴人遺失存摺簿一事，雖經証人劉玟華証稱「有人打電話告訴我，他檢到 甲○○的存摺簿，所以三月四日甲○○所遺失之存摺有找回來了，後來在三月十 三日甲○○又再遺失一次存摺，我問曾小姐如何處理，曾小姐說在領款時可以再 聲請遺失補發」等語在卷 (見本院卷第八十頁) ，但查，上訴人係於九十一年三 月十五日始去被上訴人處聲請補發及變更印鑑，此有存摺、存單掛失補領申請書 兼登錄單影本一紙可稽 (見本院卷第四四頁) ，則縱令上訴人申請變更印鑑卡， 亦係自九十一年三月十五日始行發生效力，況依前所述，兩造間之消費借貸契約 已合法成立並生效，自不因上訴人存摺簿之遺失而受影響。至於上訴人辯稱其存 款遭人盜領，是否屬實，此乃屬上訴人與第三人間之侵權行為損害賠償以及被上 訴人得否對上訴人主張民法第三百十條第二款之適用，而免除其受託人之給付義 務，因與本件係消費借貸契約無涉，自不加以審究。(五)末查，依據兩造間所訂立之借據第十一條載明，上訴人對被上訴人所負債務，如 有任何一宗不依約履行時，經被上訴人催告後，上訴人之所有借款視為全部到期 (見本院卷第四六頁)，查上訴人於九十一年三月十四日借得上開款項後，自第一 期即九十一年四月十四日即分文未償，屢向上訴人催討，均置之不理，亦有催告 函及掛號回執在卷可稽 (見原審卷第二八、二九頁) ，從而，被上訴人依據借貸 契約請求上訴人返還借款及給付利息、違約金，自屬有據。五、從而，被上訴人依據消費借貸關係，請求上訴人甲○○給付八十萬元及自九十一 年三月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及自民國九十一年四 月十五日起逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，按上 開利率百分之二十計算之違約金，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無 違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。六、本件經判決後，因訴訟標的金額未逾一百五十萬元而不得上訴第三審，而告確定 ，自無宣告供擔保以免假執行之必要，此部分上訴人之聲請，亦併予駁回。七、本件事証已明，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之事證，經本院斟酌後認 與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 八 日 民事第四庭 審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 楊 豐 卿
法 官 張 蘭
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 九 日 書記官 應 瑞 霞