臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第三四七О號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 民
右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度易字第一一０一號，中
華民國九十一年十月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十
年度偵字第一八九八０號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨以：被告甲○○明知其與胞弟呂理仕（另為不起訴處分）共有坐落桃園 縣八德市○○段十五、十五之一、十六、十六之一及二十七等地號即門牌號碼桃 園縣八德市○○路○段八七二號地下室「司藝穎道茶坊」房地，曾於民國八十三 年十月二十日，與鄭煥勳訂立「經營權轉讓協議契約書」，無償提供鄭煥勳占有 使用及管理，竟意圖為自己不法之所有，於八十四年三月二十三日，在桃園縣八 德市○○路○段八八０號寶島商業銀行股份有限公司（現已改制為日盛國際商業 銀行股份有限公司，下稱寶島銀行）八德分行，向該銀行佯稱前開房地並無出租 或出借情事，連同門牌號碼桃園縣八德市○○路○段八七二之一號、八七二之二 號、八七二之三號、八七二之四號、八七二之五號及八七二之六號（地號同上） 共七筆房地，向寶島銀行設定本金最高限額抵押權新台幣（下同）一億元，擔保 被告對寶島銀行當時所負或將來因借款所發生之債務，並依法辦理登記，使寶島 銀行陷於錯誤，分別於八十六年八月八日借款予被告四千萬元，借款期間為八十 六年八月八日起至八十八年八月八日止，及於八十七年四月十五日借款予被告四 千萬元，借款期間為八十七年四月二十日起至八十八年十月二十日止。嗣被告並 未依約於借款期間屆期後清償借款合計八千萬元，嗣經寶島銀行向原審法院民事 執行處聲請強制執行，發現上情，始知受騙。因認被告涉有刑法第三百三十九條 第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文。又刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，以意圖為自 己或第三人不法之所有，施用詐術，使人將本人或第三人之物交付為要件。三、公訴人認定被告涉有前開詐欺犯行，無非係以告訴人之指訴、證人鄭煥勳之證詞 及抵押權設定契約書影本一份、切結書影本一份、不動產調查表影本一份、借據 影本四份、經營權轉讓協議契約書影本一份附卷，為其主要論據。四、訊據被告固坦承於前開時地以其與胞弟呂理仕共有之前開房地，向寶島銀行八德 分行設定本金最高限額一億元之抵押權，並先後與呂理仕向該銀行借得八千萬元 ，以及曾與鄭煥勳就上開地下室經營之司藝穎道茶坊簽立經營權轉讓協議契約書 等情，惟矢口否認有不法所有之意圖及詐欺犯行，辯稱：伊確有與鄭煥勳訂立該 經營權轉讓協議契約書，且事實上由伊經營，再伊借款後都有正常繳息，並非蓄 意詐欺，嗣因經濟不景氣，始未按期繳納等語。五、經查：
(一)被告與其弟呂理仕於前開時地，以彼等共有之房地向寶島銀行設定本金最高限額
一億元之抵押權，並由被告為借款人借得四千萬元，呂理仕為借款人借得四千萬 元，二人並互為借款之連帶保證人等事實，為被告所自承，核與告訴人指訴之情 節相符，並經證人呂理仕、證人即被告之妻（亦為其所借債務之連帶保證人）楊 金燕於原審證述無異，復有抵押權設定契約書影本一份，借據影本四份在卷可稽 ，足認被告提供前開房地設定抵押權係借得四千萬元，另四千萬元則為被告之弟 呂理仕所借，公訴人認八千萬元均係被告所借用，就其中呂理仕所借四千萬元部 分，尚有違誤，合先敘明。
