臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈡字第一六七號
上 訴 人 國聯汽車貨運股份有限公司
法定代理人 陳明發
參 加 人 南亞塑膠工業股份有限公司
法定代理人 王永慶
訴訟代理人 林瑞堂
上 訴 人 甲○○
右當事人間債務不履行損害賠償事件，兩造對於中華民國八十六年四月七日臺灣板橋
地方法院八十四年度訴字第一五九一號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回
更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於：㈠命甲○○為給付部分；㈡駁回國聯汽車貨運股份有限公司後開第二項之訴部分；㈢訴訟費用之裁判，均廢棄。
甲○○應給付國聯汽車貨運股份有限公司新臺幣壹佰參拾伍萬陸仟貳佰貳拾元，及自民國八十四年十二月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。第一、二審及發回前第三審暨參加訴訟費用，由甲○○負擔。 事 實
甲、上訴人（即被上訴人）國聯汽車貨運股份有限公司（下簡稱國聯公司）方面： 一、聲明：
㈠原判決不利於國聯公司部分廢棄。
㈡右廢棄部分，甲○○應給付國聯公司新臺幣（下同）一百三十五萬六千二百二 十元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之 利息。
㈢甲○○之上訴駁回。
㈣歷審訴訟費用由甲○○負擔。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補陳： ㈠參加人委託國聯公司運送乙二醇，每噸運費二百四十元，合計二萬二千二百八 十六元，而國聯公司委託甲○○運送上開乙二醇，每公噸運費二百元，合計一 萬八千五百七十二元。可見國聯公司與甲○○係就運費為全部約定，並非就報 酬（佣金）約定；易言之，國聯公司委託甲○○運送上開乙二醇，並非委請甲 ○○代為委託運送人，故甲○○須負運送人之義務，而非負使運送人為運送義 務，故兩造間應成立物品運送契約，而非承攬運送契約；退萬步，縱使兩造間 成立承攬運送契約，亦因兩造就運送全部約定價額，依民法第六百六十四條規 定，甲○○仍應負運送人之義務。
㈡甲○○於參加人拒收系爭乙二醇時，將拒收情形通知國聯公司，國聯公司隨即 指示甲○○勿將系爭乙二醇運走，隔日再為處理，詎甲○○不遵守國聯公司之 指示，仍將系爭乙二醇運走，拒不運交國聯公司處理，嗣後甲○○欲證明系爭 乙二醇未受到污染，雖委託泛美公證公司抽樣檢驗，惟因甲○○已運走系爭乙 二醇，且取樣日（八十三年八月六日）距參加人拒收日（同年七月二十九日） ，已有七天以上，泛美公證公司抽取之樣品與參加人拒收之貨物是否同一，頗
值存疑。更何況，甲○○知悉系爭乙二醇為參加人所有，並承諾運送，顯已表 示同意以參加人之檢驗報告判定系爭乙二醇是否合格；退步縱認兩造無明白約 定，惟依經驗法則，至少認為雙方有此「默示」約定，否則系爭乙二醇即使符 合其他公司之檢驗標準，惟因不符合參加人之要求，亦無法完成運送契約之目 的，有不符合運送契約債務本旨之情事。兩造既約定以參加人之檢驗為判定系 爭乙二醇是否合格，參加人並已檢驗，自無再委託第三人檢驗之必要，故第三 人之檢驗不具任何意義。基於上述理由，國聯公司不可能同意甲○○委託第三 人泛美公證公司抽樣檢驗，更不可能派員會同檢驗。 ㈢系爭乙二醇因甲○○委請之油罐車內有油污及雜質而遭受污染： ⒈系爭乙二醇於甲○○所委請隆豐公司、元致公司及大展公司等三家貨運公司 運送前，確未受污染，此有國泰公證股份有限公司（下稱國泰公證公司）分 別於八十三年五月二十五日、二十六日在台中港第四號碼頭之台塑海運二號 船上及台中港內眾信實業股份有限公司第三○二號岸上儲槽測量，結果顯示 五千二百六十九公噸之散裝乙二醇合格（見原審卷第三二一頁）；同年六月 九日儲存在台中港倉庫，再度取樣檢驗亦為合格（見原審卷第一八八頁）； 又同年七月二十九日由台中港運送乙二醇至參加人泰山廠時，有二十幾輛車 ，唯獨甲○○負責運送之系爭乙二醇遭到浮油及雜質污染等情可稽。 ⒉運送系爭乙二醇之三輛油罐車，不但車體外觀不潔，油罐車內部亦有油污及 雜質，致乙二醇遭受污染，此有參加人八十三年七月二十九日材料檢驗表， 八十三年七月三十日工作報告書，隆豐、元致、大展三家公司所屬右開三輛 油罐車之照片；國泰公證公司ＣＩＣ－１０００＼９４號公證報告可稽，證 人張秋源、林子來、何瑞賢、黃哲章等人之證詞為證。此外，泛美公證公司 之檢驗報告亦載明：「系爭乙二醇有類似浮油之痕跡」，甲○○於原審法院 八十五年六月二十七日辯論時陳稱：「（系爭乙二醇）外觀只是有點不乾淨 而已」，顯見其已自認系爭乙二醇有類似浮油現象及雜質之情形。 ㈢又系爭乙二醇業已滅失，不復存在：
