臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更(二)字第九六一號
上 訴 人
即 被 告 丙○○ 男 四
右上訴人因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣板橋地方法院八十六年度訴字
第五六三號，中華民國八十六年七月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方
法院檢察署八十五年度偵字第二一０六二號、八十六年度偵字第八一號），提起上訴
，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○違反山坡地保育利用條例部分撤銷。丙○○在山坡地內開挖整地，未先擬具水土保持計劃，致生水土流失，處有期徒刑拾月，緩刑貳年。
事 實
一、丙○○明知如附圖所示坐落臺北縣樹林市○○○段太高坑小段十二之十三、十二 之三十一至三十六地號土地（起訴書原載十二之十一地號，惟該地號土地業經分 割，經原審勘驗現場，囑託臺北縣樹林地政事務所人員測量後，確認丙○○所開 挖整地部分，係同小段十二之十三、十二之三十一至三十六地號，其中十二之十 三號土地為甲○○○所有，其餘土地為丙○○之父乙○○所有）及桃園縣龜山鄉 ○○○段大湖頂小段一四九之一地號土地（所有權人為甲○○○），均係經行政 院核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地，於前開山坡地內 開挖整地，其水土保持義務人應先擬具水土保持計劃，送請各該目的事業主管機 關會同主管機關核定並監督實施。詎丙○○未徵得甲○○○之同意，即將甲○○ ○所有上開二筆土地供其於施工時暫為使用，亦未依上揭規定先擬具水土保持計 劃，送請主管機關核定，逕於民國八十五年八月間僱請不知情之成年工人余永龍 在如附圖所示山坡地著色部分內開挖整地、建築房舍及修築擋土牆，因現場遭嚴 重開挖，且未做好坡面保護措施，使該處土質鬆軟，致生水土流失情形。二、案經臺北縣政府函送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告丙○○對於在甲○○○所有坐落臺北縣樹林市○○○段太高坑小段十二 之十三地號土地及桃園縣龜山鄉○○○段大湖頂小段一四九之一地號土地，及其 所有坐落臺北縣樹林市○○○段太高坑小段十二之十三、十二之三十一至三十六 地號土地，未依法向主管機關申請，即逕於如附圖所示山坡地內開挖整地、建築 房舍，並僱用不知情成年工人余永龍在該處駕駛挖土機進行開挖整地工作之事實 ，坦承不諱，惟辯稱在甲○○○所有上開十二之十三、一四九之一地號土地上開 挖整地之前有打電話告知甲○○○說要做擋土牆，因為上面的土石一直滑落，我 怕危及路人的安全，才僱請挖土機施作擋土牆，並利用擋土牆內側做為車庫使用 ，施工前有去請教鄉民代表，代表說這種事情不可能會准，我才自行施工，且有 做好擋土牆而達水土保持功效云云。惟查：
Ⅰ、被告於八十五年八、九月間在上開土地上開挖整地，於整地之前固有打電話跟 甲○○○說要做擋土牆，然並未得到甲○○○之同意，此業經甲○○○於本院 證稱：「我沒有同意丙○○把挖起來的土石傾倒在我的土地上，或整地到我的
土地範圍內，我是事後才知道，他已經清理掉了」等語明確，另依證人即臺北 縣農業局技士林耀昌於本院前審時證稱：「依照現場照片，他們是就上開十二 之十三、一四九之一、一二之三十一至三十六號是整體開挖的，不是堆土到十 二之十三及一四九之一」等語（見本院前審八十九年七月十日訊問筆錄），可 知被告辯稱有得到甲○○○之同意，即非可信。 Ⅱ、按依水土保持法立法意旨，如有該法施行細則第三十五條第一項第一款至第七 款情形之一者，即可認定為「致生水土流失」，此有行政院農業委員會八十五 年十一月四日８５農林字第８５１５２５６０４號函一紙在卷可按（參本院更 一審卷第四十五頁），亦即有Ⅰ、土砂或渣物淤塞河床或水道。Ⅱ、破壞地表 或地下水源涵養。Ⅲ、水、土壤或其他環境受污染。Ⅳ、土地發生崩塌或土石 流失。Ⅴ、損害田地、房舍、道路、橋梁安全。Ⅵ、有礙防洪、排水、灌溉、 其他水資源保護或水利設施。Ⅶ、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響 水土保持功能或目的之虞者。查就現場照片多幀以觀，擋土牆外尚有經開挖致 黃土外露之情形，及參諸證人林耀昌證稱：「因有一些石頭會從山坡上滑落， 下方即是馬路，有致生公共危險之虞」等語（見本院上訴審八十六年十月二十 七日訊問筆錄），本院認被告之行為已有上開施行細則第二款破壞地表、第四 款土石流失之情形，故被告在該處僱請工人開挖整地、建築房舍，且未做好坡 面保護措施，致生水土流失，被告所辯有做好擋土牆而達水土保持功效云云， 亦無可採。
Ⅲ、又被告整地建築範圍如附圖著色部分所示，業據原審勘驗現場屬實，制有勘驗 筆錄，並有臺北縣樹林地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽。被告開挖之土地 均屬山坡地保育區，亦有土地登記謄本之影本附卷可參（見原審卷第五十七頁 至六十二頁、第八十八頁至一百零七頁）。此外並有臺北縣政府山坡地保育利 用管理查報與取締會勘紀錄及縣政府告發函在卷可稽。本件事證明確，被告犯 行洵堪認定。
