臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第二五二號
上 訴 人 技毅工程股份有限公司
法定代理人 洪瑞彰
法定代理人 沈慶京
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年一月二十四日臺灣臺
北地方法院八十六年度訴字第一五九○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，與訴訟費用之裁判，均廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣參萬貳仟肆佰伍拾玖元及自民國八十九年五月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十五，餘由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百七十八萬零八百四十四 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠被上訴人及原審僅依八十五年十二月四日之中工永和發字第HI1329號函中所稱： 「貴公司於規定改善期限內仍未提送施工圖及進場施作．．．」，遽認上訴人違 約，應有違誤。蓋該函係是否協助「採購特定器材」及「是否同意展延工期」請 求事宜之文書往來，與「未送施工圖」及「未進場施作」之違約情事無涉，否則 何以於兩造往來其他文書中，隻字不提，亦無其他事證證明。又依經驗法則判斷 ，上訴人承攬工程係被上訴人之基礎工程，亦屬重大公共工程，深受關注，被上 訴人與業主捷運局豈可能容許，上訴人自八十一年簽約時起至八十五年十月間從 未進場施工，亦未發函催告；且上訴人曾指派連淵穎專案工程師進駐被上訴人之 永和施工所合署辦工，並參與施工圖及套合作業協調會、施工週進度協調會，何 有可能未進場施作；上訴人並已提送一百零三紙施工圖，有送審管制表可證，被 上訴人抗辯上訴人未送施工圖及未進場施作，並非事實，上訴人既無違約，則上 訴人應係依分包工程合約一般條款第二十九條第一項約定終止承攬關係，被上訴 人依契約補充說明書第六條第一項即應結算終止前上訴人所應得之報酬。 ㈡退步言之，若認本件承攬關係乃依系爭合約第二十九條第三項約定而消滅，依系 爭合約第二十九條第三項內容以觀，須上訴人有該當上開條項各款解約事由，並 經被上訴人催告限期改善，而不改善，並要求連帶保證人立即接辦而不接辦情形 下，被上訴人始得終止系爭合約，至有否系爭合約第二十九條第三項各款事由， 仍應斟酌全辯論意旨及證據，依自由心證判斷，原審遽以單一信函認定上訴人有 違約，認事用法即有違誤。不論如何，縱使按原審認定係上訴人違約，被上訴人 系依系爭合約第二十九條第三項約定「終止」系爭合約，則揆諸民法「終止」之
法理，終止前之債權債務關係，並不受影響，被上訴人仍應給付終止前之承攬報 酬，本件自有結算之必要。再退萬步言，若認兩造間係如同原審將「終止」誤認 為「解除」，則被上訴人因上訴人進場施作達二年，自受有利益，依不當得利法 則，被上訴人亦應返還。況依民法第五百十二條第二項規定，上訴人已完成部分 ，於被上訴人為有用者，被上訴人仍應給付相當報酬。 ㈢本件上訴人主張被上訴人應給付上訴人二百七十八萬零八百四十四元工程報酬或 不當得利，惟台灣區水管工程工業同業工會第一次鑑定結果僅為一百四十九萬一 千九百二十九元，之所以產生差額乃因：⑴管理費及工地安全衛生費部分：上訴 人請求金額為八十七萬九千六百零二元，鑑定結果僅七萬八千一百一十三元，係 因鑑定單位僅就材料施工比例計算，上訴人則依實際派駐工地現場人員及時間核 算，惟上訴人之計算方式為鑑定單位認可，上訴人請求八十七萬九千六百零二元 ，應屬適當。⑵配管作業程序，因部分牆版套管配置結構體內，無法鑑定，故此 部分鑑定單位並未計價，惟上訴人仍有支出。⑶有部分設備雖未完成最後安裝手 續，但先前準備工作如預埋管線等，被上訴人受有利益，惟因鑑定機關僅就實際 完工部分，按工程總價比例計價，就被上訴人受有利益部分則未計價。綜上所述 ，上訴人請求總金額雖高於鑑定結果，然參照鑑定結果說明㈠、㈡所載，均與工 程慣例符合，並無過高情形。
