臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第四四二號
上 訴 人 乙○○
被上 訴 人 甲○○
右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年四月三十日臺灣板
橋地方法院九十年度訴字第一二二二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張上訴人於八十八年四月二十日，向被上訴人借款新台幣（下同 ）二百萬元，約定依月利率百分之一點五計息，本金及利息自八十八年五月二十 日起至九十年四月二十日止，按月於每月二十日分期攤還十萬元，共計二十四期 ，詎上訴人自八十八年十一月間起即未清償，尚餘本金一百五十八萬七千三百九 十元及自八十八年十一月二十一日起之利息迄未清償，上訴人雖稱被上訴人之妹 張玉欣侵占上訴人與被上訴人及伊合夥成立之新觀念財務管理顧問公司（以下簡 稱新觀念公司），嗣經協議，張玉欣承諾以分期付款方式代償上訴人之前開借款 ，由第七期（即十一月份）起繳付，張玉欣已繳付第七期的十萬元（即八十八年 十二月十五日及八十九年一月十日各繳付五萬元），另於八十八年亦由伊代償給 付一百五十萬元，代被上訴人繳付八十八年十二月份之股金（被上訴人占一千萬 元增資之百分之十五）云云，惟被上訴人並不同意由第三人即張玉欣與上訴人訂 立之債務承擔契約（且該契約亦非承擔契約），張玉欣雖於八十八年十二月十五 日及八十九年一月十日各匯入五萬元入被上訴人華南商業銀行帳戶，惟此係張玉 欣向被上訴人之臨時資金周轉，並非代上訴人償付其積欠之系爭款項，況若八十 八年八月份代償一節屬實，則何以八十八年九月二日上訴人致張玉欣之傳真上仍 交待「請提出其中十萬元匯款甲○○」，另於「乙○○教授談判事宜」一紙，亦 表明「在十二月份前按月準時攤還十萬元，預計在十二月份全部還清」，此由八 十八年九月二十二日上訴人仍自己匯款十萬元予被上訴人自明。另依現金增資股 東繳納股款明細表，被上訴人應繳納款為一百四十四萬元，張玉欣應繳款為六百 十一萬元，而張玉欣分別匯入計六百一十萬元，尚不足一萬元，而被上訴人則以 現金一百四十五萬元（含張玉欣出資不足款一萬元）存入中華商業銀行高雄分行 。故上訴人所稱張玉欣代償完畢云云，自非事實。爰依消費借貸之法律關係，請 求上訴人給付一百五十八萬七千三百九十元，及自八十八年十一月二十一日起至 清償日止，按月利率百分之一點五計算之利息。並聲明駁回上訴。二、上訴人則以其對自八十八年十一月二十一日起尚積欠被上訴人之借款數額並不爭 執，惟訴外人張玉欣於八十八年八月份與上訴人協議，張玉欣承諾以分期付款方 式代為向被上訴人清償，並提出增資一百五十萬元的清償辦法，而分別於八十八 年十二月及八十九年一月份各匯五萬元予被上訴人帳戶，以代上訴人清償八十八 年十一月份之分期付款，被上訴人知情而未為反對之意思表示，應視為默認，被 上訴人雖稱此係張玉欣向被上訴人之臨時資金周轉，並非代上訴人償付其積欠之 系爭款項云云，惟伊於八十九年十一月十日刑事庭訊自承與被上訴人的財務各自
獨立，與被上訴人並無金錢往來，而證人陳筱玲於八十八年十一月二十一日亦聽 聞上訴人與張玉欣上開代償協議。另新觀念公司曾於八十八年十二月增資，被上 訴人已將上訴人所積欠之一百五十萬元借款，轉為其增資認股款項，惟被上訴人 就增資案所應繳納之一百五十萬元，已因被上訴人未付任何股金而獲得股權的情 況下清償，上訴人自無再向被上訴人清償債務之義務等語資為抗辯。並聲明㈠原 判決廢棄。㈡駁回被上訴人於第一審之訴。