二、核被告在其自己所有山坡地上所為之上開行為，係犯行為時山坡地保育利用條例 第三十五條第三項之未先擬具水土保持計劃，擅自經營使用山坡地，致生水土流 失罪，及水土保持法第三十三條第三項前段之未先擬具水土保持計劃，致生水土 流失罪。另其在甲○○○私人山坡地內未經同意擅自墾殖致生水土流失，係犯水 土保持法第三十二條第一項前段之罪及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之 罪。按被告行為後，山坡地保育利用條例第三十五條第三項規定，於八十七年一 月七日總統令修正公布，並自公布日施行，將併科罰金部分之法定刑提高，依刑 法第二條第一項但書之規定，自應適用有利於被告之修正前即行為時之上開規定 。被告使不知情之成年工人余永龍在該處開挖整地，為間接正犯。又其一行為觸 犯前開四罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，論以較重之水土保 持法第三十三條第三項前段之罪。
三、原審就前開部分予以論罪科刑，固非無見。惟按，Ⅰ被告利用不知情之工人余永 龍開挖整地，係間接正犯，原審漏未敘明，即有未合；Ⅱ山坡地保育利用條例第 三十五條第三項規定，於原審判決後，經修正提高罰金刑，原審未及審酌比較新 舊法之適用，亦有未合；Ⅲ被告於甲○○○所有坐落臺北縣樹林市○○○段太高
坑小段十二之十三地號及桃園縣龜山鄉○○○段大湖頂小段一四九之一地號土地 上開挖整地，並未徵得其同意，原審就此未於事實欄及理由欄論敘核罪，亦有未 洽。Ⅳ上開土地固係登記為被告之父乙○○所有，然被告所涉違反前開條例之事 件，均係由被告糾工進行，僱請余永龍施工，並在現場監工，向為被告所不否認 。嗣因余永龍發生事故致死，引發勞工安全事件時，臺灣省政府勞工處北區勞工 檢查所現場查勘及災害報告亦係以被告為對象，足見開發上開土地係被告所為， 而被告於偵查中為檢察官訊問：「你與你父親開挖整建興建房屋未經核准？」時 ，答以：「是！」云云，亦僅能認係被告坦承其開挖上開土地係違法未經申請核 准之事實。此外，查無其他證據足證乙○○與被告有上開犯意聯絡及行為之分擔 ，自屬不能證明其參與犯罪，乃原審竟依檢察官起訴意旨認係共同正犯，其事實 認定與法則適用容有未合。被告提起上訴仍執前詞指摘原判決不當，固無理由， 惟原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告並無前科紀 錄，素行良好，未經許可開挖整地而建築範圍如附圖著色部分所示，及其犯後坦 承部分事實等一切情狀，量處如主文第二項示之刑。按被告前未曾受有期徒刑以 上刑之宣告，因一時失慮偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，經此刑之宣告 後應知警惕而無再犯之虞，本院因認以暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑二年， 用啟自新。至如附圖所示甲○○○所有之山坡地部分，既已清理完畢，業經甲○ ○○到庭陳述在卷，爰不依山坡地保育利用條例第三十四條第三項規定，予以沒 收（在自己山坡地部分，因非屬山坡地保育利用條例第三十四條第一項之範圍， 並無沒收之情形）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，行為時山坡地保育利用條例第三十五條第三項、第三十四條第一項，水土保持法第三十三條第三項前段、第三十二條第一項前段，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十五條、第七十四條第一款，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 莊 明 彰
法 官 黃 國 忠
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 劉 貞 達
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日
附錄本案論罪科刑法條全文
山坡地保育利用條例第三十五條：
有左列情形之一者，處五千元以上一萬五千元以下罰鍰：一、違反第十二條第一項規定者。
二、違反第二十條第二項規定者。
三、違反第二十五條第一項規定未在期限內改正者。四、違反第三十條第一項規定未先擬具水土保持計畫，或水土保持計畫未經核定而擅 自經營使用山坡地，或未依核定計畫實施水土保持者。前項各款情形之一，經限期改正或經繼續限期改正而不改正者，得按次分別處罰，至改正為止。
山坡地保育利用條例第三十四條：
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。水土保持法第三十三條：
有下列情形之一者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：一、違反第八條第一項規定，未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或 違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者 。
二、違反第十二條規定，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理 與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持 技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。水土保持法第三十二條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罰致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。