臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第三二二二號
上 訴 人
即自訴 人 皇冠金屬工業股份有限公司
代 表 人 張梓賢 住同右
代 理 人 陳生全律師
被 告 溫永進 男民國
林亭吟 女 民
右上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度自字第三二六號，
中華民國九十一年十月二十八日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨詳如附件自訴狀及追加自訴狀所載，因認被告溫永進、林亭吟共同涉有 商標法第六十三條、第六十二條第一款之罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料； 又苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判基礎；且在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑性存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決 。最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號、七十六年台上 字第四九八六號判例意旨可資參照。訊據被告溫永進、林亭吟均堅決否認有何侵 害自訴入之商標專用權犯行。被告溫永進辯稱：林亭吟有向經濟部智慧產局申請 「膳魔師」之文字商標用於烘碗機上，並合法授權予伊使用，且五金類與家電類 二者不同，如自訴人主張烘碗機之商標屬其所有，應向經濟部智慧財產局註冊登 記，不能僅申請一種商品之商標，其餘產品之商標權即歸自訴人享有等語。被告 林亭吟則辯稱：五金類與家電類是不同商品，自訴人所申請的類別、產品與伊授 權給溫永進並不相同，烘碗機須經過經濟部商品檢驗局檢驗，而五金類則否，二 者在百貨公司不可能擺在一起販賣，且膳魔師的商標亦未被撤銷審定等語。三、自訴人認被告二人涉有前開罪嫌，無非係以被告二人所使用之「膳魔師」商標業 經經濟部智慧財產局撤銷審定，而被告該商標使用於烘碗機商品與其所登記之商 品為類似商品等語為唯一論據。惟查：（一）、商標自註冊之日起，由註冊人取 得商標專用權；商標專用權以請准註冊之商標及所指定之商品為限，商標法第二 十一條定有明文。又商標法第六十二條第一款有關侵害他人商標專用權之刑罰規 定，係以於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊之商標圖樣為其客 觀之犯罪構成要件，若使用相同或近似於他人註冊之商標圖樣，於不類似之商品 上，揆之法條文義，自不構成上開刑罰之犯罪。又商標圖樣如相同於他人之著名 商標，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，商標法第三十七條第七款亦有 明文，揆其文義，雖及於不類似之商品，惟該條之法律效果僅止於不得申請註冊
，核與商標法第六十二條第一款之刑罰無涉；（二）、本件系爭之「膳魔師」審 定商標（審定號碼八七一七七三號），係被告林亭吟於民國（以下同）八十七年 三月三十一日向經濟部智慧財產局（以下稱智財局）申請指定使用於「電壺、電 碗、電火鍋、電油炸鍋、電咖啡壺、泡茶專用之自動給水茶具機、自動控制中藥 煎熬器、電湯匙、烤麵包機、吹風機、吊扇、電扇、電鍋、電子鍋、電冰箱、吊 扇中葉、電扇扇葉、電動紙巾供給器、烘碗機、電動咖啡過濾器、奶瓶電熱器」 商品，被告溫永進於八十七年十一月十二日由被告林亭吟處取得授權，旋於八十 八年一月將該商標用於所生產之烘碗機上一事，已據被告二人供承明白，並有同 意書一紙附卷可稽（參同上卷第一七二頁）。嗣自訴人認上開審定商標侵害其已 註冊第五七九八二四號、指定使用於「各種不銹鋼鍋、壺、洗滌台、調理台料理 櫥、流理台餐具、保溫水壺」之「膳魔師」商標，遂在被告林亭吟上開審定商標 公告期間即八十八年九月十日向智財局申請異議，該局於九十年二月一日認二商 標確有近似之處撤銷林亭吟上開商標之審定，被告林亭吟不服向經濟部提起訴願 後，經該部於九十年四月二十六日駁回訴願，嗣逾期提起行政訴訟，遭台北高等 行政法院九十年度訴字第四七四三號駁回等情，有被告林亭吟之商標註冊申請書 影本一份、商標註冊申請公告、自訴人之商標異議申請書、智財局（九○）智商 字○七二○第000000000號商標異議審定書、經濟部經（九○）訴字第 ○九○○六三○八二三○號訴願決定書、台北高等行政法院九十年度訴字第四七 四三號裁定附卷可參（參原審卷第四三頁、第四九頁、第七十頁、第七二頁至第 七六頁、第一四六頁至第一四七頁、第一九三頁）。依上開智財局商標異議審定 書及經濟部訴願決定書之理由所載意旨，均僅就上開審定商標指定之「電壺、電 碗、電火鍋、電油炸鍋、電咖啡壺」等商品與自訴入上開註冊商標指定使用之「 各種不銹鋼鍋、壺、保溫水壺」加以比較，獨漏本件系爭之「烘碗機」商品。是 本件被告二人是否有使用自訴人之上開文字商標於同一或類似商品上，乃成為本 件認定是否構成商標法第六十二條第一款、第六十三條犯罪之關鍵所在；（三） 、商標法第三十五條第三項規定，類似商品之認定，不受商品分類之限制，而辨 明是否為類似商品，應從商品之生產部門、銷售場所、原料與性質、用途與功能 、消費者是否相同等各種相關因素去考量，凡兩商品具有關連性，依一般交易觀 念，足以使一般消費者誤認其出自同源者，即應認為類似商品，迭據我國最高司 法審判機關揭明此旨。因之，依商標法施行細則第十五條第二項規定，類似商品 應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或 銷售場所等各種相關因素判斷之。再依經濟部智慧財產局頒訂之「類似商品及類 似服務審查基準」第二條規定，「類似商品」之認定，應綜合下列各項因素判斷 之：（１）、商品之用途、功能：二以上商品具有相同或近似之用途、功能，可 滿足一般購買人相同需要者，為類似商品；（２）、商品之行銷管道、販賣場所 ：商品之行銷管道、販賣場所相同，購買人同時接觸之機會較大，為類似商品； （３）、商品之原材料、成分：原材料或成分愈相同或近似，為類似商品；（４ ）、商品與零組件之關係；（５）、商品之買受人：商品之買受人具同質性，如 從事相同之行業或屬同一購買族群者，為類似商品；（６）、商品之產製者；（ ７）、其他足認係為類似商品之相關因素。本件被告所銷售之「烘碗機」商品，