甲○○雖主張：系爭乙二醇目前存放在日信倉儲公司（下稱日信公司）云云， 不足採信，蓋甲○○並未提出存放日信公司之乙二醇進倉日期原始單據及相關 證明文件，以證明該乙二醇確為系爭乙二醇；若系爭乙二醇存放在日信公司， 甲○○為日信公司之董事，豈有於歷次訴訟中一直未主張，迄今始為主張之理 ？況現今存放在日信公司之乙二醇，重量與系爭乙二醇之重量不符，顯見二者 並非同一貨物甚明。
㈣甲○○對於系爭乙二醇之滅失，即使非故意，亦有重大過失，故上訴人請求所 受損害（參加人已自他件國聯公司為該公司運送貨物而已可請求給付之運費所 扣抵之一百三十五萬二千五百零六元）及所失利益（國聯公司原得向參加人請 求之該次運費二萬二千二百八十六元），合計一百三十七萬四千七百九十二元 ，扣除甲○○主張運費一萬八千五百七十二元（該部分甲○○另案起訴請求給 付，因法院已判認甲○○確有債務不履行等損害賠償責任，而據國聯公司抵銷 之抗辯，判認駁回確定在案），甲○○尚應給付國聯公司一百三十五萬六千二 百二十元。
三、證據：除援用歷審所提證據外，另聲請傳訊證人詹德威。乙、參加人：
一、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補陳： ㈠參加人於八十三年七月二十九日在台中港將系爭乙二醇交由甲○○所委請隆豐 公司、元致公司及大展公司等三家貨運公司運送前，確實未受污染，此有系爭 乙二醇貨物裝車出港證明單注意欄上已明確記載：「敬請送貨人於過磅時確定 所載貨物品質及數量無誤後，在上列送貨人簽章欄簽章確認」等語，前述三家 貨運公司載運司機在灌裝系爭乙二醇及過磅之過程中，均未主張其品質或數量 有任何問題，並均在貨物裝車出港證明單送貨人簽章欄上簽章確認可稽（見本 院卷㈠第八九至九一頁）。另參加人所有之乙二醇自台中港區共以三百七十九 車次油罐車分送各地，有統計表可稽，其中僅有隆豐公司、元致公司及大展公 司合計三車次之乙二醇受污染，其餘三百七十六車次均無污染問題；且國泰公 證公司之報告書備註欄上記載：「乙二醇，被發現因油罐車內部骯髒而受到污 損」等語，亦可證明系爭乙二醇係因隆豐公司、元致公司及大展公司之油罐車 不潔而受污染，可見系爭乙二醇受到污染，係甲○○（運送人）之故意或重大 過失所致。
㈡按乙二醇係製造高級布料之原料，為無色、透明、無雜質之液體，此有品質說 明書及物質安全資料表可參，甲○○提出之泛美公證公司檢驗報告亦如是記載 ，是以目視方式，即可判定乙二醇是否透明無色。本件貨物運送，應由乙二醇 之買受人即參加人之檢驗，作為判定乙二醇是否合格之標準，參加人依目視認 有浮油之痕跡，即可判定為不合格，自無再委託第三人檢驗之必要。況且，甲 ○○將系爭乙二醇送交泛美公證公司檢驗時並未會同參加人及國聯公司共同為 之，取樣日（八十三年八月六日）距參加人拒收日（八十三年七月二十九日） ，已有八日以上，則泛美公證公司抽取之樣品與參加人拒收之貨物，是否同一 ，頗值懷疑；退步縱認泛美公證公司之採樣與系爭乙二醇同一，泛美公證公司 之檢驗報告所採三個樣品皆記載「依目視有類似浮油之痕跡」，亦係判定系爭 乙二醇不合格。
㈢甲○○雖主張：現存放在日信公司之乙二醇，即為系爭之乙二醇，惟並未提出 存放在日信公司之乙二醇進倉日期之原始單據，而僅出示單據四紙影本不足為 憑。況且甲○○提出之第一張單據第一行記載：「八十三年八月一日至八十四 年八月十五日（合計一年又十五日）」，經更改後，竟仍誤繕為十五日，顯係 臨時製作搪塞；此四張單據均載明乙二醇重量為九三．五公噸，較系爭乙二醇 實際重量（九二．八六公噸）多出０．六四公噸（即六百四十公斤），故現存 放於日信公司之乙二醇並非當初遭參加人驗退之系爭乙二醇。退步縱認存放於 日信公司之乙二醇係系爭乙二醇，參加人予以檢驗後，仍不符合品質規範，如 ：水份及ＡＰＨＡ（色度、透明度）均不合格。 二、證據：除援用歷審所提證據外，補提：
㈠乙二醇品質說明書及物質安全資料表各一件； ㈡系爭乙二醇貨物裝車出港證明單三件；
㈢統計表一紙；
㈣國泰公證公司報告書；