㈣被上訴人稱兩造九十一年四月十八日會勘時，曾協議以台北市捷運局工程日報表 為鑑定依據，故台灣區水管工程工業同業工會第二次鑑定報告，應屬可採云云。 然揆諸第二次鑑定報告五鑑定結果㈡所載：「頃由被上訴人中華工程股份有限公 司提出補充鑑定，本會為求客觀公正，乃情商借捷運局之工程監工日報表紀錄． ．．」等語，可知此非兩造所協議，而係鑑定單位自發性考量；再者九十一年四 月十八日會勘當日之出席記錄之簽名，係有親自出席之簽到，而非對鑑定結論取 得合意之簽名；且兩造若有以捷運局工程日報表作為鑑定依據，則當日何須進入 水管間、地下室機房等地方，照像及測量，顯多此一舉，從而，本件兩造確無以 捷運局工程日報表作為鑑定唯一依據。退步言之，縱兩造確有此共識，惟因捷運 局之工程日報表明顯與被上訴人所主張炘鼎公司施工數量不符，該工程日報表並 不正確，是該次鑑定報告仍不得採為認定事實之依據。況鑑定報告僅供法院參考 ，至於事實有無法院仍得依職權認定，亦不受鑑定報告之拘束。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠上訴人八十五年技發字第○七三號函 、第○九六號函、第一○一號函影本各乙紙、㈡被上訴人八十五年中工永和發字 第ＨＩ９２１號函、第ＨＩ１３２９號函影本各乙紙、㈢超群空調工程有限公司 八十五年超發字第一○三號函影本乙紙為證，並聲請訊問證人吳德憲。乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠駁回上訴及假執行之聲請。
㈡如為不利之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠依系爭工程合約一般條款第二十九條第一、二、三項約定之解釋，有關兩造契約 解除之約定，因歸責原因之不同，而為不同之適用，本件係因可歸責於上訴人具
有未符系爭合約之事由，經被上訴人催告仍未於期限內改善，被上訴人乃依第二 十九條第二、三項解約，並收回自辦或招商承辦，則上訴人依同條第一項請求被 上訴人給付工程款即無理由。又上訴人如有上開一般條款第二十九條第二項或第 三項所列各款違約事由，被上訴人即得對上訴人解約，於解約時是否要求連帶保 證人接辦繼續完成，或由被上訴人收回自辦或另招商承辦，其選擇權在於被上訴 人。故上訴人稱依第二十九條第三項規定，若有可歸責於承攬人之事由時，須先 要求連帶保證人接辦，連帶保證人拒絕始得終止合約云云，顯屬誤解。 ㈡本件兩造於八十三年八月十九日訂立系爭工程合約，上訴人於八十五年八月三十 日以八五技發字第○七三號函文被上訴人，以其無法於合約預算內順利採購合約 項目中有關衛生設備、化糞池等，請被上訴人自行採購，並辦理相關設備減帳事 宜；嗣經被上訴人以業主若無辦理變更設計追加減事宜，被上訴人無法辦理合約 分割事宜，仍請上訴人依原合約規定執行；並於同年十月三十日以（八五）中工 永和發字第ＨＩ一一八六號函請上訴人於文到七日內，儘速派人配合工程進度， 提送施工圖與進場施作，否則上訴人將依合約一般條款第二十九條辦理；因上訴 人未於期限內提送施工圖，被上訴人復於同年十一月十四日以（八五）中工永和 發字第ＨＩ一二四六號函催請上訴人於三天內派人配合工程進度進場施作，若未 配合辦理，依約解除合約；上訴人雖於同年月二十八日以八十五技發字第○九六 號函覆被上訴人，惟該函意旨係以：其經多方面努力，仍無法解決上開設備之採 購問題，其於簽約時尚不知有不合理現象等語。被上訴人乃以上訴人違約為由解 除合約，故上訴人確有違約情事自明。至被上訴人於八十五年十二月四日以（八 五）中工永和發字第ＨＩ一三二九號函設明第三項所稱「解除合約並辦理結算」 ，係指上訴人應賠償被上訴人多少之結算，非被上訴人應給付上訴人若干工程款 之結算。
