臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第四號
上 訴 人
即變更之訴被告 宏威實業有限公司
法 定 代 理 人 黃瑞
即變更之訴原告 甲○○○
法 定 代 理 人 Ge
右當事人間給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二十九日臺灣板橋地方
法院八十七年度訴字第三七八號第一審判決提起上訴，被上訴人並為起訴聲明之變更
，本院判決如左：
主 文
變更之訴被告應於變更之訴原告交付如附表二所示貨品之同時，給付變更之訴原告歐元陸萬肆仟零陸拾捌點零參，及自民國八十六年九月十九日起至八十九年二月十四日止按年息百分五計算之利息。
變更之訴原告其餘變更之訴駁回。
變更之訴之訴訟費用由變更之訴被告負擔十分之九；餘由變更之訴原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
㈠按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法 律。當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地 不同者以發要約通知地為行為地。涉外民事法律適用法第六條第一項、第二項前 段定有明文。查本件被上訴人向上訴人請求給付貨款，兩造間未就系爭買賣契約 定應適用之準據法，為兩造所不爭執，而兩造之國籍不同，系爭買賣契約係由上 訴人自國內傳真訂單向設於德國之被上訴人為要約之意思表示，由被上訴人在德 國為承諾之意思表示，並送達於國內之上訴人，是系爭買賣契約之行為地亦不一 致，依前開法律規定，自應以發要約通知地法即中華民國法律為準據法。 ㈡次按民事訴訟法第一百九十三條第一項，固規定當事人應就訴訟關係為事實上及 法律上之陳述，惟關於法規之適用，當事人並無陳述之義務，故此處所謂法律上 之陳述，非指關於法規之適用而言；而係指就該訴訟事件之權利義務即法律關係 之發生、變更或消滅，非經當事人陳述，法院不得採為判決之基礎而言。至於與 事件有關之法規之解釋及如何適用之陳述，不過供法院參考而已。法院為法律上 之判斷時，不受該陳述之拘束，而應依職權為法律之適用 (最高法院八十七年度 台上字第七ＯＯ號裁判要旨參照) 。查被上訴人於原審起訴請求上訴人給付德國 馬克十六萬三千八百三十二點一八，惟自民國九十一年二月二十八日起，德國馬 克被歐元取代而無法流通，被上訴人遂於九十一年十二月十三日具狀變更起訴聲 明為：「一、上訴駁回。二、上訴人應給付被上訴人三十萬二千七百十七點三四 歐元，及自八十六年九月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。」，又於本院九十一年十二月三十一日言詞辯論時，改為「追加請求如不能給 付德國馬克時，上訴人應給付被上訴人等值之替代貨幣 (即歐元) 」之聲明，惟 查：被上訴人上開所謂「追加請求」，其訴訟標的仍與原訴同一，僅聲明追加「 如不能給付德國馬克時，上訴人應給付被上訴人等值之替代貨幣 (即歐元) 」而
已；然歐洲貨幣整合後，歐元實體貨幣已於九十一年三月一日起正式取代歐元區 國家原有之本國通貨成為惟一法償貨幣，德國馬克已不具通貨流通特性，不再係 國際間流通貨幣等情，有中央銀行經濟研究處九十一年十二月四日台央經㈤字第 Ｚ○○○○○○○○○號函文一紙附卷可稽 (見本院卷㈢第一七九頁至一八Ｏ頁 ) ，是以德國馬克為貨幣單位之給付於本院言詞辯論時，已確定給付不能，其情 事已有變更，被上訴人上開聲明即屬因情事變更而以他項聲明代最初聲明之變更 訴之聲明，揆諸前開裁判意旨，本院自不受被上訴人陳述之拘束，而逕依變更之 訴審理。