㈤國泰公證公司九十一年六月二十七日函覆參加人之函文一件； ㈥存放於日信公司之乙二醇照片十六幀；
㈦甲○○提出之單據四紙影本；
㈧八十三年七月二十九日材料檢驗表一張；
㈨九十一年十月二十五日材料檢驗表一張；
㈩日信公司董事、監察人資料表一件等為證；
並聲請訊問證人黃哲章。
丙、上訴人（即被上訴人）甲○○方面：
一、聲明：
㈠原判決不利於甲○○部分廢棄。
㈡右廢棄部分，國聯公司在第一審之訴駁回。
㈢國聯公司之上訴駁回。
㈣歷審訴訟費用由國聯公司負擔。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者外，茲引用之外，補陳： ㈠本件甲○○係與國聯公司成立承攬運送契約，再與隆豐公司、元致公司及大展 公司訂立運送契約，由該三家公司運送系爭乙二醇，故甲○○並非實際運送人 ，僅係承攬運送人。甲○○就系爭乙二醇之接收保管、運送人之選定、在目的 地之交付及其他與承攬運送有關之事項，並無任何怠忽注意之情事，則依民法 第六百六十一條但書之規定，毋須負任何損害賠償責任。 ㈡系爭乙二醇在運送過程中未受污染，品質仍良好，甲○○毋庸負任何賠償： ⒈國聯公司雖主張：系爭乙二醇於八十三年五月二十五、二十六日曾經國泰公 證公司於台塑二號船上及眾信公司之儲糟測量，證明乙二醇合格，迨同年六 月九日儲存於台中港倉庫時，經取樣檢驗合格云云，作為系爭貨物乙二醇為 合格之依據。惟由台中港運送貨物至參加人泰山廠時為八十三年七月二十九 日，「起運當時並無做檢驗」，故起運當日之乙二醇之品質如何無法得知， 亦即國聯公司無法證明起運時之乙二醇品質，僅以參加人（買受人）之單方 意見即認定系爭貨物受有污染，據以請求賠償，顯與民法第六百三十四條規 定不符。
⒉歷審認定系爭乙二醇受有污損，係因國聯公司提出參加人八十三年七月廿九 日材料檢驗表、八十三年七月卅日工作報告書、隆豐公司等所屬三輛油罐車 相片，佐以證人黃哲章、何瑞賢、林子來、劉志烈四人證詞為論據。惟查上 開油罐車之照片係參加人於八十三年八月二日至台中港拍攝（見原審卷第二 九四頁），該照片僅顯示槽體，並無車號，自難據以認定系爭乙二醇受有污 損。至於參加人八十三年七月二十九日材料檢驗表、同年七月三十日工作報 告書，皆根據證人黃哲章目視系爭乙二醇而來，惟證人黃哲章、林子來均僅 普通商科畢業，對系爭乙二醇是否受污染，自不具備專業之判斷能力；另證 人劉志烈未於系爭乙二醇運達參加人泰山廠時到場，僅負責系爭乙二醇水分 分析，油污由黃哲章負責，足見證人劉志烈對處理系爭乙二醇油污一事不具 證人資格，亦不具專業地位。更何況，上開證人均為參加人之職員，倘國聯
公司之請求無理由時，參加人將遭國聯公司請求返還參加人所受領之賠償金 ，可見上開證人具有相當利害關係，證詞自不可採。 ⒊依財團法人工業技術研究院九十一年六月十三日（九一）工研院技字第五九 一二號函文之說明內容，可知：乙二醇在量少時，確會因表面張力的作用而 使與乙二醇不相容的有機液體呈浮油狀，浮在乙二醇表面上，故縱使系爭乙 二醇外觀不佳，仍無法據此認為已受污染；又乙二醇要製成布料，需經多次 加工程序且其品質有一定要求，惟要求程度為何？是否有污染？均需經過「 檢測」才可得知，未經檢測即無法得知該乙二醇是否有污染。查系爭乙二醇 運至參加人泰山廠時，並未經過專業檢測，故縱使參加人認定不合格，仍無 法據以認定系爭乙二醇遭受污染。
⒋系爭乙二醇遭參加人拒收後，甲○○曾要求國聯公司共同取樣委請泛美公證 公司檢驗，結果顯示系爭乙二醇之品質並無問題，此有泛美公證公司公證報 告為憑。泛美公證公司係經我國主管機關允許設立之專業公證公司，且本件 會同泛美公證公司取樣檢驗之人員除甲○○外，尚有元至交通股份有限公司 員工及國聯公司之員工江代順，故泛美公證公司所製作之公證報告內容應屬 可採。
㈢系爭乙二醇目前存放於日信公司，並未滅失。國聯公司及參加人雖質疑存放於 日信公司之乙二醇並非系爭乙二醇，惟查二者重量不符，係因乙二醇存放於日 信公司前未經特殊處理（如氮化處理），已和空氣有所接觸，吸收空氣中之水 份而致體積容量增加，是系爭乙二醇體積重量之增加乃正常現象。況系爭乙二 醇由八十三年存放至今已八年有餘，品質變質乃亦正常狀況，故判斷系爭乙二 醇是否遭受污染，仍應以八十三年運送前後期間之品質為準。基此，八十三年 八月六日泛美公司公司採樣檢驗結果符合美國標準，應認系爭乙二醇未受污染 。
㈣系爭乙二醇未受污染亦無滅失，參加人拒收所造成之費用應由國聯公司負擔； 縱認系爭乙二醇已滅失，甲○○仍可以倉儲費用債權與本件損害賠償債務主張 抵銷：