㈢依系爭合約補充說明書第六條第一款約定：承包商（即上訴人）每三十天申請估 驗計價一次，詳附件三。而附件三第六項載明：上訴人申請估驗時應備妥工程計 價單，詳細計算表，完成工作照片及其他相關資料送被上訴人審核，經被上訴人 及業主核無誤後，上訴人按核定給付之金額開發票，且待被上訴人收到業主相同 工程之計價款後七日內給付之。惟上訴人於原審所提照片、工程明細表，均未經 被上訴人審核，甚至上訴人尚未申請估驗請款，其請求給付工程款，不應准許。 又上訴人請求之發生費用，均屬合約補充說明書第十條第四款所指各項費用，如 稅捐、設施費、運費、電話費或工地管理有關費用，依合約均由上訴人自行負擔 ，且對被上訴人並無利益可言，上訴人無權請求。 ㈣台灣區水管工程工業同業公會第一次鑑定並未依本院指示通知被上訴人，亦未函 告被上訴人提供資料，其鑑定程序有重大瑕疵，對於工程款數額鑑定計算表所列 各項數量、金額報告書，均未說明鑑定依據，自屬有誤。且第一次鑑定報告之施 作項目、數量與事實不符，並不足採：⑴給排水消防工程均採明管施作，除ＭＡ ＬＬ層西側噴水池配合土建結構預埋其長度約１２米給排水管外，皆無預埋管， 明管部分亦由被上訴人施作完成，非上訴人施作。⑵上訴人提供佐證照片，均屬 事後補拍，且部分不屬系爭工程範圍。⑶上訴人於土建結構澆置前預留套管位置 不當，除無法接續使用外，被上訴人尚需雇工修復。⑷給排水系統除配合噴泉系
統需預埋給水銅管（50㎜）１２公尺、排水鑄鐵管（100㎜）２９公尺、（50 ㎜ ）六公尺外，餘均採明管方式配置，無預埋管件，又污廢水系統、消防栓系統工 程，均無預埋管件，上訴人請求鑑定項目，卻列有該部分費用，顯無理由。⑸系 爭工程合約於八十五年十二月四日終止，上訴人卻將其離場時，尚未施作項目， 列為請求費用，並無理由。⑹某些項目鑑定金額有高於上訴人於原審請求費用甚 多者，然上訴人訴訟後，已不再施作工程，何有增加之可能，顯屬灌水不實。 ㈤台灣區水管工程工業同業公會第二次補充鑑定報告，證明上訴人實際已施作之工 程項目款項僅三萬二千四百五十九元，該公會第一次鑑定報告書所載鑑定工程款 為一百四十九萬一千九百二十九元，顯屬錯誤。又第二次鑑定結果五之第㈢項： 依工程監工日報表紀錄列有「材料進場檢驗」，卻無施作紀錄者乙節，被上訴人 主張因材料進場檢驗後，既無施作紀錄，證明上訴人尚未施作，自不能計價。且 該公會於九十一年八月九日曾邀請兩造協商以捷運局八十三年八月至八十五年十 二月間之工程監工日報表為鑑定依據，該協商結果，據證人陳志浩證稱，確經上 訴人同意並簽名，故上開台灣區水管公會第二次鑑定結果，應屬可採。綜上所述 ，上訴人請求工程款並無理由，退步言之，縱認被上訴人有權請求，亦僅得請求 給付三萬二千四百五十九元。
三、證據：援用第一審所提證據，並聲請訊問證人陳志浩。丙、本院依職權函請台灣區水管工程工業同業公會鑑定關於捷運南港線CN340E台北西 側地下街延伸水電工程給排水系統及消防撒水設備工程之工程款數額。 理 由