㈢再按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但因情事變更而以他項聲明代 最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條 第一項第四款分別定有明文。又當事人在第二審程序為訴之變更應准許者，其原 訴因訴之變更而視為撤回，第一審原訴之訴訟繫屬應因訴之變更而消滅，亦即第 一審就原訴所為之裁判，因第二審訴訟之變更而失其效力，第二審法院對之不得 為廢棄或維持之判決 (最高法院六十六年台上字第三三二Ｏ號、七十一年台上字 第三七四六號判例要旨參照) 。查被上訴人於原審起訴時原請求上訴人給付德國 馬克十六萬三千八百三十二點一八之本息，經原審判決上訴人應給付被上訴人德 國馬克一十五萬四千七百七十六點九二之本息後，上訴人不服，提起上訴，被上 訴人於本院審理時，因情事變更而為訴之變更，請求判命上訴人應給付被上訴人 歐元七萬九千一百三十六點一八之本息 (被上訴人於九十一年十二月十三日原具 狀聲明上訴人應給付其歐元三十萬二千七百十七點三四之本息，嗣於本院言詞辯 論時陳明係請求上訴人給付等值之替代通用貨幣【即歐元】，並具狀表明其先前 於九十一年十二月十三日具狀所載請求上訴人以歐元三十萬二千七百十七點三四 代替給付係匯率轉換之誤算，而請求更正為請求上訴人給付歐元七萬九千一百三 十六點一八之本息) ，此變更之訴業經上訴人同意，揆之上開法文規定，核無不 合，應予准許。第一審就原訴所為之裁判即因訴之變更而失其效力，本院就原起 訴之聲明無庸裁判，僅就變更之訴進行審理，合先敘明。貳、實體方面：
一、被上訴人(即變更之訴原告)主張：上訴人 (即變更之訴被告) 自八十三年間起至 八十五年十月止，陸續向伊訂購鑽頭等貨品（下稱系爭貨品），並均經伊傳真確 認而加以製造交付予上訴人，詎上訴人竟未給付其間貨款計德國馬克十六萬三千 八百三十二點一十八，經伊催討無效，爰依買賣之法律關係，請求上訴人給付如 前開所示金額及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ，並願供擔保而為假執行之宣告。原審判決上訴人應給付被上訴人德國馬克一十 五萬四千七百七十六點九二，及自八十六年九月十九日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息，並准供擔保為假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴 (即駁回被上訴人關於帳單號碼50922、51024所請求之貨款)。上訴人不服，就其 敗訴部分提起上訴 (即原審命其給付德國馬克十五萬四千七百七十六點九二本息 部分) ，被上訴人則未聲明不服，並於本院第二審程序為起訴聲明之變更，其變 更之訴聲明為：變更之訴被告應給付變更之訴原告歐元七萬九千一百三十六點一 八 (計算式：154776.92除以1.95583＝79136.18) ，及自支付命令送達翌日即八
十六年九月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、上訴人則以：伊確有簽發系爭貨品之訂單，且部分收到被上訴人為承諾意思表示 之確認函，惟被上訴人所發部分確認函均已遲到，依法視為新要約，而伊未就該 新要約為承諾之意思表示，兩造間關於系爭貨品之買賣契約並未成立；且被上訴 人始終未交付系爭貨品，其以進口報單二紙交寄空運帳單號碼五三四七Ｏ、五三 五一三號之貨品並非伊所訂購，伊自得因被上訴人未依訂單內容交付貨品而主張 同時履行抗辯；況被上訴人之貨款請求權亦已罹於時效等語置辯。其於本院上訴 聲明為：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴及其假執行之聲請均駁回。嗣被上訴人於本院第二審程序為起訴聲明之變更 ，上訴人就變更之訴答辯聲明為：變更之訴駁回。三、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規 定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實 及主張之法律關係為論斷。經查：變更之訴原告主張變更之訴被告自八十三年間 起至八十五年十月止，陸續向伊訂購系爭貨品，詎變更之訴被告竟未給付貨款計 德國馬克十六萬三千八百三十二點一八等情，業據提出積欠貨款明細表、訂貨單 據等件為證（證一號、證物外放），復為變更之訴被告所不爭執，堪信變更之訴 原告此部分主張之事實為真正。惟變更之訴被告否認系爭買賣契約業已成立，並 以前開情詞置辯，是兩造間應予審究之爭點厥為：①系爭買賣契約是否成立生效 ？②變更之訴原告是否已依約交付系爭貨品？③變更之訴被告得否行使同時履行 抗辯？茲析述如下：