⒈甲○○與國聯公司間之關係為承攬運送關係時： 甲○○在參加人拒絕受領後，經國聯公司陳姓經理指示將系爭乙二醇運回保 管，則自八十三年八月一日起至九十一年十二月三十一日止，甲○○因保管 支出之保管費用：壓倉費一百五十七萬五千元、倉儲費二百八十五萬零一百 零四元，共計四百四十二萬五千一百零四元，依民法第九百三十四條規定， 甲○○得向國聯公司請求償還，且依同法第六百六十二條規定，在國聯公司 清償系爭乙二醇之倉管費用或提出相當擔保前，甲○○得就系爭乙二醇行使 留置權。故縱使國聯公司請求甲○○返還系爭乙二醇為有理由，或因系爭乙 二醇已滅失，返還原物不能而請求金錢賠償為有理由時，甲○○得以其向國 聯公司請求支付必要費用範圍內主張抵銷。
⒉甲○○與國聯公司間成立物品運送契約時：
依上開說明，甲○○因保管系爭乙二醇所支出之上述保管費用四百四十二萬 五千一百零四元，依修正前民法第六百五十條規定，國聯公司負有支付之義
務，故縱認國聯公司請求甲○○返還系爭乙二醇為有理由，或系爭乙二醇已 滅失請求金錢賠償為有理由時，甲○○得就倉儲費用範圍內主張抵銷。 ㈤國聯公司雖提出參加人於八十三年九月二十七日向東聯化學股份有限公司購買 乙二醇之價格統一發票，作為系爭乙二醇之目的地市價，並主張乙二醇係按季 調整，第一季價格敲定後，必須等到第一季末或第二季初再談第二季價格，而 認定上開統一發票上乙二醇價格，即為系爭乙二醇目的地市價。惟依國聯公司 自述：系爭乙二醇每噸為一萬四千五百六十五元，惟上開發票上乙二醇每噸為 一萬五千二百五十七元，可見二者不同等級，且九月二十七日與七月二十九日 並非同一季產品，自不得做為損害認定之依據。 三、證據：除援用歷審所提證據外，補提：
㈠泛美公證公司製作之公證報告一件；
㈡請款單一紙、支票三紙及統一發票一紙；
㈢日信公司出具之請款明細表、日報表各一件； 並聲請傳訊證人詹德威、江代順等人。
丁、本院依職權：
㈠調閱臺灣彰化地方法院檢察署八十三年度偵字第八八六五號刑事案件全卷； ㈡調閱臺灣臺北地方法院八十四年度重訴字第一四○四號損害賠償事件民事卷宗； ㈢向工業技術研究院化學工業研究所函詢：⒈乙二醇表面若有浮油，有無可能為乙 二醇表面張力所形成之現象？⒉乙二醇若遭受浮油之污染，於後面之加工程序中 是否會產生斷裂之現象，致無法據以製造高級布料？ ㈣向臺灣區石油化學工業同業公會函詢乙二醇之價格，市場上是否每季調整一次， 及八十三年七月二十九日前後期間內乙二醇之市價為何等事宜。 理 由
甲、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者 ，應得其同意；訴之撤回，應以書狀為之，但於期日得以言詞向法院或受命法 官為之；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起， 十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第二百六十二條第一、二、 四項分別定有明文。
二、查本件國聯公司於原審起訴時，請求判令：㈠先位聲明：甲○○與原審其餘被 告隆豐運輸股份有限公司、元致交通有限公司、大展交通股份有限公司（下簡 稱隆豐等三家公司）連帶給付一百三十七萬四千七百九十二元，及自原審起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；㈡備位聲明： 甲○○應將八十三年七月二十九日受委託運送之乙二醇貨物九二．八六公噸交 還；如不能交還時，則應給付一百三十一牛萬二千五百零六元等語（原審卷第 三０三頁反面）。經原審判決甲○○應交還乙二醇九０．二六公噸，駁回國聯 公司其餘請求，國聯公司未就隆豐等三家公司提起上訴，僅就甲○○部分提起 上訴，至本院更㈡審時，國聯公司就有關原審判決不利部分之部分均提起上訴 ，請求判令：㈠原判決不利國聯公司之部分廢棄；㈡右廢棄部分，⒈先位聲明 ：甲○○應給付國聯公司新臺幣（下同）一百三十五萬六千二百二十元及法定
利息；⒉備位聲明：甲○○應再將八十三年七月二十九日受委託運送之乙二醇 一．二二公噸交還，如不能交還時，應再給付一萬九千二百二十五元（見國聯 公司九十一年四月二十六日上訴理由暨答辯狀，本院更㈡卷㈠第一二五頁）， 迨九十一年九月二十三日準備程序中國聯公司當庭以言詞表明：「就備位聲明 部分撤回」（本院更㈡卷㈠第二二四頁），甲○○之訴訟代理人於該期日在場 ，當庭雖未為同意與否之表示，惟自該日起十日內並未提出任何異議，則依前 開規定，視為甲○○同意國聯公司撤回備位聲明部分之上訴，合先敘明。乙、實體方面：