一、本件上訴人起訴時係依系爭工程合約第二十九條第一項之法律關係請求，嗣上訴 人提起本件上訴後，追加依民法第五百十二條第二項規定暨不當得利法律關係請 求，核屬訴之追加，惟其請求基礎事實同一，依修正後民事訴訟法第四百四十六 條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定，應予准許，合先敘明。二、本件上訴人起訴主張：兩造於八十三年八月十九日簽訂分包工程合約，由伊承攬 被上訴人捷運南港線ＣＮ３４０Ｅ台北站西側地下街延伸水電工程給排水系統及 消防撒水設備工程，伊自承攬此工程以來，投入許多人力及成本，但被上訴人均 未予計價，而至合約工程竣工日八十五年十月三十日止，因被上訴人方面之因素 停工致現場仍無法讓伊全面展開施工，惟被上訴人竟來函要求伊無限期配合展延 否則解除契約，實屬無理，伊基於工程展延，竣工日期難以預估，且考量被上訴 人付款能力等可歸責於被上訴人之事由，乃願與被上訴人終止合約，被上訴人抗 辯上訴人未配合進場施工及未送施工圖，並非事實，伊既無違約情事，則上訴人 應係依分包工程合約一般條款第二十九條第一項約定終止承攬關係，伊即得依第 二十九條第一項約定及契約補充說明書第六條第一項，請求被上訴人結算並給付 終止前伊已施作部分之工程款及管理費，計二百七十八萬零八百四十四元。縱認 定係上訴人違約，被上訴人依系爭合約第二十九條第三項約定「終止」系爭合約 ，則揆諸民法「終止」之法理，終止前之債權債務關係，並不受影響，被上訴人 仍應給付終止前之承攬報酬，本件自有結算之必要。再退萬步言，若認兩造間合 約係經「解除」，則被上訴人因上訴人進場施作達二年，自受有利益，依不當得 利法則，被上訴人亦應返還，況依民法第五百十二條第二項規定，上訴人已完成
部分，於被上訴人為有用者，被上訴人仍應給付相當報酬。爰依系爭合約第二十 九條第一項、不當得利法律關係、民法第五百十二條第二項規定，求為命被上訴 人給付伊二百七十八萬零八百四十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，加計法定遲延利息之判決。
三、被上訴人則以：上訴人主張依兩造之分包工程合約一般條款第二十九條第一項之 約定請求工程款，惟該第二十九條第一項之解約，係以上訴人無違約情形為之， 第二項、第三項則指因上訴人有任意拖延開工日期及不能按施工進度表進行，工 程進度落後，顯然不能如期完工等違約情形而言。本件係因上訴人未提送施工圖 與進場施作之故意違約情形，伊乃依同條第二、三項解約，至於解約時是否要求 連帶保證人接辦繼續完成，或由被上訴人收回自辦或另招商承辦，其選擇權在於 被上訴人，是上訴人依系爭合約第二十九條第一項規定請求，即無理由；又上訴 人於原審所提照片、工程明細表，均未經伊審核，被上訴人甚至尚未申請估驗請 求，被上訴人請求給付工程款，與系爭合約補充說明書第六條第一款、附件三約 定不符，自不應准許；且上訴人請求之發生費用，均屬合約補充說明書第十條第 四款所指各項費用，依約應由上訴人自行負擔，且對被上訴人並無利益可言，上 訴人無權請求；縱認被上訴人有權請求工程款，亦僅得請求給付三萬二千四百五 十九元等語，資為抗辯。
四、上訴人主張兩造於八十三年八月十九日簽訂分包工程合約，由伊承攬捷運南港線 ＣＮ３４０Ｅ台北站西側地下街延伸水電工程給排水系統及消防撒水設備工程， 伊自承攬此工程以來，投入諸多人力與成本，惟被上訴人均未計價，迄合約所載 竣工日八十五年十月三十日止，均未全面展開施工，被上訴人來函要求配合展延 工期，伊考量被上訴人之付款能力，乃配合被上訴人解除契約之意思表示，惟上 訴人所投入之人力與成本，皆未經計價給付等情，業據提出被上訴人公司分包工 程合約（原審卷第七頁至第三二頁）、被上訴人八十五年十二月四日中工永和 發字第一三二九號函（同上卷第三三頁、第三四頁）、上訴人八十五年十二月十 一日八十五技發字第一０一號函（同上卷第三五頁）、上訴人公司工程款及管理 費明細表（同上卷第三六頁至第五０頁）在卷佐證，並為被上訴人所不爭執，自 堪信為真實。