㈠系爭貨品中關於附表一所示買賣契約不成立，附表二所示買賣契約成立： ⒈按當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；又非對話 為要約者，通常情形可期待承諾之達到時期內，相對人不為承諾時，其要約失其 拘束力；要約定有承諾期限者，非於其期限內為承諾，失其拘束力；承諾之通知 ，按其傳達方法，通常在相當時期內可達到而遲到，其情形為要約人可得而知者 ，應向相對人即發遲到之通知；要約人怠於為前項通知者，其承諾視為未遲到； 而遲到之承諾，除前條情形外，視為新要約，民法第一百五十三條第一項、第一 百五十七條、第一百五十八條、第一百五十九條、第一百六十條第一項分別定有 明文。本件變更之訴原告主張兩造間關於系爭貨品之買賣契約已成立，而變更之 訴被告係以傳真訂單之方式為要約，向伊訂購系爭貨品，伊收受該傳真後，會先 檢視倉庫內有無庫存現貨，如有現貨，即製作載有德文Lieferschein字樣及交寄 日期之交貨單，逕與貨物一併交寄予變更之訴被告，不另作成書面承諾通知之確 認函；如伊倉庫內無庫存現貨，伊始會製作載有德文Aufragsbestaetigung 字樣 之確認單予變更之訴被告，故系爭買賣契約之成立不以書面確認為必要，而伊所 發承諾意思表示之確認函亦未遲到等語，並提出原證一所示訂單五十四紙、出貨 單一百四十一紙、帳單十七紙為證 (證物外放) 。變更之訴被告對於其以傳真方 式向變更之訴原告要約訂購系爭貨品之事實並不爭執，惟否認兩造間關於系爭貨 品之買賣契約均已成立，辯稱：兩造自八十一年間起之交易習慣，皆係由伊傳真 訂單予變更之訴原告以為要約，變更之訴原告於收受伊傳真之訂貨單後，即傳真 確認函予伊以為承諾，並予製造，而變更之訴原告關於系爭貨品之要約僅部分發
出為承諾意思表示之確認函，其餘始終未為承諾，變更之訴原告就其為承諾意思 表示之確認函復已逾承諾期間始到達，依法其遲到之承諾即視為新要約，而伊對 於變更之訴原告之新要約始終未為承諾之意思表示，兩造間關於系爭貨品之買賣 契約即未成立等語，並提出變更之訴原告傳真承諾之確認函五十紙及訂單、確認 函對照表一件為證 (見本院卷㈠第七四頁至一二七頁) 。 ⒉經查：變更之訴原告於原審審理時，一向主張兩造歷來之交易習慣，係由變更之 訴被告傳真訂單予變更之訴原告，變更之訴原告收受該訂單後，傳真確認函予變 更之訴被告以為承諾，並為製造，再以郵寄或空運之方式交付變更之訴被告貨品 等情 (見民事辯論意旨㈢狀，原審卷第一七三頁反面) ，嗣於本院審理期間，始 於八十九年十月十三日具狀改稱係接獲變更之訴被告之訂單後，一部分以現貨交 付，一部分傳真確認函云云 (見本院卷㈠第一七Ｏ頁反面) 。則變更之訴原告對 於兩造買賣契約之成立方式先後主張不一，已足啟人疑竇。又變更之訴被告訂單 上所載貨品之種類、數量並非單一，變更之訴原告收受訂單後，是否均能如期供 貨不明，而兩造分處德國與台灣二地，距離遙遠，即使現貨以郵寄或空運交付仍 需數日始能到達，容任兩造間買賣契約成立繫於變更之訴被告是否收到變更之訴 原告現貨交付為斷之不確定狀態，顯非國際貿易慣例；參之變更之訴被告之訂單 載明：「請你們一收到本訂貨單，就立刻向我們確認交貨，並注意準時交貨 please confirm us the delivery as soon as you receive the order and attention delivery on time.」等語，此有變更之訴原告所提出原證一之訂單 附卷可稽 (證物外放) ，顯然明文要求變更之訴原告必須以確認函為承諾之意思 表示，且變更之訴原告所提出原證一之出貨單均有訂單號碼 (BESTELLDATEN) 及 確認函號碼 (AUFTRAGSNR) 之記載，可見兩造之交易習慣係變更之訴原告接獲變 更之訴被告傳真訂單之要約後，必須以確認函為承諾之意思表示，雙方之買賣契 約始成立，變更之訴原告嗣後改稱兩造有以現貨交付代替確認函之交易方式云云 ，委無足採。
