臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第三四九三號
上 訴 人
即 被 告 甲○○ 男 二
選任辯護人 潘永芳律師
右上訴人，因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院，九十一年度訴字
第一九六號，中華民國九十一年十一月一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法
院檢察署九十年度偵字第一七一四八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案第二級毒品ＭＤＭＡ壹拾玖顆（合計淨重陸公克）沒收銷燬之，包裝紙肆張（計重零點零貳公克）沒收，販賣第二級毒品ＭＤＭＡ所得之財物新台幣壹仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品， 不得販賣，竟基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之概括犯意，自民國九十年七月初起 ，在不特定之不詳地點先以每顆ＭＤＭＡ新臺幣（下同）二百四十元之代價，連 續向不特定之姓名年籍不詳之人每次購入數量二十顆至三十顆不等之ＭＤＭＡ後 ，於九十年七月初某日及八月中旬某日，分別以每顆ＭＤＭＡ三百元之代價販賣 予溫智欽及林易輝各二次（販賣之時間、地點、對象及數量均如附表所示），嗣 於九十年九月六日凌晨一時許（起訴書誤載為一時三十分許），甲○○復基於同 一販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之概括犯意，在臺北市萬華區西門町之「大倉庫舞廳 」，復向姓名年籍不詳之人，以每顆ＭＤＭＡ二百十元之代價購入十九顆後，即 至臺北市○○區○○街上之「ＷＰＵＢ」附近向不特定人兜售，而於同日凌晨三 時許，在臺北市○○區○○街二三號前正向溫智欽、林易輝兜售而尚未販出之際 ，為警當場查獲，並自其身上搜獲ＭＤＭＡ十九顆（其中四顆以包裝紙包裝）。二、案經臺北市政府警察局中山分局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○供承有於右揭時地先後有以每顆ＭＤＭＡ二百四十元或 二百十元之代價購入ＭＤＭＡ之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品ＭＤＭＡ 之犯行，辯稱：伊購買之ＭＤＭＡ是要供自己吸用，因便宜才一次買這麼多，警 訊時之自白係因第一次被警察抓到持有ＭＤＭＡ，害怕被抓去關，警察教伊如何 回答，要伊配合講出有無販賣毒品，伊為了想早一點回家，且當時意識不清，才 自白犯罪，且警員製作筆錄時沒有連續錄音，又初次偵訊時是因為檢察官問伊想 不想早點回去，伊想回去唸書，怕和以前講的不一樣，才承認有販賣毒品云云， 經查被告於警訊時坦承有右揭時地先後有以每顆ＭＤＭＡ二百四十元或二百十元 之代價購入如右開數量之ＭＤＭＡ，嗣於九十年七月初某日及八月中旬某日，分 別於右述時地以每顆ＭＤＭＡ三百元之代價販隻予溫智欽及林易輝各二次，而於 九十年九月六日凌晨三時許，在台北市○○街二十三號前正向溫智欽、林易輝兜 售時，為警當場查獲，並自其身上查獲ＭＤＭＡ十九顆之事實，嗣被告於檢察官
初訊時復坦承於九十年七月初，以每顆二百四十元買入後，再以每顆三百元賣給 他人，而於九十年九月六日凌晨三時許，在台北市○○街二十三號前兜售，預估 以每顆三百元賣出，但當日並未賣出等情，且查被告並係於九十年九月六日凌晨 三時許，在台北市○○街二十三號前向溫智欽、林易輝兜售ＭＤＭＡ毒品時為警 當場查獲，並自被告身上扣得ＭＤＭＡ十九顆，而證人溫智欽及林易輝於警訊時 均證稱有於九十年七月初及八月中旬，以每顆三百元之代價向甲○○購買ＭＤＭ Ａ（搖頭丸）各一次，每次一顆云云（見偵查卷第十二頁正面、第十四頁正面） ，核與被告上開自白相符，至被告雖以上開情詞置辯，惟按刑事訴訟法固規定司 法警察訊問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音，必 要時並應全程錄影；考其立法旨趣，無非在建立詢問筆錄之公信力，並確保詢問 程序之合法正當，惟如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，刑事訴訟法第一百五十六條 第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或 其他不正之方法且與事實相符者，得為證據」，則被告在警訊之自白如係出於自 由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察對其詢問時 ，未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序不無瑕疵，仍難謂其警訊之自白無證據 能力（最高法院八十八年台上字第五七六二號等判決參照）。