(二)證人鄭煥勳於偵查中固證稱：伊於八十三年十月二十日與被告訂立上開地下室司 藝穎道茶坊之經營權轉讓協議契約書，且在前開轉讓協議前，原簽有合夥經營契 約書，合夥經營司藝穎道茶坊，兼營水晶珠寶銷售云云，並有該契約書影本一份 在卷可按，被告於審理中亦供承有上開情事，證人陳在輝（即擬定該契約草稿之 人）、呂理仕亦為相同之陳述，惟被告於原審九十一年七月二十六日供稱：八十 三年間與鄭煥勳訂立經營權轉讓協議契約書後，我即全部退出，將該茶坊全部讓 與鄭煥勳經營云云，於原審九十一年八月十四日供稱：八十三年九、十月間開始 經營，我是作兩、三年後才讓給鄭煥勳作，事實上也是我在經營云云，關於該經 營權轉讓協議契約書簽訂後，是否將該水晶茶坊交由鄭煥勳經營，以及開始經營 之時間與經營權轉讓之時間，前後不一其詞，且證人鄭煥勳於偵查中僅證稱：該 經營權轉讓協議契約書係於八十三年十月二十日簽訂等語，於原審九十一年七月 二十六日審理中供稱：八十三年間經營權轉讓給我做，讓給我做之後都是我自己 經營，他也算合夥，只是有賺才可以分給他云云，於原審九十一年八月二十八日 供稱：八十年間都是在外賣水晶，八十三年他把經營權讓給我，但實際上還是他 在做，八十七年間才掛牌作門市部云云，先後亦不相符，已難採信，況前開地下 室係於九十年間，始有鄭煥勳、林富祥違規經營營利事業遭查獲，且該司藝穎道 水晶茶坊，亦未辦理營利事業登記，有桃園縣政府九十一年七月五日府建登字第 ０九一０一三九０三五號、九十一年九月五日府建商字第０九一０一九三六八八 號函、桃園縣警察局八德分局九十年九月十六日德警分刑第０九一００一八一０ 八號函、桃園縣稅捐稽徵處九十一年九月二十四日桃稅工字第０九一０一二０七 八三號函可憑，是即令被告有與鄭煥勳在該地下室合夥經營該水晶茶坊之事實， 亦非於八十四年間由鄭煥勳在該地下室經營，而係於八十七年間始掛牌由被告經 營，是以被告與鄭煥勳所稱關於上址地下室部分，雙方於八十三年訂立轉讓契約 後，即由鄭煥勳占有使用等情，不足採信，故前開切結書就此未予表明，與事實 並無不符，難認係施用詐術。
(三)證人即告訴人公司當時承辦本件放款徵信之王清森於原審證稱：當時我有去現場 查看，上址地下室並沒有在經營司藝穎道茶坊，地下室是空的，債務人也沒有表 明地下室是何人在使用。抵押物共有七層，一、二、四樓有出租，其中一、二樓 有押租金，四樓部分沒有押租金，其他樓層是空的，包括地下室也是空的。我去 現場查看地下室是空的，被告切結書也是記載空的，切結書是當時就開立的，第 一筆錢是八十四年借的，八十四、五年間，沒有看到地下室有在經營茶坊等語， 證人即告訴人公司八德分行當時襄理楊樹徹於原審證稱：八十四年設定抵押權前 ，有去查看，當時看到該地下室沒有在使用，一、二、四樓有出租，其他樓層及
地下室沒有在使用等語。證人即告訴人公司八德分行當時之承辦人員李源宏於本 院審理中證稱：因為抵押標的就在我們分行隔壁，對該棟大樓情形我瞭解，當時 地下室沒有在經營司藝穎道茶坊，地下室沒有人使用，該大樓一樓以上樓層只有 三個樓層有使用，其他樓層及地下室沒有在使用等語，證人即告訴人銀行八德分 行當時之經理劉月雲於於原審證稱：上開抵押不動產，位於寶島銀行（八德分行 ）旁邊，一樓租給全國電子，地下室沒有經營，應該沒有人在使用。應該是抵押 後二、三年後，才看到招牌，是水晶、茶坊招牌，設定後八十四年就開始撥款， 後來有換單。水晶茶坊是被告自己經營的，因為我們在隔壁，有互動，我們看到 是被告自己經營的等語，並有房屋租賃契約書影本三份及公證書影本二份可佐。 足見被告與其弟呂理仕提供上開房地作為擔保向告訴人公司借款時，告訴人公司 已派員至現場就該等抵押標的物為查勘、估價，且查勘結果亦指明除一、二、四 樓有出租外，其他樓層及地下室當時並未使用、經營，更無由第三人占有、使用 之情形。是以被告及證人鄭煥勳之前開證詞，自不排除係被告於系爭房地遭強制 執行後，為能繼續使用房地所致，難認其在借款之時，即有將該地下室所謂「司 藝穎道茶坊」之經營權轉讓與鄭煥勳之情形。