⒊又查：變更之訴被告之法定代理人蔡燦竹於原審八十八年七月十三日言詞辯論時 ，係稱：「本件原告請求貨物所提出訂貨單均有收到原告發確認函 (後改稱部分 有收到確認函) ，但是全部沒收到貨」等語，有該言詞辯論筆錄在卷可佐 (見原 審卷第一六七頁反面) 。依蔡燦竹對於「均有收到確認函」之陳述後，當庭隨即 改稱「部分有收到確認函」之情形觀之，其所為「均有收到確認函」之陳述，應 係口誤，而非屬對於變更之訴原告當時主張變更之訴被告均有收到確認函事實之 自認；縱認蔡燦竹上開陳述係屬自認，依變更之訴原告嗣後自陳「確認單於被上 訴人 (即變更之訴原告) 交寄現貨，而無須另外生產製造之時，既不存在，且亦 非兩造交易中一定存在之文件」等語 (見本院卷㈠第一七Ｏ頁反面) ，足見蔡燦 竹上開「均有收到確認函」之自認與事實不符，而變更之訴被告亦具狀撤銷上開 自認 (見本院卷㈠第七一頁反面) ，依舉證責任分配原則，變更之訴原告對於其 原先主張系爭貨品之訂單均有傳真確認函之事實，自應負舉證責任，茲變更之訴 原告無法證明其對於系爭貨品之訂單均有發出確認函表達承諾之事實，並改稱如 現貨交付，即無須確認函等語，已如前述，且對於變更之訴被告提出確認函五十 紙及訂單、確認函對照表一件 (見本院卷㈠第七四頁至一二七頁) ，主張變更之
訴原告對於訂單之各項貨品並非均送達確認函之事實，亦未表示爭執，是變更之 訴被告主張變更之訴原告關於系爭貨品之訂單要約僅部分發出為承諾意思表示之 確認函之事實，應堪信為實在。
⒋茲就變更之訴原告提出系爭貨品之訂單、出貨單與變更之訴被告自認收到變更之 訴原告傳真之五十紙確認函比對結果，其中訂單號碼00289、000253、000505， 及訂單號碼216 (出貨單號碼27947)、305(出貨單號碼28735、28530中之1、2、4 、6、8項) 、321(出貨單號碼28752中之1、2項)、326(出貨單號碼29094、29081 中之1、3、4、5項) 、401(出貨單號碼27053中之1、12項) 、402(出貨單號碼 28004、28003中之1、5項)、407(出貨單號碼27088、27060中之1、2、3 、4、5 、7、9項) 、417(出貨單號碼27420中之1、2、4、6、7項) 、420(出貨單號碼 27585、28383、27456中之3、4、5、6、9項)、426(出貨單號碼27581中之1項)、 448(出貨單號碼28035、28063、27975、27822中之2、3、5、6、8、9、11項) 、 456(出貨單號碼28371、28034)、464(出貨單號碼28090、28278)、466(出貨單號 碼28321、28089中之1、6、7項)、469(出貨單號碼28209中之2、4、5、8、9 項) 、475(出貨單號碼28951、28506中之1、2、3、5項)、486(28485、28475、28486 中之1、3項)、500(出貨單號碼28286)所示之貨品 (詳如附表一)均欠缺變更之訴 原告承諾之確認函，自難認兩造間就上開貨品之買賣契約已成立。 ⒌至於其餘訂單均經變更之訴原告發出承諾之確認函，雖其確認函到達之日期距離 變更之訴被告以訂單要約之日期迭有五日至一個多月不等之時間，此有變更之訴 被告提出變更之訴原告承諾之確認函影本五十紙、訂貨單與確認函對照表一件在 卷可參；惟變更之訴被告自承兩造未明訂承諾期間等語 (見原審卷第一六六頁反 面) ，且細繹變更之訴被告之訂貨單內容，僅載明變更之訴原告收到訂單必須立 刻向其確認交貨，並未明白約定承諾期限，尚難認上開訂單之要約係屬定有承諾 期限之要約，變更之訴原告縱未於相當時期內承諾，變更之訴被告之要約亦不當 然失其效力。然以目前科技發達之程度，書函往來得以傳真方式傳達，兩造亦不 否認訂單及確認函均有以傳真之方式往來，縱以郵寄或空運方式傳達，以兩造所 不爭執之一週航空郵寄時間，則變更之訴原告上開五十紙確認函到達變更之訴被 告之時間應認均已遲到，惟變更之訴被告既皆未向變更之訴原告即發遲到之通知 ，為變更之訴被告所不否認，依民法第一百五十九條第二項規定，變更之訴原告 之承諾即視為未遲到，則兩造關於系爭貨品中除附表一所示外貨品 (即附表二所 示之貨品)買賣契約堪信為成立。
