臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第二八三號
上 訴 人 丙○○
乙○○
被 上訴人 甲○○
兼訴訟代理人 丁○○
右當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十年十二月三十一
日臺灣基隆地方法院九十年度訴字第三一一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣基隆地方法院。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠依抵押權設定契約書及證明書所載，本件抵押債務人係被上訴人甲○○而非被上
訴人丁○○，抵押借款之金額為二百四十萬元，而非二百萬元，被上訴人謂借款
人係被上訴人丁○○，借款金額為二百萬元，並未舉證以實其說，自無可採。
㈡被上訴人並未提出任何已經清償之證據，而其所謂以買賣土地價款抵償云云，與
事實不符，由被上訴人丁○○已自承不動產買賣契約上「收到定金新台幣一百二
十萬元正」、「茲收到李金者二百六十萬元整尾款」之後丁○○之簽名，均為其
所親簽，則其顯已收受該土地買賣價款，而其所謂：「在李金者、曾居萬作證下
，當面清償所欠楊思東之二百萬元．．．」，則迄未舉證以明，亦與證人曾居萬
、洪玉鳳、李金者之證言不符，本件顯無以買賣土地價款抵償系爭抵押債務之可
言。
㈢證人曾居萬及洪玉鳳於原審之證述，與事實不符，蓋證人曾居萬雖非系爭磺溪頭
小段五三地號及倒照湖小段第四０四－一、四０四－二地號三筆土地之買受人，
但該三筆土地係與曾居萬所有之磺溪頭小段五０－一、五０－四、七０－八、七
０－一四等四筆土地，共同擔保系爭抵押債權，則曾居萬、洪玉鳳顯與系爭抵押
債權有密切之利害關係。且該二名證人證言係屬傳聞，與情理不合，不足採信。
㈣又證人李金者稱其不知買賣價金如何交付，亦不知被上訴人有以土地買賣價款抵
償債務之情事，顯見被上訴人主張非真，否則證人李金者，既係系爭買賣契約之
當事人，則其對被上訴人所述，何有全然不知情之理。
㈤原審訴外裁判，訴訟程序有重大瑕疵，不同意由本院審判，應廢棄發回。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：土地登記謄本七件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠被上訴人丁○○向訴外人楊思東借二百萬元，設定二百四十萬元，向任文深借一
百萬元，設定一百二十萬元，後來楊思東向被上訴人丁○○要錢，被上訴人丁○
○乃將系爭土地，即被上訴人甲○○名下二筆及被上訴人丁○○父親名下的五筆
土地，各以三百八十萬元及二百四十萬元賣給楊思東介紹的曾居萬與李金者，曾
居萬在定約時拿出一百萬元給任文深，以塗銷第二順位任文深之抵押權，系爭土
地要移轉給曾居萬，餘款二百萬元等土地過戶後再給被上訴人丁○○，後來土地
被上訴人丁○○過戶給曾居萬，但是二百萬元之尾款被上訴人丁○○沒拿到，當
時楊思東說等他拿到曾居萬的二百萬元就會塗銷他的抵押權，是本件被上訴人丁
○○向上訴人父親楊思東借款二百萬元，確於買賣土地後以土地抵銷所欠債務，
此亦有證人曾居萬、洪玉鳳、李金者之證言可資證明。
㈡本件被上訴人丁○○因欠楊思東債務無法清償，而經楊思東介紹買賣土地償還債
權，楊思東並自行參與買受債務人丁○○之土地（詳土地合股協議書），則債權
人楊思東豈有不主張以前債抵銷土地價金，以確保自已債權清償之理。另曾居萬
、李金者於訂約時僅交付一百萬元以塗銷任文深之抵押權，餘二百八十萬元係於
楊思東家裏結算，並扣除百分之三利息，所謂當面清償係指二百八十萬元扣除所
積欠楊思東二百萬元，再扣除所欠利息六十六萬元後，被上訴人丁○○僅收受十
四萬元，而於合約中簽收二百六十萬元。若楊思東確有給付二百六十萬元之土地
價金尾款，應有資金支出資料可資證明。
