臺灣高等法院刑事裁定 九十一年度聲再字第四七七號
再審聲請人
即受判決人 甲○○ 男七十
選任辯護人 黃啟倫律師
右列聲請人因違反醫師法案件，對於本院九十一年度上易字第三八六號，中華民國九
十一年十月八日確定判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二
０八二五號、八十九年度偵字第九八五九號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請再審意旨略以：
（一）原判決略依證人曾麗貞於原審證稱：甲○○沒問伊什麼地方痛，只問伊血壓多 少，並問孫翼然說病歷表上要貼什麼顏色的處方，甲○○未在病歷上寫字，只 有貼黃色、綠色等處方等語；並謂證人劉淑玉在該診所查得藥品標籤雖為白紙 黑色字體，與證人曾麗貞所為右揭證述不同，然二者前往時間既不相同，即難 憑此據認證人曹麗貞所為證述全部不可採云云，遽認聲請人雇用未具醫師資格 之同案被告孫翼然，由孫翼然於漢屏診所內為病患注射等醫療業務之犯行，顯 有重要證據漏未審酌之情事：
⒈查聲請人預先繕打列印之處方均為白紙黑色字體，此除有證人劉淑玉在診所查 得之藥品標籤可稽外，且證人曾麗貞之診療紀錄單所黏貼之藥品標籤亦為白紙 黑色字體，且聲請人並於該診療紀錄單之「初診（日期）」、「診斷」、「經 過處置」等欄為相關之記載，此有該診療紀錄單可稽，足証證人所述顯屬虛構 。詎料原判決僅略謂：其就醫日期亦與漢屏診所診療紀錄單所載相符，卻未勘 驗該診療紀錄上之處方藥品標籤是什麼顏色？被告有無親自另為病歷之記載即 逕依證人曾麗貞之證言而為不利於被告之認定，顯有重要證據漏未審酌之情事 。
⒉又證人曾麗貞固於偵查中及原審第一次訊問時証稱「是年輕的醫生看」或「是 孫翼然問伊手痛之情形」云云，惟於原審第二次訊問時則証稱：「是曹問伊哪 裡不舒服，．．．當天我有主動要求打針。」，並為原判決所載明，足証曾麗 貞確由聲請人所看診。惟原確定判決並未審酌上揭證人於原審第二次訊問時所 為之證言，亦未說明何以不足採信之理由，即遽認證人係由孫翼然所看診，自 亦有重要證據漏未審酌之情事。
（二）原判決略依證人李武雄之證言逕認其係由孫翼然所看診，顯有重要證據漏未審 酌。查證人李武雄確係由聲請人親自看診，聲請人於看診後，除將預先製作之 處方藥品標籤黏貼於診療紀錄單外，並親自於病歷即診療紀錄單上之「初診（ 日期）」、「主訴」、「診斷」、「經過、處置」等欄為相關之記載，此有證 人李武雄、曾麗貞之診療紀錄單可稽，原判決對此全未審酌，亦未說明何以不 採之理由，自有重要證據漏未審酌之情事。
（三）原判決略依證人楊國餘之證言逕認聲請人雇用未具醫師資格同案被告孫翼然， 由孫翼然在漢屏診所內從事為病患看診、注射等醫療業務之犯行云云，顯有重
要證據漏未審酌之情事，並有新證據足證證人之證言委與事實不符： ⒈查證人楊國餘於另案或略謂：渠先前在三重市○○街四一一巷九號（按現門牌 整編為三重市○○路○段一二三巷九號）開設「萬原診所」，在三重市○○街 一二八巷十一號二樓另有一「漢屏診所」，該所負責人孫翼然係藥師，不具醫 師資格，原係供應渠藥品之藥商，孫翼然看渠經營不錯，便在附近另開一家， 接收渠之客源，又請一位軍醫甲○○掛牌，實際均係孫翼然看診給藥，與渠情 況一樣云云，惟參照原審卷附台北縣衛生局檢送之「有關漢屏診所歷次變更之 資料表」，漢屏診所於民國八十年三月二十一日遷址至三重市○○路○段四十 巷六號，即登記為聲請人之子曹翊澎配偶吳秀蓮所有之建物，聲請人之配偶張 靜娥之戶籍並曾登記於該址，嗣因該建物改建始於八十六年九月九日將診所遷 至三重市○○路○段一二三巷九號，即萬原診所原址，當時萬原診所已因楊國 餘違法執行醫療業務遭查獲而停業；其後漢屏診所再於八十七年三月十日遷至 三重市○○街一二八巷十一號一樓，且為配合醫藥分業之政策及規定，乃自八 十六年九月十三日起，僱用具備合法藥師資格之同案被告孫翼然負責調劑等相 關工作，此為原判決所確認無誤。申言之，楊國餘於三重市○○路一二三巷九 號開設萬原診所時，聲請人開設之漢屏診所係位於三重市○○路○段四十巷六 號，且尚未雇用孫翼然，楊國餘之證言顯與事實不符，顯不足採信。原判決對 於上述台北縣衛生局檢送之「有關漢屏診所歷次變更之資料表」未加審酌，即 憑證人楊國餘之證言而為不利於被告之認定，自有重要證據漏未審酌之情事。 ⒉再依聲請人不及於原審提出之台北縣衛生局機構個別資料查詢作業之「萬原診 所」電腦查詢結果，萬原診所於八十二年十二月一日經主管機關核准開業，於 八十六年三月十七日辦理歇業，診所地址為台北縣三重市○○路一二三巷九號 ，以及台灣板橋地方法院八十六年度易字第七四八八號刑事判決書，楊國餘於 八十六年三月二十五日六時許，在台北縣三重市○○路一段一二三巷九號之萬 原診所內，擅自執行醫療業務，為台北縣衛生局人員會同警員當場查獲。參照 前述台北縣衛生局檢送之「有關漢屏診所歷次變更之資料表」，該時漢屏診所 委非設於三重市○○街，亦足證楊國餘之證言顯非真實。（四）綜上所呈，原判決實有法定再審事由，為此聲請再審云云。