㈡變更之訴原告並未依約交付系爭貨品：
按物之出賣人負有交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第三 百四十八條第一項定有明文。本件變更之訴原告主張系爭貨品除帳單號碼 53470 、53513之貨品係以空運之方式交付外，其餘均以郵寄之方式送達變更之訴被告 ，並提出訂單、出貨單據、進口報關單據等件為證 (原證一、證物外放) 。惟變 更之訴被告否認變更之訴原告已交付系爭貨品之事實，並辯稱：兩造交易之習慣 係以空運方式寄送貨品，並非以郵寄方式送達，且帳單號碼53470、53513所載之 貨品金額與進口報單所載之金額不符，難認變更之訴原告已交付該二紙帳單所示 之貨品；而變更之訴被告雖收受一批變更之訴原告以進口報單運送之貨品，惟並
非變更之訴被告所訂購之貨品，而係變更之訴原告誤送，故變更之訴被告均未收 受所訂購之系爭貨品等語。查兩造交易之流程，係變更之訴原告收到變更之訴被 告要約之訂單後，就訂單中部分種類貨品發出承諾之確認函，再就確認函之貨品 由不同出貨梯次出貨，故對於一紙訂單之要約可能有數紙承諾之確認函，並有數 個出貨梯次，而有不同之出貨單號碼，此觀變更之訴原告提出之訂單、出貨單據 及變更之訴被告提出之確認單等影本對照甚明。茲就變更之訴原告主張系爭貨品 交付之方式分述如下：⒈以空運方式 (指帳單號碼53470、53513所示之貨品) ： 查變更之訴原告主張就帳單號碼53470、53513所示之貨品係以空運方式交付變更 之訴被告，即將上開貨品交由盧森堡航空公司代為運送，經由聯航報關行代為處 理報關手續，以進口報單號碼 ＣＬ\八五\三三八\ＯＯ六二四、ＣＬ\八五\三三 八\ＯＯ六九八號進口後，已由變更之訴被告領取等情，業據其提出付款通知書 二件影本為證 (見原審卷第六七頁) ；而變更之訴被告固不否認其所領取上開進 口報單所示貨品之事實 (見原審卷第一四六頁) ，惟否認上開進口報單所示之貨 品即為其所訂購之貨品，並主張已於八十五年四月二十日及同年五月十日以傳真 向變更之訴原告詢問退還之方式，惟未獲置理等語，並提出傳真二紙影本為證( 見原審卷第八八頁至八九頁)。經查：
①原法院依職權向財政部台北關務局函調上開進口報單號碼 ＣＬ\八五\三三八\Ｏ Ｏ六二四、 ＣＬ\八五\三三八\ＯＯ六九八號之二紙報單資料，經該局以八十八 年二月六日北普進密字第八八二ＯＯＯ三七號檢附該二紙進口報單在卷可佐 (見 原法院卷第七二頁至七三頁) 。核上開二紙進口報單所載貨品之進口日期分別為 八十五年四月一日及同年四月十四日，惟均未記載貨品之種類、名稱、規格，僅 有重量及價格之記載，而其所示總價分別為馬克四千元及一千五百元，其價格與 變更之訴原告所提出帳單號碼53470、53513所示之貨品金額不符，重量亦不相同 ，則該二紙進口報單所示之貨品是否即為上開帳單號碼53470、53513所示之貨品 ，即非無疑。雖變更之訴原告就進口報單價格與帳單金額不符一節，係主張應變 更之訴被告之要求而開立較實際貨物價額為低金額之發票予變更之訴被告，俾便 低報報關價額，以減省變更之訴被告之進口關稅云云，並提出傳真文件暨中譯文 (原證四)、帳單號碼53470之發票等影本為證 (見原審卷第一Ｏ七至一Ｏ九頁)。 惟為變更之訴被告所否認，經原審提示原證四之傳真文件予證人即變更之訴被告 公司法定代理人蔡燦竹之秘書張淑貞，亦經張淑貞證稱：不知道有此事等語 ( 見原審卷第一六七頁反面) ；核上開傳真文件係由署名為R．Kiene之人片面所作 成之私文書，其內容為：「基於一九九四年二月四日與Susan 之口頭約定，為了 報關所有發票 (帳單)須立刻以實際發票 (帳單)價值較低之金額開立給在台北之 Hung Wei公司」等語，惟變更之訴被告否認有收受該傳真函一事，且R．Kiene 之人究與變更之訴原告公司何種關係不明，尚難憑此遽認兩造曾有低報進口價額 之約定。是變更之訴被告辯稱上開二紙進口報單所示之貨品係變更之訴原告誤寄 予伊，並非伊所訂購之貨品等語，尚非無稽。