一、國聯公司起訴主張：伊與參加人訂有油罐車運輸承攬書，約定由伊負責承攬參 加人由國外進口之散裝液體原料自台中港碼頭運送至參加人指定之廠區。參加 人於八十三年七月二十九日通知伊派車運送乙二醇（ＥＧ），伊乃委請甲○○ 運送，甲○○聯絡原審之共同被告隆豐等三家公司各派油罐車一輛自台中港裝 貨，於當日下午運抵參加人之泰山廠，惟經參加人檢查，發現油罐車不潔，致 乙二醇被污柒而拒收，並要求伊賠償一百三十五萬二千五百零六元及拒付運費 二萬二千二百八十六元，伊因而受有一百三十七萬四千七百九十二元之損害， 扣除應付與甲○○之運費後，爰依民法第六百三十八條第一、三項規定，㈠先 位請求判令甲○○給付一百三十七萬四千七百九十二元及法定遲延利息；㈡如 認系爭乙二醇未受污染，爰依民法第六百五十條規定，備位請求判令甲○○將 系爭乙二醇九二．八六公噸交還，如不能給付，則給付一百三十五萬二千五百 零六元（原審依國聯公司之備位聲明，命甲○○交還乙二醇九○．二六公噸， 駁回國聯公司之先位及備位之訴其餘請求。至本院更㈡審，國聯公司就先位之 訴其中一百三十五萬六千二百二十元及備位之訴駁回部分提起上訴，惟其後就 備位不利部分撤回上訴；甲○○則就原審判決之備位之訴不利部分提起上訴） 。
甲○○則以：伊與國聯公司成立承攬運送契約，再與隆豐公司等三家公司訂立 運送契約，由該三家公司實際運送乙二醇，故伊僅係承攬運送人，並非運送人 ；伊就系爭乙二醇之接收、保管、運送人之選定、在目的地之交付及其他與運 送有關之事項，並無怠於注意情事，依民法第六百六十一條但書規定毋須負賠 償責任。伊於參加人拒收系爭乙二醇後，曾要求國聯公司共同取樣委請泛美公 證股份有限公司檢驗，結果顯示系爭乙二醇之品質並無問題，伊自不負有任何 損害賠償責任。系爭乙二醇現尚存放於日信公司，並無滅失，若認伊應負損害 賠償責任者，因伊保管系爭乙二醇支出保管費四百四十二萬五千一百零四元， 於國聯公司清償或提出擔保其應付予伊之運送報酬及代墊款前，伊得就系爭乙 二醇行使留置權；退步縱認國聯公司請求返還系爭乙二醇為有理由，或因系爭 乙二醇滅失請求伊金錢賠償為有理由時，伊仍得以上開保管費用債權與本件損 害賠償債務抵銷等語，資為抗辯。
二、經查：國聯公司與參加人南亞公司訂有油罐車運輸承攬書，由國聯公司承攬南 亞公司由國外進口之散裝液體原料，自台中港碼頭運送至該公司指定廠區之工 作；迨八十三年七月二十九日南亞公司通知國聯公司運送乙二醇九二．八六公 噸，國聯公司遂與甲○○聯絡委託運送，運費以每公噸二百元計算，本件運費
合計為一萬八千五百七十二元，甲○○又自行聯絡隆豐等三家公司各派油罐車 一輛實際運送，於當日下午運抵參加人之泰山廠時，遭參加人以乙二醇遭受污 染為由拒絕受領等情，業據國聯公司提出貨物裝車出港證明單三張、參加人之 材料檢驗表、工作報告書暨照片影本多幀等件為證（原審卷第十三至二十頁） ，並為兩造所不爭執，應堪信為真實。
三、本件國聯公司主張甲○○應負運送人之損害賠償責任，甲○○則辯陳：伊僅係 承攬運送人，而非運送人云云。在此，自應先就兩造間究係成立物品運送契約 抑承攬運送契約予以釐清：按承攬運送人係以自己名義，為他人之計算，使運 送人運送物品而受報酬為營業之人，除民法承攬運送節中之規定外，準用關於 行紀之規定，由此可見其法律性質上屬於委任之關係；至於運送人，則為以運 送物品為營業而受運費之人，法律性質上屬於運送之關係。查國聯公司委託甲 ○○運送系爭乙二醇，並未委託甲○○另行選定運送人，再輔以兩造議妥每公 噸以二百元計算運費，即本件運送報酬全部約定為一萬八千五百七十二元，則 從兩造運送條件之約定，並參照民法第六百六十四條規定，均足認定國聯公司 與甲○○間成立物品運送契約，甲○○應負運送人之責任。故甲○○辯稱：兩 造間係承攬運送關係，殊非足採。