二、惟按不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決 ，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再 審，且依上開規定因重要證據漏未審酌而聲請再審者，應於送達判決二十日內為 之，刑事訴訟法第四百二十一條及第四百二十四條分別定有明文。又按因發見確 實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者得聲請再審，固為刑事訴訟 法第四百二十條第一項第六款所明定，然所謂發見新證據，係指該證據當時已經 存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本 身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動 搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判 決者為限；此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證 據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見 之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或
輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準 據，此有最高法院八十五年度台抗字第三○八號裁定，可資參照。三、經查：
（一）再審聲請人所犯乃修正前醫師法第二十八條第一項前段之未取得合法醫師資格 擅自執行醫療業務罪、刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實 文書罪及刑法第三百三十九條第一項詐欺取材罪，因上開三罪間具有方法結果 之牽連犯關係，經原確定判決從最重之詐欺取財一罪論處，是再審聲請人所犯 案件，依刑事訴訟法第三百七十六條第四款規定，係不得上訴於第三審法院案 件，揆櫫同法第四百二十一條規定，再審聲請人固得以就足生影響於判決之重 要證據漏未審酌為由聲請再審；然再查本件再審聲請人係於九十一年十月十八 日收受原確定判決，有本院送達證書一紙附該卷可參，惟再審聲請人遲至同年 十一月十五日始具狀聲請再審，此另有刑事再審聲請狀上本院收狀戳所載日期 在卷可憑，顯已逾刑事訴訟法第四百二十四條所定二十日之不變期間。是再審 聲請人以原確定判決漏未審酌證人曾麗貞之診療紀錄單上處方藥品標籤之顏色 、再審聲請人是否親自另為病歷之記載、證人曾麗貞於原審第二次訊問時證稱 「是曹問伊哪裡不舒服，．．．當天我有主動要求打針」之證詞、證人李武雄 之診療紀錄單及台北縣衛生局檢送之「有關漢屏診所歷次變更之資料表」為由 ，聲請再審部分，顯與聲請再審之程序有違而不合法。（二）再審聲請人雖又以其不及於原審提出台北縣衛生局機構個別資料查詢作業之「 萬原診所」電腦查詢結果及台灣板橋地方法院八十六年度易字第七四八八號刑 事判決為由，認屬發現確實之新證據云云，惟查再審聲請人雇用不具合法醫師 資格之同案被告孫翼然於八十八年五月十五日、同年月二十九日，分別為曾麗 貞、李武雄看診之事實，業據原審審認證人曾麗貞、李武雄之證詞、中央健保 局台北分局九十一年七月二十六日健保北門字第０九一００二三九四五號函及 綜合證人楊國餘於同案被告孫翼然告訴楊國勳、蔡月筆誣告案件中之證詞而為 認定，至於再審聲請人提出之台北縣衛生局機構個別資料查詢作業之「萬原診 所」電腦查詢結果及台灣板橋地方法院八十六年度易字第七四八八號刑事判決 ，所涉及者乃「萬原診所」之設立登記資料及證人楊國餘於「萬原診所」擅自 從事醫療行為違反醫師法之犯行，核與再審聲請人雇用不具合法醫師資格之同 案被告孫翼然在「漢屏診所」擅自從事醫療行為之犯行無涉，上開二證據自尚 不足以動搖原判決所認定之罪名，亦無以認再審聲請人因此應受無罪、免訴、 免刑或輕於原判決所認定之罪名，其自非屬前揭判例說明之「重要證據」，亦 無由據此聲請再審。
四、綜上所述，本件再審聲請人前述再審聲請意旨，核與首開法條規定不符，應認本 件再審聲請以就足生影響於判決之重要證據漏未審酌為由聲請部分，為不合法， 另以刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款情形聲請再審部分，為無理由，爰依 同法第四百三十三條、第四百三十四條第一項，裁定如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十二 日
台灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 何 菁 莪
法 官 林 銓 正
右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 陳 菊 珍
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十七 日