②雖變更之訴原告否認收到變更之訴被告要求退還上開進口報單所示貨物之傳真， 並主張該二紙進口報單之貨品如非上訴人所訂購，變更之訴被告何以不退還云云 ？變更之訴被告亦無法證明其確有傳真變更之訴原告表達要求退還上開進口報單
所示貨品之事實，惟本院於九十年五月八日會同兩造赴變更之訴被告之倉庫履勘 時，曾就變更之訴被告提出之貨品型號、規格明細表 (見本院卷㈡第六一頁) 當 場逐一比對該倉庫內之貨品，乃確認該貨品型號、規格明細表所示之貨品即為該 倉庫內現存之貨品無訛，並製有勘驗筆錄在卷足憑 (見本院卷㈡第六十頁) ，而 上開貨品型號、規格明細表與帳單號碼 53470、53513所示之訂單號碼 407、289 、401、246、252、140、204、202、205、248所示訂購貨品之型號、規格，二者 均無一相符，變更之訴原告復無法確認該倉庫內貨品是否上開二紙進口報單所運 送之貨品，亦無法證明該二紙進口報單所運送之貨品即為帳單號碼53470、53513 所示之貨品，從而，變更之訴原告遽以變更之訴被告收受該進口報單之貨品而主 張其已依約交付帳單號碼 53470、53513所示之貨品云云，即無足採。 ⒉以郵寄方式 (指其餘帳單號碼53538、53581、53626、53654、53705、53743、 53755、53771、53789、53818、53851、53887、53928 所示之貨品)： 變更之訴原告主張基於運送成本考量，如變更之訴被告未特別指定以空運或快遞 方式運送買賣標的物，原則上就系爭買賣標的物之運送方式係合意採運費較低之 郵寄方式，上開除帳單號碼53470、53513以外之貨品即採郵寄方式，透過德國郵 局運送，且變更之訴被告亦傳真要求變更之訴原告以郵寄方式交付貨物等語，並 提出運貨單據、德國郵局證明交寄之文件、傳真函文等影本為證 (見原審卷第一 二七頁、第一三九頁，被上證五號、證物外放) 。惟變更之訴被告否認兩造間關 於買賣標的物之運送以郵寄為之，而主張係以空運方式交貨等語。經查： ①兩造之交易方式，係由變更之訴被告下訂單，而變更之訴原告以空運方式運送交 貨等情，業據證人張淑貞到庭證述明確（見原審卷第九八頁反面）。而變更之訴 原告所提出系爭貨品之訂單，除八十五年六月四日訂單號碼 505之訂單上特別註 明需以限時郵件之方式運送貨物 (原文為「Urgent」「By post express， thanks! 」外，其餘訂單並無關於運送方式之記載；且上訴人於八十四年五月二 十四日致變更之訴原告之傳真函文中，係記載：「please mail parcel as below address：台灣省新莊市○○路一三四巷三二號一Ｆ，Taiwan．R．O．C」 (見原審卷第一三九頁)，據證人即製作上開傳真函文之張淑貞證稱：因公司遷移 ，乃通知遷移事宜，並無郵寄之要求等語（見原審卷第一六七頁反面），勾稽其 內容僅在告知變更之訴原告郵寄地址，並無任何要求以郵寄方式運送買賣標的物 之用意，而兩造間貿易往來，郵寄目錄或文件在所難免，自難以變更之訴被告傳 真變更之訴原告告知郵寄地址，遽予推斷兩造間就買賣標的物合意採郵寄方式運 送。
②又變更之訴原告以其於八十五年三月十二日致變更之訴被告之傳真中，曾要求「 上訴人須給付帳單金額之全額，上訴人不得於其應付帳款中擅自扣減被上訴人為 因應上訴人以空運寄交貨物之要求而額外支出之運送費用（其原文為「In case of the following invoices you deducted the special freight charges despite this special method of transport has been requested by yourself．．．」）」 (見本院卷㈠第一九五頁) ，而主張空運交貨係經變更之 訴被告要求之例外交貨方式，始要求變更之訴被告負擔空運費用云云。惟為變更 之訴被告所否認，且該傳真函文係變更之訴原告片面製作之私文書，是否傳真變