四、國聯公司於原審及本院前審主張：系爭乙二醇受有污損，致伊受有共計一百三 十七萬四千七百九十二元之損害，甲○○應負運送物污損之損害賠償責任云云 ，至本院更㈡審言詞辯論終結前，則改主張運送改主張：系爭乙二業已滅失， 甲○○應負運送物喪失之損害賠償責任等語（見國聯公司九十二年一月三日準 備書狀所載，本院更㈡卷㈡第六二頁），業據甲○○所否認。經查： ㈠緣於兩造間之本件運送契約訂立於八十三年間，自應適用八十八年四月二十一 日修正公布前之民法運送編相關規定。合併觀察修正前民法第六百四十八條第 一項：「受貨人受領運送物並支付運費及其他費用不為保留者，運送人之責任 消滅」、第六百五十條：「受貨人所在不明或拒絕受領運送物時，運送人應即 通知託運人，並請求其指示；如託運人之指示，事實上不能實行，或運送人不 能繼續保管運送物時，運送人得以託運人之費用，寄存運送物於倉庫；運送物 如有不能寄存於倉庫之情形，或有腐壞之性質或顯見其價值不足抵償運費及其 他費用時，運送人得拍賣之，運送人於可能之範圍內，應將寄存倉庫或拍賣之 事情，通知託運人及受貨人」等規定，可知：運送人之運送責任，係以受貨人 受領運送物並支付運費及其他費用而完結；當受貨人拒絕受領運送物，運送人 之運送責任尚未完結，運送人自仍負有保管運送物之義務，此時運送人應即通 知託運人請求指示，或無法自行保管運送時，得以託運人之費用寄存於倉庫， 或得拍賣運送物，惟解釋上應將寄存倉庫或拍賣之情事事先通知託運人及受貨 人。
㈡查本件甲○○自行連絡隆豐等三家公司各派油罐車一輛自台中港裝載系爭乙二 醇，運抵受貨人（即參加人）之泰山廠時，參加人因運送物污損而拒絕受領， 詳如上述，則依前開說明，甲○○之運送人責任因尚未將運送物交付予參加人 而尚未完結，故甲○○仍負有保管運送物之責任甚明。 ㈢次查兩造就運送人甲○○究應負運送物喪失，抑毀損之損害賠償責任，為本件
訴訟爭執之所在，而系爭運送物係喪失抑毀損，自應以本件訴訟事實審言詞辯 論終結前之狀態定之。就系爭乙二醇至本件事實審言詞辯論終結前已不存在， 即業已滅失之情，業據甲○○之訴訟代理人李念國律師於九十一年五月十日準 備程序中陳明：「甲○○就找詹德威將系爭乙二醇寄放在儲存槽內：：：後來 過了一段時間，詹德威就自行將系爭乙二醇變賣掉了，金額多少也不知道：： ：所以我方當事人據詹德告知系爭貨物是已不存在」（本院更㈡審卷㈠第一四 四頁）；另一訴訟代理人李志峰律師於九十一年九月二十三日準備程序中亦陳 稱：「系爭貨物確已不存在：：：確實貨物係已賣掉了」（本院更㈡卷㈠卷第 二二四頁）云云，足見甲○○業已自認系爭乙二醇至本件訴訟事實審言詞辯論 終結前因其受任人詹德威自行變賣，致乙二醇已喪失不存在之事實。雖甲○○ 其後於九十一年九月二十五日改陳述：「系爭乙二醇現仍存放於日信公司之彰 化槽區內」（本院更㈡卷㈡第二頁反面），而有自認撤銷之情形，惟按自認之 撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之 ，民事訴訟法第二百七十九條第三項規定甚明。國聯公司並未同意甲○○所為 自認撤銷，且兩造及參加人三方於九十一年十月十七日會同前往日信公司勘查 及採樣，結果現存放於日信公司之乙二醇重量為九三．五公噸，核與本件運送 之系爭乙二醇九二．八六公噸，重量多出０．六四公噸，此有兩造均不爭執之 勘估及採樣照片多幀可參（本院更㈡卷㈡第十八至二五頁），雖甲○○以：乙 二醇存放未經特殊處理，因會和空氣接觸，吸收空氣中之水份而致體積容量增 加，此乃正常現象云云置辯（本院更㈡卷㈡第四十頁），惟其並未提出相關化 學資料為據，復據國聯公司爭執，自不足採憑；且甲○○乃日信公司之董事， 此有參加人提出之日信公司董事、監察人資料可稽（本院更㈡卷㈡第三二頁） ，若系爭乙二醇真係如其所述：自八十七年七月十二日即儲存於日信公司，甲 ○○理應知之甚稔，並於本件訴訟中提出並為對己有利之抗辯方是，惟於本院 更㈠審受命法官命陳報系爭乙二醇之地點時，尚於八十八年八月十三日陳報狀 中陳稱：「：：：詹德即出庭作證表明系爭乙二醇由其保管中：：：今被上訴 人（甲○○）多次與詹德威聯絡，僅知詹德威已至大陸經商，並無法聯繫其人 ，故無法陳報系爭乙二醇放置地點及樣本」等語（本院更㈠卷第一四八頁）， 甚且至本院更㈡審前階段之準備程序尚稱系爭貨物確已不存在，而未提及系爭 乙二醇存放於日信公司儲存槽內之事，顯有可疑，本院因認：甲○○並未證明 前所為之自認與事實不符，是其所為自認撤銷不生效力，故系爭乙二醇至事實 審言詞辯論終結前，應為業已喪失而不存在，則本件自毋庸再就系爭乙二醇有 無受到污損予以探究。
㈣本件甲○○尚未將運送物交付受貨人，則其運送人責任並未完結，尚負有保管 運送物之責任，其自行選任訴外人詹德威保管系爭乙二醇，自應隨時向受任人 探查系爭乙二醇之放置地點及保管情形，惟至本件訴訟事實審言詞辯論終結前 ，運送物竟遭受任人詹德威逕行拍賣，甲○○不僅無法舉證證明曾依修正前民 法第六百五十條第四項規定通知國聯公司及參加人寄存及拍賣之情，甚且無法 言明何時遭拍賣、拍賣價格為何等事項，顯見甲○○未盡運送人應盡之保管責 任，堪認系爭乙二醇之喪失，係因甲○○之重大過失所致。是故，本件國聯公