五、上訴人主張伊得向被上訴人給付其已施作部分之工程款及管理費計二百七十八萬 八百四十四元，無非本於兩造終止承攬契約之法律關係，或因系爭合約經解除後 ，依不當得利法則或民法第五百十二條第二項規定，被上訴人應返還不當得利或 給付有用部分之相當報酬均計二百七十八萬零八百四十四元為其論據，惟查： ㈠依兩造所訂分包工程合約一般條款二十九條第一項固約定：「不論何種原因，甲 方（即被上訴人）認有終止之必要時，得以存證信函通知乙方（即上訴人）解除 合約，乙方應無條件接受，一經終止，乙方應即停工。甲方除應驗收乙方之已完 工作及進場合格器材，按合約單價，無合約單價者，由雙方協議之，計付乙方外 ，並與乙方協議善後辦法，乙方應繼續維護已完工程至甲方接管為止。」，惟該 條文第二、三項復約定：「如乙方任意拖延開工日期，經甲方催告限期開工而未 於期限內照辦時，甲方得解除合約，將本工程收回自辦或招商承辦。」及「如乙 方有不遵守合約文件規定，經甲方催告限期改善而未於期限內照辦時，：：甲方
得將未完成工程之一部分或全部收回自辦或招商承辦。」，是依上開法條之解釋 ，有關兩造契約解除之約定，即因歸責原因之不同，而為不同之適用。查兩造訂 立系爭工程合約後，上訴人即於八十五年八月三十日函被上訴人敘明其無法於合 約預算內順利採購合約項目中有關衛生設備、化糞池、緊急洗眼機、消防設備等 ，請被上訴人自行採購未經上訴人送審之上開設備，並辦理相關設備減帳事宜， 而被上訴人即於同年九月三十日函覆：「：：如有任何異議，應於簽訂合約時提 出，系爭合約已執行二年餘，鑑於合約之完整性，若業主無辦理變更設計追加減 事宜，被上訴人無法辦理合約分割事宜，仍請上訴人依合約規定執行：：」，被 上訴人復於同年十月三十日再函請上訴人於文到之日起七日內，儘速派人配合工 程進度，提送施工圖與進場施作，又於同年十一月十四日再函催請上訴人於三天 內派人配合工程進度進場施作，若上訴人仍未配合辦理，依約定解除系爭工程合 約。上訴人乃於同年月二十八日始函覆：「：：其經多方面努力，仍無法解決上 開設備之採購問題，其於簽約時尚不知有不合理現象：：」等語，被上訴人知悉 上情後，乃於八十五年十二月四日函稱：「：： 為應本工程即將全面展開施工 ，為配合工進，本所於八十五年十月三十日中工永和發字第ＨＩ一一八六號及八 十五年十一月十四日中工永和發字第ＨＩ一二四六號文請貴公司（指上訴人）配 合提送施工圖及進場施作，惟貴公司已逾規定改善期限，仍未依規定提送施工圖 及進場施作，延誤工程進度，造成本公司損失，故依合約一般條款第二十九條規 定與貴公司解除合約，並辦理結算：：」，上訴人末於八十五年十二月十一日函 覆：「：：本公司依規定期限內提送施工圖且派員參與本件工程施工規劃、開會 、協調、施工管理等作業及進場施作，且提前提供磁片圖檔，本公司基於本工程 展延竣工日期之難以預估且考慮承攬本工程以來，貴公司之付款能力，故本公司 同意與貴公司解除合約並辦理結算付清應付本公司之程款及管理費等：：」，此 有上訴人八十五年八月三十日八十五技發字第七三號函（同上卷第一二二頁）、 八十五年十一月二十八日八十五技發字第０九六號函（同上卷第一二０頁、第一 二一頁）、八十五年十二月十一日八十五技發字第一０一號函（同上卷第一二三 頁）、被上訴人八十五年九月三十日中工永和發字第Ｈ一九二一號函、八十五 年十月三十日中工永和發字第Ｈ一一八六號函、八十五年十一月十四日中工 永和發字第Ｈ一一二四六號函、八十五年十二月四日中工永和發字第Ｈ一一三 二九號函（同上卷第一二九頁至第一三二頁）在卷足憑，並為兩造所不爭執，信 屬實在。本件被上訴人一再以上訴人應依合約約定派員配合工程進度進場施作， 並為催告，上訴人則以已失去採購時機，無法順利辦理採購及價格過高等種種因 素，未能於訂約提出異議等理由，致未能配合被上訴人工程進度依約施作，亦未 提出給付，足見上訴人確未依約進場施作工程，屢經催告，仍拒不履行，並於被 上訴人依系爭工程合約第二十九條約定，解除系爭工程契約時，上訴人仍去函表 示同意，則系爭工程契約因上訴人未依約施作之違約而經被上訴人予以解除，殊 無疑義。