更之訴被告收受，並經變更之訴被告同意不明，尚難遽為變更之訴原告有利之認 定。又觀之變更之訴原告主張以空運方式交付帳號53470、53515所示貨品之訂單 ，均未經變更之訴被告特別註明以空運方式運送，而變更之訴原告竟堅稱以空運 送達，顯與變更之訴原告主張「上訴人 (指變更之訴被告) 未特別指定以空運或 快遞方式運送買賣標的物，原則上以郵寄方式運送」等情自相矛盾，故變更之訴 原告主張買賣標的物原則上以郵寄方式運送云云，尚屬無據，委無足採。 ③縱變更之訴原告主張兩造間關於買賣標的物之運送原則上以郵寄方式等情屬實， 惟觀變更之訴原告所提出之運貨單據，其中蓋有郵戳者，均未記載訂單號碼或帳 單號碼，亦無物品名稱、種類、規格之記載，尚不足為運送變更之訴被告所訂購 系爭貨品之證明；雖變更之訴原告主張變更之訴被告訴訟代理人張凱輝律師於原 審八十七年四月二日準備程序期日曾自承變更之訴被告所收受變更之訴原告交付 之系爭貨品中部分有瑕疵，顯已發生變更之訴被告自認收受系爭貨品之效力等語 。惟變更之訴被告否認曾自承收受變更之訴原告系爭貨品有瑕疵，辯稱其所稱有 瑕疵之貨品並非本件系爭貨品等語。經查：原審八十七年四月二日準備程序筆錄 並無關於變更之訴被告訴訟代理人上開自認內容之記載，經原審於八十八年四月 二十七日當庭勘驗八十七年四月二日之開庭錄音帶，亦無關於變更之訴原告所稱 變更之訴被告訴訟代理人上開自認之內容，此有上開筆錄二件附卷可稽（見原審 卷第七頁、第九八頁），自難認變更之訴被告有何自認收受系爭貨品之事實，變 更之訴原告實無從解免其主張交付系爭貨品之舉證責任。此外，變更之訴原告亦 自承：無法提出郵寄貨物之送達證明等語（見本院卷㈢第八六頁），則變更之訴 原告主張上開帳單號碼53538、53581、53626、53654、53705、53743、53755、 53771、53789、53818、53851、53887、53928所示之貨品均以郵寄方式交付變更 之訴被告云云，要無足取。
㈢變更之訴被告得行使同時履行抗辯：
⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法 第二百六十四條第一項定有明文。又被告在裁判上援用民法第二百六十四條之抗 辯權時，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給 付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回（最高法院二十九年 上字第八九五號判例意旨參照）。查變更之訴原告依買賣契約之法律關係請求變 更之訴被告給付如附表一、二所示貨品之買賣價金，惟兩造間僅關於如附表二所 示貨品成立買賣契約之事實，已如前述，則變更之訴被告即應給付變更之訴原告 如附表二所示貨品之買賣價金德國馬克十二萬五千三百零六點一八。至變更之訴 原告請求變更之訴被告給付德國馬克十五萬四千七百七十六點九二，係請求除附 表一、二所示貨品之買賣價金外，尚包含四筆郵資費用合計德國馬克六百三十點 四八 (計算式：293.74+22.50+118.78+195.46＝630.48) ，雖變更之訴原告主張 當時有約定上開郵資要由變更之訴被告負擔，惟亦自承無法提出證據證明該約定 之存在 (見本院卷㈢第一七八頁) ，是變更之訴原告關於上開郵資之請求尚屬無 據。又買賣契約為雙務契約，變更之訴被告固負有依買賣契約給付價金之義務， 惟變更之訴原告亦負有給付買賣標的物之義務，而變更之訴原告復不能證明已為 該買賣標的物之給付，則變更之訴被告行使同時履行抗辯權，主張其於變更之訴
原告交付系爭貨品以前，得拒絕給付上開買賣價金，即無不合，自應命為對待給 付之判決。