司主張甲○○應就運送物之喪失負損害賠償責任，核與民法第六百三十四條前 段規定相符，有其依據。
五、茲就國聯公司請求之損害，詳予審酌如下： ㈠按運送物有喪失、毀損或遲到者，其損害賠償額，應依其應交付時目的地之價 值計算之，民法第六百三十八條第一項規定甚明。國聯公司主張：系爭乙二醇 於應交付時之八十三年七月二十九日在臺北縣泰山鄉之價格，依參加人嗣於八 十三年九月二十七日另向東聯化學股份有限公司（下簡稱東聯公司）購買乙二 醇三千五百公噸，總價五千三百四十萬元，此有國聯公司提出之統一發票附卷 可憑（原審卷第二一五頁），每公噸約為一萬五千二百五十七元云云；甲○○ 則以：國聯公司自陳系爭乙二醇每公噸一萬四千五百六十五元，惟統一發票上 記載每公噸為一萬五千二百五十七元，可見二者係不同等級，且九月二十七日 與七月二十九日並非同一季等語質疑。按當事人已證明受有損害而不能證明其 數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民 事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。查乙二醇化學品屬國際性產品，亞 洲地區依國際競爭力之價格指標設訂市場之合約價格，每月調整一次；因八十 三年七月二十九日距今太久，致臺灣區石油化學工業同業公會無法提供當時之 市價等情，業據上開公會於九十一年六月十一日以（九一）石化字第０九六號 函覆明確（本院更㈡卷㈠卷第一七０頁），本院因而無法查知系爭乙二醇於八 十三年七月間之確實價格。惟查參加人因系爭乙二醇受到污損其後向國聯公司 請求賠償之貨物損害為一百三十五萬二千五百零六元，業據國聯公司屢次陳明 ，並有參加人與國聯公司簽立之協議書足按（原審卷第二一七頁），而參加人 此次從美國德州進口乙二醇，於八十三年五月二十五日進口至臺中港，有參加 人提出之國泰公證股份有限公司之公證報告載述綦（本院更㈡卷㈠第九三頁） ，由此可觀知：參加人向國聯公司主張因未受領系爭乙二醇所受到之進貨成本 損害，即乙二醇於八十三年五月間之時價約每公噸一萬四千五百六十元。另國 聯公司提出八十三年九月間參加人另向東聯公司購買之統一發票為證，亦使本 院知悉八十三年九月間之乙二醇時價，亦可供作本院形成心證之參考證據。本 院審酌：乙二醇於八十三年五月間之時價為每公噸一萬四千五百六十五元，另 參加人於八十三年九月間向東聯公司買受之時價為每公噸一萬五千二百五十七 元，據以推估乙二醇於八十三年七月間之時價約為一萬四千九百十一元，系爭 九二．八六公噸乙二醇損害額合計為一百三十八萬四千六百三十五元，惟本件 國聯公司僅向甲○○主張貨物損害為一百三十五萬二千五百零六元，自應予以 准許。
㈡惟按運費及其他費用，因運送物之喪失、毀損，無須支付者，應由前項賠償額 中扣除之，修正前民法第六百三十八條第二項定有明文。查國聯公司就系爭乙 二醇委託甲○○運送，係以每公噸二百元計算運費，是本件運費為一萬八千五 百七十二元，且國聯公司因主張甲○○應負運送人之損害賠償責任，迄今並未 支付此筆運費之情，為兩造所一致陳明，則依前開規定，國聯公司因而減省支 出之運費一萬八千五百七十二元應自賠償額中予以扣除。 ㈢再運送物之喪失、毀損或遲到，係因運送人之故意或重大過失所致者，如有其
他損害，託運人並得請求賠償，亦為修正前民法第六百三十八條第三項所明定 。查參加人此次委託國聯公司運送系爭乙二醇，係以每公噸二百四十元計算運 費，惟因系爭乙二醇有污損，參加人拒絕受領運送物，其後並拒絕給付此次運 費二萬二千八百十六元予國聯公司，業據國聯公司及參加人陳明，堪認國聯公 司因系爭乙二醇而喪失運費（所失利益）二萬二千二百八十六元。而系爭乙二 醇之喪失，係因甲○○之重大過失所致，已如上開四、㈣所述，則國聯公司之 所失利益二萬二千八百十六元，亦在得請求甲○○賠償之範圍內。 ㈣承上說明，國聯公司基於系爭乙二醇喪失，得向甲○○主張之損害合計為一百 三十五萬六千二百二十元（0000000-00000+22286=0000000）。 六、甲○○在此以：其保管系爭乙二醇，自八十三年八月一日至九十一年十月三十 一日止支出保管費用：壓倉費一百五十七萬五千元、倉儲費二百八十五萬零一 百零四元，共計四百四十二萬五千一百零四元，爰依民法第六百六十二條、九 百三十四條等規定，以其得向國聯公司主張之償還保管費用債權與本件損害賠 償債務據以主張抵銷，有無理由？經查：