至上訴人所提台北市政府捷運工程局中區工程處工程審核申請單五紙（ 同上卷第七六頁至第八０頁）、上訴人已送驗之材料明細（同上卷第八一頁）， 前揭工程款及管理費明細表中，僅於八十五年七月十日所提曾於八十五年六月六 日給水銅管Ｍ准予備查之工程審驗申請單（同上卷第七六頁）外，餘均未經被
上訴人審驗合格准予備查，此外迄未能舉證證明其確已依約進場施作而配合工程 進度或未拖延開工日期、在期限內開工，雖其於表示同意解除契約函中敘明：「 ：：本（上訴人）公司依規定期限內提送施工圖且派員參與本工程施工規劃、開 會、協調施工管理等作業及進場施作，且提前提供磁片圖檔：：」等情，仍不免 其經催告後仍不配合工程進度到場施工之遲延、違約責任，況上訴人於該函中已 表明其考慮被上訴人之付款能力，始同意解除系爭工程合約，而被上訴人付款能 力與上訴人應配合工程進度到場施作之義務，二者間並無同時履行之關係，被上 訴人付款能力亦非法定或約定解除契約之原因，上訴人執以謂其已依約開工施作 及本件工程合約應係終止云云，即非可採。 ㈡系爭工程合約既經認定被上訴人以上訴人違約而予以解除，則依系爭工程合約第 二十九條第二項、第三項約定，被上訴人自得將本工程收回自辦或另招商承辦， 或要求上訴人連帶保證人接續完成等權利，本條第一項固有約定契約解除後，被 上訴人應驗收上訴人已完工作及進場合格器材按合約單價計付上訴人，惟該條項 對照同條第二項，第三項約定之情形以觀，所謂不論何種原因，應指不可歸責於 上訴人之原因情形下，不論何種原因包括可歸責於被上訴人之原因情形下，被上 訴人即有驗收上訴人已完成工作及進場合格器材按合約單價計付之義務，本件上 訴人未依約配合工程進度進場施作，屢經被上訴人催告仍拒不履行，縱屬種種原 因非訂約當時可預計並提出磋商，亦為可歸責於上訴人，上訴人自不得執以主張 被上訴人應負依該條項計價付款之義務。被上訴人雖於八十五年十二月四日中 工永和發字第Ｈ一一三二九號函敘解除系爭工程合約外，並表示辦理結算等情（ 同上卷第一三二頁正面），惟因依系爭合約第二十九條第四、五項約定被上訴人 得變賣上訴人已施作之器材扣抵費用、賠償損失，及以保留款、履約保證金扣抵 另行招商完成工程之差價，則該函所敘之結算當係指此，並非同條第一項之已完 成部分計價付款，上訴人主張被上訴人因此有就已完工部分計價付款義務，殊有 誤會。又系爭合約補充說明書第六條第一項載有付款辦法：每三十天申請估驗計 價乙次，詳附件三辦理。惟上訴人自訂立系爭工程合約後，雖投入人力與成本， 惟均未經辦理估驗計價，此為上訴人所不爭執，且依前述附件三即ＣＮ三四０Ｅ 台北西側地下街延伸水電工程分包工程付款辦法第六項載明：「乙方（即上訴 人）應按甲方（即被上訴人）指定之時間，每月得定期辦理估驗一次，申請估驗 時乙方應備妥工程計價單、詳細計算書表、完成工作之照片及其他相關資料提送 甲方審核。：：」（外放被證一第六０頁），本件上訴人於原審所提經被上訴人 審驗合格准予備查之工程審驗申請單（同上卷第七六頁），因非屬估驗表，亦未 備妥計價單等有關資料經被上訴人完成審核，此部分款項未符付款條件，上訴人 尚不得請求，況其違約後，對其已完成未計價部分，更無請求之權利。 ㈢按承攬之工作係以承攬人個人之技能，為契約之要素者，如承攬人於工作進行中 死亡，或非由於承攬人之過失，而不能完成約定之工作，於此情形，應許終止契 約，蓋以此後工作，既非他人所能代替完成，自應許其解約，較為適當也。惟承 攬人雖於工作進行中死亡，或非因過失致工作不能完成，然其工作已有一部分完 成，而已完成之部分，又於定作人實為有用者，自應使定作人負受領工作及支領 相當之報酬，以保承攬人利益，故為本條以明示其旨（該條立法意旨參照）。查