與自訴人指定使用之不銹鋼鍋、壺、洗滌台、調理台料理櫥、流理台餐具、保溫 水壺，用途、功能已不一致，前者屬電器，後者則為餐具，販賣行銷處所並非全 然相同，兩者原料、成分、產製，亦有顯著差異，是本件被告與自訴人之兩種商 品不僅並不相同，亦難謂有何類似之處。原審為求慎重，特函詢智財局之意見， 該局亦認為：烘碗機與註冊第五七九八二四號商標商品（即自訴人所有上開商標 指定之商品）相較，二者之商品性質、用途及功能等均有分別，依一般社會通念 及市場交易情形，應非屬類似商品，有該局九十一年十月八日（九一）智商○九 四一第九一○○八四一一五號函在卷可按（參原審卷第二八○頁至第二八一頁） 。本件被告使用「膳魔師」之文字商標於烘碗機上，既與自訴人上開商標指定之 商品不同，亦非類似商品，揆之前揭說明，被告林亭吟授權予被告溫永進使用， 縱被告林亭吟原先取得審定之商標遭撤銷，所為仍與商標法第六十二條第一款、 第六十三條之犯罪構成要件不符；（四）、自訴人曾對被告林亭吟申請就其他商 品申請膳魔師註冊商標審定期間提出異議（即審定商標第八七一七七四號、第八 七一七七八號、第八五九四○二號），結果台北高等行政法院認為自訴人使用之 膳魔師已廣為相關業者或消費大眾所普遍認知而達著名商標之程度，客觀上易使 一般消費者與參加人產生聯想，而對其所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤 認之虞，維持訴願決定機關對於被告林亭吟上開審定商標第八七一七七四號、第 八七一七七八號之撤銷處分，有該院九十年度訴字第三○一九號、第三○一八號 判決在卷可參（參原審卷第二○三頁至第二○九頁、第二一二頁至第二一七頁） ，又智財局認為自訴人所使用之之膳魔師文字商標屬於相關公眾所共知而達著名 商標之程度，撤銷被告林亭吟之第八五九四○二號審定商標，亦有該局商標異議 審定書在卷可按（參原審卷第二六頁至第二八頁），惟上開異議審定之行政處分 以及行政法院之判決均與本件被告使用膳魔師於烘碗機之商品無涉，雖自訴人所 有上開膳魔師之文字商標，行政機關以及行政法院均認為屬於著名商標，依商標 法第三十七條第七款撤銷被告林亭吟之審定商標，不僅不准被告林亭吟以相同或 近似之商標申請註冊使用於相同或類似之商品，並及於不類似之商品，被告林亭 吟、溫永進使用膳魔師於不相類似之商品（即烘碗機），確有搭便車之嫌，惟屬 於公平交易法之範疇或應循民事途徑解決，被告二人之行為究與商標刑罰規定有 間。綜上各點，被告二人於非類似商品使用相同於自訴人商標之行為，殊與商標 法第六十三條、第六十二條第一款之構成要件未合，不能遽以該罪相繩。此外復 查無其他積極證據足證被告等有自訴人指摘之犯行，應認本件不能證明被告犯罪 。
四、原審以不能不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，核無不合。自訴人上訴意旨仍 執陳詞以：中央標準局於八十七年四月八日公告之類似商品及類似服務審查基準 ，就「類似商品」定義為：「所謂類似商品，係指商品再用途、功能、行銷管道 與場所、買受人、原材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，依一般社 會通念及市場交易情形，易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有 關聯之來源者而言」，上述七項判斷因素如有共同或關聯之處即有可能構成類似 商品，並非需七項均具始構成類似商品。本件商標指定之商品為各種不鏽鋼鍋、 壺、洗滌台、料理台、料理櫥、流理台、餐具、保溫水壺，該等商品均為廚房用
具，其買受人家庭主婦為主，其銷售之主要管道為百貨公司，其餘百貨公司置放 地點皆為廚房用具之區域。本件烘碗機亦為廚房用具，其就功能、買受人、銷售 管道、場所與本件商標之指定商品至少有關聯性，是二者間應屬類似商品。 智慧財產局（九一）智商○九四一字第九一○○八四一一五號函認本件烘碗機與 本件商標指定之商品，非屬類似商品，其判斷自非妥適等語，並提出前揭類似商 品及類似服務審查基準影本、經濟部智慧財產局（九一）智商○九四一字第九一 ○○八四一一五號函影本各一件、照片二張為證，執之指摘原判決不當，揆之上 開說明，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 九 日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 盧 彥 如
法 官 鄧 振 球
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪 秋 帆
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十四 日
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