㈠本件國聯公司與甲○○間為運送契約，甲○○應負運送人之責任，詳如前述， 則民法第六百六十二條有關承攬運送人為雓報酬及墊款債權而對運送物得主張 之留置權規定，自無適用之餘地。
㈡按債權人因保管留置物所支出之必要費用，得向其物之所有人請求償還，固為 民法第九百三十四條所規定，惟此項費用必須債權人以有利於債務人方式留置 而生之必要費用為限，債權人始得請求債務人償還，以符公平。 ⒈查本件甲○○前於八十四年八月三十一日曾對國聯公司提起請求給付本件運 費三萬七千一百四十四元及保管費用七百五十六萬五千三百六十七元之訴， 業經臺灣臺北地方法院以八十四年度重訴字第一四０四號判決認定：甲○○ 得請求運費一萬八千五百七十二元；另保管費用（自八十三年八月一日至八 十四年七月十一日止之壓載費、保管費）是否確屬必要，甲○○並未舉證以 明，且甲○○將系爭乙二醇於上開期間留置於非供長期保管使用之油罐車， 顯然有違民法第九百三十三條債權人之善良管理人之注意義務，不當保管所 生費用不能謂「必要」，與民法第九百三十四條規定不合；至於甲○○得請 求之運費一萬八千五百七十二元，於此範圍與國聯公司所受之損害額內抵銷 ，故甲○○之請求為無理由駁回，甲○○並未上訴而告確定等情，此有該民 事判決附卷足憑（本院上字卷第七七至八七頁），並經本院依職權調閱卷宗 查驗屬實。是故，基於上開確定判決之既判力效力所及，甲○○於本訴中自 不得主張於前案訴訟言詞辯論終結前（八十五年四月十五日）可得主張之壓 載費及保管費。
⒉至於甲○○另主張之八十五年四月十六日起至九十一年十月三十一日止將系 爭乙二醇存放於高雄榮方倉儲公司、日信公司之保管費用，雖提出單據多紙 影本為憑（本院更㈡卷㈡第七三至七五頁），惟其始終未能提出最初進入倉 儲公司之原始單據原本以供查證，並經國聯公司及參加人多所爭執，甲○○ 復未能舉證證明上開期間存放於倉儲公司之費用確屬必要，核與民法第九百 三十四條之要件尚有未合，自不應准許。
㈢依上所陳，甲○○依民法第六百六十二條、第九百三十四條等規定，欲以其支 出之保管費用償還債權與本件損害賠償債務主張抵銷，洵非正當，不應准許。 七、本件國聯公司之先位請求為有理由，則有關其備位請求甲○○交還乙二醇部分 ，本院自毋庸再予審酌，併此敘明。
八、綜上所述，本件甲○○應負運送物喪失之損害賠償責任，從而，國聯公司請求 甲○○給付一百三十五萬六千二百二十元，及自原審起訴狀繕本送達翌日即八 十四年十二月十七日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就上開 應准許之先位之訴部分，為國聯公司敗訴之判決，尚有未洽，國聯公司就此部 分指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所 示。另甲○○就備位之訴敗訴部分提起上訴，因本院已就國聯公司先位之訴為 勝訴判決，則備位之訴判決之停止條件尚未成就，本院已毋庸審究，原審依國 聯公司備位請求而命甲○○為給付部分，已無可維持，甲○○上訴理由雖未指 摘及此，仍應由本院就此部分予以廢棄。
九、國聯公司聲請本院再訊問證人詹德威，甲○○聲請本院訊問國聯公司職員江代 順，因證人詹德威已於原審及本院前審中證述，且本院更㈡審中雖多次傳喚， 惟該證人業已出境臺灣致無從到庭；另甲○○並未陳明證人江代順之地址以供 傳喚，本院核無訊問上開二證人之必要。本件結論已臻明確，兩造有關系爭運 送物污損之其他攻擊防禦方法，核與結論不生影響，爰不再一一論述。丙、據上論結：本件國聯公司及甲○○之上訴均為有理由，依民事訴訟法第四百五十 條、第七十八條、第八十六條第一項但書，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日 民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭 法 官 張 蘭 法 官 林 金 吾右正本係照原本作成。
本件兩造均不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日 書記官 張 淑 芳
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