臺灣雲林地方法院民事判決 105年度訴字第169號
原 告 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 蔡宜璋
被 告 沈啟得
訴訟代理人 高進棖律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國106 年9 月
14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一０四年度司執字第三五七五０號清償債務強制執行事件，於民國一０五年三月二十一日製作之分配表，其中次序二所列被告受分配之執行費新臺幣貳萬捌仟元、次序三所列被告受分配之第一順位抵押權新臺幣參佰伍拾萬元，均應予以剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之 債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者， 應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就 無異議之部分先為分配。異議未終結者，為異議之債權人或 債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起 分配表異議之訴。強制執行法第39條第1 項、第40條、第41 條第1 項前段分別定有明文。是執行法院認債權人聲明異議 為非正當者，有利害關係之債權人及債務人部分到場、部分 未到場及有利害關係之債權人、債務人全部未到場，異議程 序即未終結，應就無異議部分先為分配。有異議部分，應由 聲明異議之債權人或債務人向執行法院之民事庭對於有利害 關係之債權人或債務人提起分配表異議之訴。經查，本件原 告為執行債權人，對本院104 年度司執字第35750 號清償債 務強制執行事件（下稱系爭執行事件），於民國105 年3 月 21日所製作並定於同年5 月3 日實行分配之分配表（下稱系 爭分配表），於分配期日1 日前之同年4 月6 日具狀對系爭 分配表聲明異議，且經本院民事執行處認原告所提異議並非 正當，通知原告於分配期日起10日內提起分配表異議之訴， 原告乃於105 年4 月26日向本院提起本件分配表異議之訴等 情，業據原告提出系爭執行事件函文暨系爭分配表為證，並 經本院調閱系爭執行事件卷查核屬實。是原告提起本件分配 表異議之訴，程序上自屬適法。
二、原告起訴主張：坐落雲林縣○○鎮○○段00○00地號土地（ 重測前小東段17-13 地號土地，下稱系爭土地）為訴外人饒 秋章所有，其上有設定擔保債權新臺幣（下同）350 萬元之 第一順位抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，作為擔保借款 債務，惟系爭抵押權之登記關於利息、遲延利息及違約金皆 登載為無，顯見被告對饒秋章並無債權存在，不得僅以有系 爭抵押權之設定登記即認被告與饒秋章已達成借款350 萬元 之合意。況被告亦未提出債權證明以實其說，足見系爭抵押 權所擔保之借款不存在，則被告於系爭分配表次序２應受分 配之執行費用28,000元、次序３應受分配之金額350 萬元均 應予剔除，為此提起本件訴訟等語，並聲明：如主文所示。三、被告則以：伊原本僅要向訴外人饒廖素艷購買其所有坐落雲 林縣○○鎮○○段000 地號土地（下稱956 號土地），約定 價金160 萬元，且於簽約前已交付60萬元價金。然伊於簽約 時始知系爭土地及956 號土地已出賣予第三人，饒秋章已收 取第三人交付之250 萬元價金，且相關過戶證件均交付該第 三人持有，又饒秋章向伊請託將該未交付之956 號土地價金 100 萬元借予其週轉，伊慮及解約無法拿回已付之60萬元價 金，只好協議由伊向該第三人代償250 萬元，讓該第三人將 權狀等過戶證件交給伊委託之代書，並將尾款100 萬元借給 饒秋章週轉三個月。故伊於92年12月24日與饒秋章、饒廖素 艷就956 號土地及系爭土地締結不動產土地買賣合約書，並 在特約事項欄協議記載：「斗南鎮農會貸款部分，暫維持原 狀，如三個月內未繳清買賣價金，則由買方吸收」、「標的 ⑴（按即956 號土地）即日過戶。標的⑵（按即系爭土地） 先設定，若三個月內未處理，再過戶，設定金額350 萬元」 等文字；即係約定956 號土地先辦理過戶，又系爭土地，先 設定系爭抵押權擔保伊貸予饒秋章週轉之100 萬元，加計伊 向該第三人代償之250 萬元，合計350 萬元，饒秋章應在三 個月內清償上開借款，若逾期未清償則須將系爭土地移轉登 記為伊所有，借款轉作買賣價金。而956 號土地於上開買賣 契約訂立翌日即完成過戶手續，且依斗南鎮農會借據、結算 表所示，伊於2 個多月後即向斗南鎮農會清償貸款本息80萬 餘元，合計支付140 萬元之價金，不足之20萬元價金則以系 爭抵押權所擔保之350 萬元借款債權抵銷。又系爭土地於92 年12月29日設定系爭抵押權予伊，然於三個月期限屆至前， 系爭土地於93年2 月5 日遭銀行查封，嗣饒秋章人亦未清償 ，之後更因雲林縣政府徵收而無法移轉系爭土地所有權予伊 ，故伊所為350 萬元借款，已無從轉作買賣價金，扣除前開 不足之20萬元價金，則饒秋章仍積欠伊本金330 萬元，當時