三、查被上訴人主張上訴人於八十八年四月二十日向其借款二百萬元，兩造約定依月 利率百分之一點五計息，本金及利息自八十八年五月二十日起至九十年四月二十 日止，按月於每月二十日分期攤還十萬元，共計二十四期，詎上訴人自八十八年 十一月間起即未再清償，尚餘本金一百五十八萬七千三百九十元及利息等事實， 業據其提出借貸規劃書、上訴人還款情形一覽表、支票及其退票理由單影本為證 ，上訴人對此部分並不爭執（僅抗辯被上訴人之妹張玉欣承諾以分期付款方式代 償上訴人之前開借款，且已清償十萬元，另於八十八年亦由伊代償給付一百五十 萬元，代被上訴人繳付增資股款云云，惟不可採，詳如下述），自堪信此部分主 張為真正。
四、上訴人抗辯依八十八年九月二日談判事宜書被上訴人之妹張玉欣承諾以分期付款 方式代償上訴人之前開借款，由第七期（即十一月份）起繳付，張玉欣已繳付第 七期的十萬元，另於八十八年亦由伊代被上訴人繳付增資款一百五十萬元，故已 無欠款云云，被上訴人則以前詞置辯，經查： ㈠按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效 力；又債務人或承擔人，得定相當期限，催告債權人於該期限內確答是否承認， 如逾期不為確答者，視為拒絕承認，民法第三百零一條、第三百零二條第一項分 別定有明文。
㈡被上訴人自始否認曾同意由訴外人張玉欣承擔債務，上訴人亦自承被上訴人並未 明確表示同意，僅由被上訴人收受張玉欣代償之二筆五萬元及代被上訴人繳納增 資款一百五十萬元，可推定被上訴人同意債務承擔契約云云，惟查上訴人所舉之 八十八年九月二日之談判事宜書中（見原審卷第四十四頁），固載有「與甲○○ 會計師之債務：在十二月份前按月準時攤還十萬元，預算在十二月份全部還清」 等字樣，證人張玉欣亦不否認為其親自所載，但陳稱：「這份文件的主體是上訴 人，我只是幫上訴人紀錄，並不是我與上訴人之間的協議，上面也沒有我的簽名 」等語（見原審九十一年三月五日準備程序筆錄）。而上開談判事宜書中，第五 點之標題是「五、現有債務之處理：」，並未明確指出係何人之債務，但由其下 四項所列均係上訴人所負債務以觀，其所陳述之主體顯係上訴人，其中第三項並 提到「與張玉欣中和房貸之事」，更足證行文之主體並非證人張玉欣；況當天上 訴人與證人張玉欣已另行簽有二份協議書，其上均有雙方之親筆簽名，有八十八 年九月二日協議書影本（見原審卷第八十三頁、八十四頁）在卷可證，若上開字 樣確如上訴人主張係證人張玉欣同意代上訴人清償之約定，何以未載明係由證人 張玉欣代上訴人攤還等字句，亦無證人張玉欣之簽名？又何以不逕列入前開二份 當天所製作協議書之內容？是以上訴人之主張，顯與常情有違，應以證人張玉欣 所稱其僅係代上訴人紀錄等語較為可採，尚難以此認定證人張玉欣確有同意代上
訴人清償本件債務之事實。