㈢依土地買賣契約書所載，交付尾款應是在代書張崇毅事務所，應有買主李金者、
曾居萬、楊思東在場，並按契約辦妥過戶手續，將不動產清點，交與買主並將餘
款二百六十萬一次付清，並辦理塗銷。然本件何以不在代書事務所，而係在楊思
東家裡，顯然係楊思東將權狀拿回，經過數月之久以拖延時間，並賺取利息，被
上訴人丁○○在被騙下，豈可能未清償楊思東之債權。
㈣本件抵押債權第一順位楊思東債權二百萬，設定二百四十萬，第二順位任文深債
權一百萬，設定一百二十萬。何以楊思東在不動產買賣交付定金時，不先清償其
第一順位債權，以確保其債權之清償，而要求先清償第二順位任文深之債權，可
證一切買賣均係楊思東主導，被上訴人丁○○豈有辦法不清償楊思東之債權。
㈤上訴人父親楊思東在系爭土地買賣契約書中為證人身份，就是以利對被上訴人丁
○○所欠債務之清償，又依楊思東、曾居萬、李金者三人之合股協議書可證楊思
東確係土地買賣之合股人，被上訴人丁○○係於楊思東之誘騙及催討債務下，不
得已將土地賣予曾居萬、李金者，以償還積欠楊思東之債務。被上訴人丁○○欠
楊思東金錢，而楊思東又是土地買主，顯然買主楊思東不須拿錢出來給債務人，
當然是以土地抵銷所欠債務。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠土地合股協議書影本乙紙、㈡土地買
賣契約書影本乙份為證，並聲請詢問證人張崇毅、李金者。
丙、本院依職權函調台北縣汐止地政事務所收件字號九十年汐地字第六二五二０號抵
押權人乙○○、丙○○之抵押權設定書全卷；並函調基隆地方法院九十年度拍字
第六六七號丙○○與甲○○間拍賣抵押物案卷。
理 由
一、本件被上訴人主張被上訴人丁○○以被上訴人甲○○名義，於八十年九月四日向
上訴人之被繼承人楊思東借款新台幣（下同）二百萬元，而以台北縣金山鄉○○
段磺溪頭小段第五０－一號、第七八－八號、第七０－一四號、第五０－四號、
第五三號、同地段倒照湖小段第四０四－一號、第四０四－二號土地設定第一順
位二百四十萬元抵押權予楊思東，被上訴人丁○○又向訴外人任文深借款一百萬
元，設定第二順位一百二十萬元抵押權予任文深，被上訴人丁○○因無法清償上
揭債務，經楊思東介紹李金者、曾居萬買賣土地以供清償所欠楊思東之債務，被
上訴人甲○○乃於八十一年六月二十七日與李金者簽立不動產買賣契約書，由被
上訴人甲○○提供其所有台北縣金山鄉○○段磺溪頭小段第五０－一號土地，面
積四九０三平方公尺、第七八－八號土地，面積七八四三平方公尺，持分各十分
之四，以三百八十萬元賣予李金者；於八十一年十一月三日由被上訴人丁○○代
理簡金土簽立不動產買賣契約書，將簡金土所有之第七０－二號、第七０－三號
、第七０－七號、第七０－一五號、第七０－一六號土地，持分各二分之一，以
二百四十萬元出賣予李金者。而曾居萬於定約時拿出一百萬元予任文深，以塗銷
第二順位任文深之抵押權，並等辦妥過戶手續取款時，在李金者、曾居萬作證下
以土地買賣價款當面清償所欠楊思東之二百萬元，並得塗銷台北縣金山鄉○○段
磺溪頭小段第五三號、同地段倒照湖小段第四０四－一號、第四０四－二號土地
上之抵押權。惟清償完畢後楊思東在辦理塗銷登記時因故死亡，上訴人為楊思東
之繼承人，伊對楊思東之二百萬元債務既已清償，並求為判決如原審起訴聲明所
示。
二、上訴人則以：伊已聲請拍賣抵押物；而依抵押權設定契約書及證明書所載，本件
抵押債務人係被上訴人甲○○而非被上訴人丁○○，抵押借款之金額為二百四十
萬元，而非二百萬元，被上訴人謂借款人係被上訴人丁○○，借款金額為二百萬
元，自無可採；又被上訴人並未提出任何已經清償之證據，其所謂以買賣土地價
款抵償云云，與事實不符，蓋被上訴人丁○○既已自承不動產買賣契約上「收到
定金新台幣一百二十萬元正」、「茲收到李金者二百六十萬元整尾款」之後丁○
○之簽名，均為其所親簽，則其顯已收受該土地買賣價款；另證人曾居萬、洪玉
鳳因與系爭抵押債權有密切之利害關係，且該二人證言顯屬傳聞，復與情理不合