⒉次按以特種通用貨幣之給付為債之標的者，如其貨幣至給付期失通用效力時，應 給以他種通用貨幣，民法第二百零一條定有明文。查兩造關於本件買賣契約係約 定以德國馬克給付價金之事實，業據兩造於本院言詞辯論時陳明在卷 (見本院卷 ㈢第二五三頁、第二五四頁) ；惟歐洲貨幣整合後，歐元實體貨幣已於九十一年 三月一日起正式取代歐元區國家原有之本國通貨成為惟一法償貨幣，德國馬克已 不具通貨流通特性，不再係國際間流通貨幣等情，有中央銀行經濟研究處九十一 年十二月四日台央經㈤字第Ｚ○○○○○○○○○號函文一紙附卷可稽 (見本院 卷㈢第一七九頁至一八Ｏ頁) ，是以德國馬克為貨幣單位之給付於本院言詞辯論 時，已失其通用效力，由歐元取代成為通用貨幣，而歐元與德國馬克之兌換匯率 為1：1.95583 (即1歐元兌換1.95583馬克)，是變更之訴原告依買賣契約之法律 關係，以情事變更為由，請求變更之訴被告給付貨款歐元六萬四千零六十八點零 三 (計算式：125306.18除以1.95583＝64068.03) ，為有理由，應予准許，爰併 諭知變更之訴被告應於變更之訴原告交付如附表二所示貨品之同時，給付變更之 訴原告歐元六萬四千零六十八點零三買賣價金之判決。四、又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自 受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付 命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第二百二十九條第二 項定有明文。次按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可 發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，亦有最高法院五十年度台上字第 一五五Ｏ號判例要旨可資參照。查兩造關於買賣價金之給付並未約定給付期限， 是變更之訴原告主張應依催告之支付命令送達翌日 (即八十六年九月十九日) 起 算遲延利息等語，依上開法文規定，尚無不合；惟變更之訴被告已於八十九年二 月十五日本院準備程序時當庭主張同時履行抗辯，有該筆錄附卷可稽 (見本院卷 ㈠第二六頁) ，揆諸前開判例意旨說明，變更之訴被告所負買賣價金之遲延給付 責任自其行使同時履行抗辯權之八十九年二月十五日起即得免除，是變更之訴原 告請求變更之訴被告給付自八十六年九月十九日起至八十九年二月十四日止按年 息百分五計算之遲延利息，合於法律規定而應予准許，逾此部分之遲延利息請求 ，即屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，變更之訴原告依買賣契約之法律關係，請求變更之訴被告給付歐元七 萬九千一百三十六點一八及自支付命令送達翌日（即八十六年九月十九日）起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息，就其中歐元六萬四千零六十八點零三及 自八十六年九月十九日起至八十九年二月十四日止按年息百分五計算之遲延利息 部分，為有理由，應予准許；惟因變更之訴被告於本院就附表二所示物品之交付 為同時履行之抗辯，為有理由，爰為同時履行判決如主文第一項所示。至變更之 訴原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提攻擊、防禦方法 ，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，並此敘明。七、據上論結，本件變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十
九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 十四 日 民事第十六庭 審判長法 官 阮 富 枝
法 官 林 麗 玲
法 官 吳 麗 惠
右正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 九十二 年 一 月 十五 日 書記官 陶 美 玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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