㈢另證人陳筱玲於原審審理中，雖證稱伊於八十八年十一月二十一日曾聽聞上訴人 與證人張玉欣協議，由張玉欣代上訴人清償其積欠被上訴人之債務，且並無約定 係以上訴人應先清償訴外人陳秋隆之債務為前提等語（見原審九十一年三月五日 準備程序筆錄），但伊於原審刑事庭審理中，則稱確有此項前提，且陳秋隆的債 務，上訴人尚未處理完，現每月還我父親二萬元，且如此會造成當初的協議沒有 達成（原審刑事庭八十九年度易字第三二九０號詐欺案件九十年二月二十七日審 判筆錄，見本院卷二第九、十頁），其證詞前後不同，應係時間久遠且因協議內 容繁雜致記憶有所出入所致；證人張玉欣則於原審刑事庭及本件審理中均證稱， 上開協議係以上訴人先清償訴外人陳秋隆之債務為前提等語，上訴人於原審刑事 庭審理中，亦供稱確實是以陳秋隆的債務為條件互核以觀（見前揭九十年二月二 十七日審判筆錄，見本院卷二第十頁），則證人陳筱玲之證言自應以刑事庭之證 詞較為詳盡而為可採。另參以上訴人與證人張玉欣自經營新觀念公司失和以來， 除前述不予採信之談判事宜書外，雙方於八十八年九月二日簽訂二份協議書，同 年十一月二十一日亦簽訂一份協議書，然其中對上訴人所主張證人張玉欣同意代 其清償此金額高達一百五十八萬餘元之債務均隻字未提等情，應認證人張玉欣係 以上訴人先清償訴外人陳秋隆債務為前提，方同意代上訴人清償本件債務，較合 情理。上訴人既於原審審理中自承迄未清償訴外人陳秋隆之債務，則上開協議自 不生效，證人張玉欣即無代上訴人清償本件債務之義務，至為明確，故上訴人抗 辯證人陳筱玲證稱曾聽聞上訴人與證人張玉欣協議，由張玉欣代上訴人清償其積 欠被上訴人之債務云云，自無足採。
㈣上訴人雖又抗辯張玉欣確於八十八年十二月十五日及八十九年一月十日，各匯五 萬元予被上訴人帳戶，而伊於刑事庭證稱與被上訴人間無債權債務關係，故此匯 款自係為上訴人代償八十八年十一月份之分期付款十萬元一節，固據其提出華南 商業銀行存款往來明細表、談判事宜書、八十八年十一月二十一日之協議書影本 （見原審卷第四十四、第四十九、第五十頁）為據，惟張玉欣否認上開匯款係用 以代上訴人清償其積欠被上訴人之借款，並證稱上開匯款係清償伊向被上訴人之 借貸，伊因公司週轉需要，於八十八年年終尾牙，向被上訴人借款，故於八十八 年十二月十五日及八十九年一月十日匯款清償，雖伊曾於八十九年十一月十日刑 事庭訊承稱與被上訴人的財務各自獨立，與被上訴人並無金錢往來，惟認法官係 訊問當日（即八十九年十一月十日）與被上訴人間之債權債務情況，而當時確已 與被上訴人間無債權債務關係，故始稱無債務關係等語（見本院卷一第二五六頁 ），而被上訴人於八十八年十二月二十四日亦曾匯款予張玉欣，有存摺可按（見 本院卷一第一三二頁），則張玉欣於八十八年間因向被上訴人借款，故伊證稱上 開二筆匯款係清償伊向被上訴人之借款，並無矛盾之處。另揆諸張玉欣於八十七 年十二月三日亦有十萬元之匯款（見本院卷一第三三四頁），故張玉欣與被上訴 人間確有金錢借貸往來之情形，故證人證言伊非代上訴人還款一節應可採信，上 訴人自不得因有張玉欣將二筆五萬元匯入被上訴人帳戶（且所稱代償第七期款日 期為八十八年十一月二十日，亦與八十八年十二月十五日及八十九年一月十日日 期不脗合），遽認張玉欣係代其向被上訴人清償借款，況由八十八年九月二日上
訴人致張玉欣之傳真上仍交待「請提出其中十萬元匯款甲○○」（見本院卷一第 三三七頁），另互核談判事宜書，亦表明「在十二月份前按月準時攤還十萬元， 預計在十二月份全部還清」，而張玉欣亦證稱於九月二日亦將上訴人匯入之錢代 為向被上訴人清償等語（見本院卷一第二五五頁），有存摺影本可按（見同上卷 第三三八頁），上訴人更於八十八年九月二十二日亦匯款十萬元予被上訴人，亦 有存摺影本可證（見本院卷一第三四一頁），若上訴人與張玉欣已於八十八年九 月二日達成協議由伊代償，何以上訴人嗣仍需匯款予被上訴人？故上訴人之抗辯 ，尚無足採。