本件合約工程，並非以上訴人個人之技能，為契約之要素，上訴人亦非於工作進 行中喪失其法人人格，縱由於上訴人之過失而不能完成系爭合約約定之工作，上 訴人自不能依民法第五百十二條第一項之規定，終止系爭工程契約，又同法第五 百十二條第二項課以定作人受領及給付相當報酬之義務，復以具同條第一項之情 形為前提，系爭工程既非以上訴人個人之技能為合約之要素，上訴人於被上訴人 解除系爭合約後，縱有已完成其中某部分且於定作人之被上訴人實為有用者，揆 諸上開立法意旨，被上訴人亦無受領該工作物及給付報酬之義務，上訴人據以請 求上開部分完成之工程之報酬，殊非有理。 ㈣末按依不當得利請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損 害為其要件，故得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受 損害若干為準（最高法院六十一年台上一六九五號判例參照）。查上訴人於系爭 工程合約成立後，即投入人力及成本於該工程，雖因上訴人個人因素，願繼續履 行該合約，經被上訴人催告後，以上訴人遲不履行構成違約為由而解除系爭合約 ，上訴人上開投入之人力、物力，固為上訴人所受之損害，而被上訴人依該合約 對此有利於己之部分施工，本得受領，乃有法律上之原因，茲該合約業經其行使 約定解除權而解除之，則前揭法律上之原因已不存在，依上開說明，被上訴人就 上述有利於己，而為上訴人所為部分施工之利益，自應返還之，惟被上訴人所受 利益為若干？本院審理中曾就上訴人所為部分施工，委由台灣水管區工程工業同 業公會（下稱水管公會）予以鑑定，結果為：「：：㈠工程結算明細表之管理費 部分：本公會係依材料施工計算，正當估算應依承商實際派員進駐工地現場之人 員及時間核算，方屬合理。㈡配管作業程序：本案樓版厚度有四十公分及一百公 分兩種，在混凝澆築之前，應先裝配穿牆版套管，以免除日後打鑿影響結構安全 ，惟穿牆版套管配置於結構體內，目前已完工使用，本會無法鑑定，原承攬或退 加款總價為一千六百八十萬元，完成八．八八％，計價一百四十九萬一千九百二 十九元」，此有該公會九十年八月七日台區水管會敏字第九０三七四號函附工程 款數額鑑定報告書（本院卷第一五九頁至第一七二頁）在卷可考，惟因該次鑑定 時，水管公會並未通知被上訴人到該工程現場，亦未通知被上訴人提供該工程有 關資料，此次鑑定祇憑上訴人提送之工程合約書、工程施工圖、工程結算明細表 、施工照片等資料為據，此有上訴人公司九十年五月二十三日九０技發字第０五 二號函（同上卷第一五七頁、第一五八頁），並經鑑定證人吳憲德證述無訛（同 上卷第二四二頁至第二四四頁），堪信為真。經被上訴人質疑該鑑定結果之正確 性，兩造於本院九十一年三月二十七日行準備程序時，由被上訴人補提有關資料 及負擔鑑定費用後，雙方同意由該公會做補充鑑定（同上卷第三一六頁），經該 公會補充鑑定結果為：「㈠本會前於九十年八月七日檢呈之鑑定報告，乃依據上 訴人單方面提供之施工估驗資料所核計，被上訴人並未會同鑑定，致原擬之鑑定 報告與實際施工事實多有不符。㈡頃由被上訴人提出補充鑑定，本會為其客觀公 正，乃請商借捷運局之工程監工日報表紀錄，會同兩造雙方共同查閱，俾對照上 訴人自八十三年八月十九日開工日起至八十五年十二月四日解約日止之工程施工 紀錄，估計工程款計三萬二千四百五十九元。㈢依據工程監工日報表紀錄，列有 「材料進場檢驗」卻無施作紀錄者（八十四年四月十五日）留待由捷運局予以回