查證人即製作被告 警訊筆錄之員警蕭芸璟雖證實伊製作筆錄並未全程連續錄音，而是與被告對談後 再整理筆錄內容，對談時有錄音，整理製作筆錄時則未錄音等語，但被告及證人溫智欽、林易輝均供稱警察並未刑求，又證人蕭芸璟於原審法院九十一年五月二 十九日調查時結證稱：我沒有告訴被告要配合，才能早點回家，只是交待他要誠 實，沒有教導被告應如何回答問題再錄音等語，而觀諸卷附被告之警訊錄音譯文 ，員警蕭芸璟與被告之對談均屬一問一答且極口語化，未見有刻意教導應如何回 答後再進行對談之斧鑿痕跡，例如員警問「今天六日你身上的十九顆搖頭丸是於 何時、何地購得？」，被告回答「在西門町大倉庫舞廳」後，員警則問「大倉庫 ㄛ，怎麼寫？」，是難認被告於警訊中所言係出於員警之誘導，且查被告於檢察 官初次偵訊時亦坦承上開犯行，並供稱在警訊中所言均實在云云（見偵查卷第三 四頁正面），而查販賣毒品，現行法律處罰甚重，報紙媒體亦多所刊載，衡情被 告應無僅因想早點回家、想回去唸書、怕被抓去關等考量即坦承重罪犯行之理是 本案被告警訊時縱未全程連續錄音而違反刑事訴訟法之規定，致訊問程序不無瑕 疵，惟被告警訊時既無受刑求或其他不當取供之情事，則被告於警訊及檢察官初 次偵訊時之自白，既係出自其任意性而非無證據能力。至證人溫智欽及林易輝嗣 於偵查中及原審法院審理時雖翻異前詞，改稱警訊中所言係因員警說被告都承認 了，必須供述一致才能幫他，製作警訊筆錄並沒有連續錄音云云，證人溫智欽另 稱：是警察先跟我講好問題及回答的內容後，再開始做筆錄、錄音，然後切掉錄 音，再進行下一個問題云云；證人林易輝則稱：是警察先寫好筆錄後，再要我照 著筆錄唸錄音云云。然查，證人即製作溫智欽、林光輝筆錄之員警楊守滄於原審 法院九十一年五月二十九日調查時到庭結證稱：我在製作證人之筆錄時，並不知 道被告筆錄之內容，沒有告訴證人要配合被告之說法製作筆錄，也沒有教證人如 何回答等語。又證人溫智欽經交互詰問後，證稱：有關我是否向被告買搖頭丸部 分的問題警察要伊回答「是」，其他問題警察並沒有要我怎麼回答，跟被告買搖
頭丸的時間、地點及價格是我自己講的，警察沒有告訴我等語（見原審卷第一三 三頁、第一三四頁），是員警既未告知證人溫智欽應如何回答向被告購買ＭＤＭ Ａ之時間、地點、價格等細節，但證人溫智欽於警訊中所言上開各節又與被告供 承情節相符，足見其所言並非自行杜撰，而係事實。又以卷附證人林易輝警訊錄 音譯文與警訊筆錄相互參照，關於其向被告購買ＭＤＭＡ之時間、地點、價格等 細節，譯文所呈現者係以一問一答且口語化之方式進行，與警訊筆錄所呈現係連 續陳述之書寫體不同，尚難認證人林易輝關於該等各節所述確係出於員警之教導 而杜撰。再徵諸證人知悉販賣毒品為重罪，若認其等誤信員警所言須指認被告販 賣毒品與被告之供述相符，才不會害了被告，顯與常情相違，是證人溫智欽、林 易輝二人於警訊時之證述，既亦係出自渠等自白意識而為陳述，自堪採信，嗣渠 等翻異前詞，要係事後勾串迴護之詞，殊難據為被告有利之認定，而自被告身上 扣得之藥錠十九顆，隨機選取其中四顆以氣相層析／質譜分析法檢驗，均檢出含 有第二級毒品ＭＤＭＡ成分，有台北市政府警察局九十年十月三十一日北市鑑毒 字第四六七號鑑驗通知書乙份在卷可憑（見偵查卷第四八頁）。茲查案發時被告 仍就學中，有台北市私立滬江高級中學學生證影本在卷可參，並無何高額收入可 言，而訊據被告於本院調查時自承每約三天吸用一顆ＭＤＭＡ云云，並非頻繁吸 用ＭＤＭＡ，則依被告之身分、經濟能力及吸用ＭＤＭＡ之次數等情狀，若僅供 己施用，被告又豈有一次即購買如此數量之ＭＤＭＡ之理，是綜上所述，被告於 警訊及初次偵訊時任意性之自白，有上開證人溫智欽、林光輝之證言及自被告查 扣之第二級毒品ＭＤＭＡ十九顆可資佐證與事實相符，被告所辯各節，要屬飾卸 刑責之詞，不足採信，事證明確，被告販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，洵堪認 定。