㈤上訴人再抗辯新觀念公司曾於八十八年十二月增資，被上訴人已將上訴人所積欠 之一百五十萬元借款，轉為其增資認股款項，惟被上訴人就增資案所應繳納之一 百五十萬元，已因被上訴人未付任何股金而獲得股權的情況下清償，上訴人自無 再向被上訴人清償債務之義務等語，惟查被上訴人主張依現金增資股東繳納股款 明細表（見本院卷㈠三四三頁），被上訴人應繳納款為一百四十四萬元，張玉欣 應繳款為六百十一萬元，而張玉欣分別匯入計六百一十萬元，尚不足一萬元，而 被上訴人則以現金一百四十五萬元（含張玉欣出資不足款一萬元）存入中華商業 銀行高雄分行，有存摺影本可按（見本院卷㈠第三四四頁）等語。而上訴人抗辯 新觀念公司曾於八十八年十二月增資，被上訴人已將上訴人所積欠之一百五十萬 元借款，轉為其增資認股款項，被上訴人就增資案所應繳納之一百五十萬元，是 否因被上訴人未付任何股金而獲得股權，此係違反公司法云云，惟查張玉欣既否 認有代繳一百五十萬元之增資款，上訴人復未能舉證張玉欣有代為繳納一百五十 萬元（另其雖稱張玉欣亦無資力繳納增資款云云，見本院卷一第二二九頁，惟若 張玉欣未繳納股款，係公司與伊之另一法律問題，應循他途解決，仍與上訴人尚 未償與被上訴人之借款無涉），雖若被上訴人就應增資款項並未實際出資，惟按 股東固就其所認股份負繳清股款之義務，惟此乃股東對公司所負之出資責任，僅 係新觀念公司得否對被上訴人主張履行繳款義務之另一法律問題，自不得謂被上 訴人若未實際繳納增資款，即得遽稱張玉欣已代上訴人清償被上訴人之借款，上 訴人所稱顯有誤解而無足採。
㈥綜上所述，上訴人所稱均尚未能證明證人張玉欣確曾同意為其清償本件債務，及 上開匯款確為證人張玉欣代其清償八十八年十一月份分期付款及增資款之事實， 故自仍應負借款清償之責。
五、綜上所述，上訴人所辯洵不可採，被上訴人基於消費借貸之法律關係，請求上訴 人給付一百五十八萬七千三百九十元，及自八十八年十一月二十一日起至清償日 止，按月利率百分之一點五計算之利息，核屬正當，應予准許。是則原審判命上 訴人如數給付，並為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均 與本件之結論無礙，爰不一一論述，併予敘明。另上訴人聲請傳訊證人陳秋隆及 調查張玉欣及新觀念公司來往之全部金融機構戶（見本院卷二第一七六至一七七 頁），則一切金錢往來情形自可明瞭云云，惟查陳秋隆部分已由其女即陳筱玲之 證詞而為澄清，自無傳訊之必要；而上訴人所稱被上訴人就增資案所應繳納之一
百五十萬元，是否因被上訴人未付任何股金而獲得股權，此係違反公司法云云， 惟此係新觀念公司得否對被上訴人主張履行繳款義務之另一法律問題，無解於上 訴人借款清償之責已如前述，亦無調查必要，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日 民事第十五庭 審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 吳 光 釗 法 官 李 錦 美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日 書記官 明 祖 全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。