覆，本會僅依工程監工日報表實際紀錄加以估算。㈣被上訴人對於本會前於九十 年八月七日檢呈鑑定報告所提之意見及答辯，依據本會查閱工程監工日報表，確 無上訴人施作記載，依工程推斷，應屬合理」，此有該會九十一年九月三日台區 水管會敏字第九一四二三號函附補充鑑定報告書（本院卷第三二六頁至第三二九 頁）及台北市政府捷運局中區工程處監工日報表（外放）在卷足憑。雖上訴人事 後一再質疑該補充鑑定之公正與必要性，惟鑑定證人陳志浩於本院證稱：「第一 次鑑定以上訴人公司提出的施工圖至現場鑑定，對於預埋管線部分無法鑑定，後 來被上訴人公司認為第一次鑑定有出入，所以做第二次鑑定（補充鑑定），經過 雙方協調，調閱捷運公司之監工日報表來鑑定，我們是以監工日報表上有水電工 及水管工的部分，才影印下來做為鑑定的依據，因該報表有進幾個工人都會記載 ，就可以鑑定做了多少工程，至於是否為上訴人所做，是無法鑑定的，我是依照 八十三年八月十九日開工至八十五年十二月四日解約前的日報表來鑑定的，而其 他的部分是埋在地下的管線，是無法用肉眼看出，所以無法鑑定，後來有會同兩 造協商同意，調閱監工日報表，上訴人並無要求用其他方法鑑定，第一次鑑定時 上訴人公司有到場，，第二次（補充）鑑定調閱監工日報表時，上訴人也有到現 場，至於鑑定所附日報表是否有遺漏，容再查證：：上訴人有主張要以施工圖丈 量，但因被上訴人抗辯有些不是上訴人所做，所以協商結果調捷運局的監工日報 表來鑑定，鑑定案協商結果表，是有經過上訴人同意：：」（同上卷第三四九頁 、第三五０頁），並有該補充鑑定案協商結果表（同上卷第三六０頁），而上訴 人對該結果表上上訴人法定代理人洪瑞彰簽名之真正並不爭執（同上卷第三五０ 頁），足見補充鑑定報告與真實情形相符，不容上訴人事後空言抗辯其不實在， 該補充鑑定報告至堪採信。從而上訴人主張被上訴人應返還其不當得利部分，經 計價在三萬二千四百五十九元之範圍內，為有理由，自應准許，逾此部分之請求 ，為無理由，不應准許之。
六、綜上所述，上訴人本於不當得利法則，請求被上訴人給付三萬二千四百五十九元 及自起訴狀（應為上訴人所提準備書Ｂ狀）送達翌日即八十九年五月二十五日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應予准許，逾此所為請求，不應准許 。又本判決所命給付，未逾新台幣一百五十萬元，不得上訴於第三審，故無宣告 假執行之必要。至上訴人請求不應准許部分，其假執行之聲請，失所依附，故本 件假執行之聲請均不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚 有未洽。上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二 項所示。至於上開不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行 之聲請，核無不合，上訴意旨，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌後認無礙於本院前述之認 定，無一一論究之必要。
八、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第 一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 七 日 臺灣高等法院民事第十七庭 審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 呂 太 郎 法 官 許 文 章右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十 日 書記官 陳 明 俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網