，不足採信，本件顯無以買賣土地價款抵償系爭抵押債務，被上訴人請求塗銷之
範圍與實際抵押權之土地不同，聲明並不清楚，原審為訴外裁判，訴訟程序有重
大瑕疵，不同意由本院審判，請求廢棄發回等語資為抗辯。
三、按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其
陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或
不完足者，應令其敘明或補充之云云，此為審判長（或獨任推事）因定訴訟關係
之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背
闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（
最高法院四十三年台上字第一二號判例參照），準此第一審審判長未依法行使闡
明權，逕為實體上判決，其訴訟程序應認有重大瑕疵，得為廢棄原判決將該事件
發回原法院之原因。
四、經查：被上訴人丁○○於原審起訴聲明為：「請求確認原告與被告間本金最高限
額新台幣貳佰肆拾萬元之抵押權債權不存在，並塗銷抵押權登記」，惟未明確具
體表明塗銷抵押權之標的物。丁○○於原審九十年十一月二十七日言詞辯論期日
追加甲○○為原告，甲○○並提出起訴狀聲明：「請求確認原告與被告間本金最
高限額新台幣貳佰肆拾萬元之抵押權不存在並塗銷抵押權登記」，有該起訴狀（
原審卷第五頁），言詞辯論筆錄（同上卷第五二頁）、甲○○起訴狀（見原審卷
第七四頁）附卷可稽。依丁○○提出之抵押權設定契約書、他項權利證明書所載，
系爭抵押權乃設定於前揭磺溪頭小段五三地號土地應有部分七十五分之二十四、
五０－一（嗣又分出五０－四）地號、七０－八地號（嗣又分出七０－一四地號
）土地各應有部分十分之四，倒照湖小段四０四－一地號、四０四－二地號土地
各應有部分四分之一，而其中五三地號土地應有部分七十五分之二十四為被上訴
人丁○○所有、前揭四０四－一地號、四０四－二地號各應有部分四分之一土地
為被上訴人甲○○所有外，餘均因買賣關係，移轉登記為訴外人曾居萬所有，而
被上訴人丁○○、甲○○於九十年十二月二十日最後言詞辯論之聲明為「同前」
（見原審卷第七十七頁），然本件抵押權設定於何人所有及何筆土地上？又各該
筆土地設定抵押權係應有部分？抑所有權全部？被上訴人請求塗銷抵押權之土地
為何？其聲明即有不明確之情形，原審審判長自應行使闡明權向當事人為發問或
曉諭，令其敘明，俾為確定原告係請求塗銷何筆土地之抵押權。惟原審疏未行使
該闡明權，此有上開言詞辯論筆錄（原審卷第七七頁至第七九頁）在卷足憑，而
逕判決「確認被告就原告丁○○所有坐落台北縣金山鄉○○段磺溪頭小段第五十
三地號、原告甲○○所有坐落於台北縣金山鄉○○段倒照湖小段第四０四－一地
號、第四０四－二地號土地上設定之抵押權（登記字號二０八０汐他字第００四
九五八號）所擔保之新台幣貳佰肆拾萬元之債權不存在。」「被告應將前項之抵
押權塗銷」，該訴訟程序難謂無重大瑕疵，其判決即屬違背法令，且上訴人亦指
摘上開瑕疵，復不同意由本院審判，以補正上開瑕疵，本院為維持審級利益，自
有將本事件發回原法院更為裁判之必要，爰將原判決廢棄，發回原法院。
五、據上論結，依民事訴訟法第四百五十一條第一項，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 十四 日 臺灣高等法院民事第十七庭 審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 呂 太 郎
法 官 許 文 章右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十七 日 書記官 陳 明 俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。