(四)卷附被告與呂理仕二人所分別書立之切結書中之切結事項固記載：「提供抵押之 不動產於提供設定之時，確無出租或被第三人佔有情事。」，惟就上開抵押物一 、二、四樓出租予第三人佔有使用等為告訴人銀行相關人員所知之情事，亦未於 切結書中載明，且告訴人代理人鄭永裕供稱：該切結書是我們制式的格式等語， 再者，被告於切結書上亦僅書立土地、建物等標的物坐落及記載其住址、日期並 簽名，其餘均為該定型化切結書原有內容，有該切結書為憑，足認被告所稱該切 結書係告訴人要求其與乃弟呂理仕簽立，因係銀行出具之文件，所以未看清楚即 按銀行人員指示簽名等語，尚非無據。是以告訴人公司之承辦人員就已知悉之標 的物出租或第三人佔用情形，既未於被告與呂理仕簽立切結書時要求其載明，即 難以被告簽立該不實之定型化切結書遽認其係向告訴人公司施詐。(五)依卷附告訴人於放款徵信查估之不動產調查表、不動產附表、抵押權報告表與房 屋租賃契約書影本等件所示，其評估之土地單價均為每平方公尺二十四萬二千元 ，建物單價為三萬一千六百零一元，評估之房、地總值為一億四千零六十八萬四 千八百六十五元，擔保放款總值為八千一百七十萬零八百九十六元，並載明扣除 押租金四十八萬元。是依其當時評估之價值，除扣除出租部分之押租金外，不論 係土地或建物，所評估之單價均相同，並不因其中之地上一、二、四樓有出租予 第三人佔有使用，而與其他未經出租之建物之價值有何差異，可見該地下室縱有 出租或交付予第三人佔有使用，因其未有押租金情形，亦不影響告訴人對該抵押 不動產價值之估定與擔保放款總值之確定，自不能證明被告就本件抵押借款有使 人陷於錯誤之可言。
(六)本件被告之借據雖分別於八十七年四月十五日、八十八年五月二十四日書立，惟 係於八十四年間設定抵押權後即開始借用，其後均係換單等情，業據證人劉月雲 證述在卷，並有該抵押權設定契約書與借據為憑，足見被告所辯：伊自八十四年 借用後，與其弟呂理仕依約按期繳納多年，嗣因經濟不景氣，無力償付，前開房 地始遭強制執行等語，非不可採，是以被告於貸款時既已提供相當之擔保設定抵
押，其後並按期繳納多年，僅因事後經濟狀況不佳，而無力繼續清償，即難認定 其在借款初始即有不法所有之意圖。
(七)原審八十八年民執字第一一０一號告訴人對於被告聲請強制執行案件中，曾於八 十八年間就上開房地為鑑價，土地部分鑑價結果為每平方公尺九萬八千元、五萬 四千元或每坪五萬元、三萬元不等，建物不含增建部分則合計九百八十三萬元， 當時第一次拍賣底價為六千二百三十三萬元、第二次拍底價為四千九百八十六萬 四千元、第三次拍賣底價為三千九百八十九萬五千元，前二次拍賣均無人應買， 第三次拍賣始由告訴人自行應買拍定等情，有鑑定書一件、鑑定函一件、鑑定報 告一件及三次拍賣公告之影本附卷可按，足認八十四年當時告訴人查估鑑定之價 格與八十八年時強制執行乃至於拍賣時之價格差異甚大，亦可見該數年間，不動 產之價格低迷不振，導致本件抵押不動產拍定價格，明顯不足以清償抵押債權， 而衡情該不動產價格係全面性之跌價數成，並非僅該地下室部分之房價下跌，自 不能僅因嗣後抵押物拍賣價金不足清償，遽認被告隱瞞該地下室出租或出借情事 而涉及詐欺。
(八)此外，復查無其他證據足資認定被告涉有上開犯行，自屬不能證明其犯罪。六、原審因予諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指 摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 三十 日
台灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 王 麗 莉
法 官 高 明 哲
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 垂 福
中 華 民 國 九十二 年 一 月 三十 日