二、查ＭＤＭＡ為毒品危害防制條例第二條第一項第二款所規範之第二級毒品，核被 告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，被告先後多 次犯行，時間緊接，手段相似，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概於概括犯意 為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。至被告非法持有第二級毒品ＭＤ ＭＡ之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。原審以被告犯行事 證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，公訴意旨以被告另於九十年七月間， 在台北縣三重市金櫃舞廳，販賣第二級毒品ＭＤＭＡ予不特定人，原審亦依被告 於警訊及偵查初訊時之自白，而認被告就此部分亦犯毒品危害防制條例第四條第 二項之販賣第二級毒品罪，然查被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第 二項定有明文，茲公訴人指訴被告於九十年七月間，在台北縣三重市金櫃舞廳， 販賣第二級毒品ＭＤＭＡ予不特定人，惟被告嗣既已否認有此部分犯行，而被告 就此部分究係販賣予何人及販賣數量等，均付之闕如，即被告究與何人成立買賣 第二級毒品ＭＤＭＡ之契約，其買賣內容等，均未具體確定，是被告此部分自白 ，並無何補強證據以資佐證確與事實相符，自難遽依被告自白即認被告亦應負此 部分犯行，原審認被告有此部分販賣第二級毒品犯行，併予論罪科刑，尚有未洽 （而公訴人認此部分與被告上開論罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，自不另 為無罪之諭知，附此敍明），又本件供包裝毒品ＭＤＭＡ所用之包裝紙四張（計
重０．０二公克），並非屬毒品ＭＤＭＡ，原審並認屬查獲之毒品ＭＤＭＡ範疇 ，併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定予以宣告沒收銷燬之，暨未就 被告販賣毒品所得之財物一千二百元予以宣告沒收，亦均有未洽，是被告上訴意 旨否認犯罪，固無理由，惟原判決既有可議，自應由本阢予以撤銷改判，爰審酌 被告前無不良素行，無紀尚輕，於在學中，一時失慮貪圖不法利益，從事販賣毒 品，期間歷時約二月，因而所得之利益，所致生之危害及犯罪後之態度等一切情 狀，仍量處有期徒刑七月二日，扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ十九顆淨重六公克， 係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬， 而扣案之包裝毒品ＭＤＭＡ所用之包裝紙四張重０．０二公克，係被告所有而供 本件犯罪所用之物，並依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，至被告先後販賣 毒品ＭＤＭＡ所得之一千二百元，亦應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收， 如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 李 英 男
法 官 張 傳 栗
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 秦 慧 榮
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：
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│編號│ 販 賣 時 間 │ 販 賣 地 點 │販賣對象│販賣數量│
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│１ │九十年七月初某日 │台北市○○區○○路七六號前│溫智欽 │一顆 │
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│２ │九十年七月初某日 │不詳 │林易輝 │一顆 │
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│３ │九十年八月中旬某日│台北市○○區○○路七六號前│溫智欽 │一顆 │
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│４ │九十年八月中旬某日│台北市○○區○○路某全家便│林易輝 │一顆 │
│ │ │利超商前 │ │ │
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