並未與饒秋章特別約定利息。是系爭抵押權所擔保之350 萬 元借款，饒秋章尚有330 萬元未清償等語，資為抗辯。並聲 明：原告之訴駁回。
四、經查，系爭土地為饒秋章所有，前於92年12月29日設定第一 順位普通抵押權，債權金額350 萬元之權利人為被告。嗣系 爭土地於104 年11、12月間經雲林縣政府徵收，該徵收之補 償費為3,914,964 元。原告於104 年間，持本院101 年度司 執字第1942號債權憑證，向本院民事執行處聲請對饒秋章上 開徵收之補償費強制執行，經本院以系爭執行事件受理。又 系爭執行事件，於105 年3 月21日所製作並定於同年5 月3 日實行分配之系爭分配表，其中次序２所列被告應受分配之 執行費用28,000元、次序３所列被告第一順位抵押權應受分 配之金額350 萬元；被告前以系爭土地已給付不能起訴請求 饒秋章返還其購買系爭土地已支出之價金330 萬元（按被告 主張買賣價金為350 萬元，經扣除其尚須給付予饒廖素艷之 價金20萬元，方請求330 萬元。），業經本院105 年度訴字 第20號及臺灣高等法院臺南分院105 年度上字第186 號判決 被告敗訴等事實，有土地謄本、雲林縣政府函、系爭分配表 、本院105 年度訴字第20號及臺灣高等法院臺南分院105 年 度上字第186 號判決在卷可查，並經調取系爭執行事件卷宗 及上開民事卷宗核閱無訛，且為兩造所不爭執，堪以認定為 真實。
五、原告主張系爭抵押權所擔保之350 萬元借款債權並不存在， 被告不得以該借款債權參與分配等語，為被告所否認，並以 上開情詞置辯。是本件應審酌：被告就系爭土地所設定之系 爭抵押權有無擔保債權存在？被告可否自系爭土地之徵收補 償費優先受償？茲論述如下：
㈠、按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異 議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權 之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質， 如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主 張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101 年度臺上字 第904 號判決、100 年度臺上字第1834號判決意旨參照）。 次按，普通抵押權乃係就抵押物賣得價金優先受償之權利， 必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為 前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言，若所設定登 記擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認其抵 押權業已成立（最高法院70年度臺上字第513 號、89年度臺 上字第1086號判決意旨可資參照）。又稱消費借貸者，於當 事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物
之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付 金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思 而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係 存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之 事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明 借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高 法院98年度臺上字第1045號判決參照）。㈡、本件被告固故抗辯稱其曾借與饒秋章100 萬元，及代饒秋章 向第三人清償250 萬元，轉作借款云云，然已為原告所否認 ，則依上開說明，被告自應就其與饒秋章間有借貸350 萬元 之意思互相表示合致及金錢交付之事實，負舉證之責。㈢、被告就其曾借與饒秋章100 萬元，及代饒秋章向第三人清償 250 萬元，轉作借款等情，僅提出其與饒秋章、饒廖素艷就 系爭土地及956 號土地所成立總價160 萬元之買賣合約，並 未提出借款確證（如借據、收據等），而就上開所辯代饒邱 章向第三人清償250 萬元部分，被告於105 年9 月1 日提出 之民事答辯㈠狀係陳述其於當時為車商，本來公司存有大額 現金作為營業交易使用，是其自有現金代饒邱章清債債務等 語。然被告於臺灣高等法院臺南分院105 年度上字第186 號 案件審理中又改口其實際支付250 萬元，是以匯款方式匯了 233 多萬元至訴外人李瑛惠的帳戶云云，被告就其所抗辯代 饒秋章清償之250 萬元部分，究係以現金支付或以匯款方式 為之，前後答辯顯不相同，是被告上開抗辯曾借與饒秋章10 0 萬元，及代饒秋章向第三人清償250 萬元，轉作借款是否 屬實，即非無疑。
㈣、被告固於本院105 年度訴字第20號及臺灣高等法院臺南分院 105 年度上字第186 號案件審理中，聲請傳喚證人賴坤獅、 翁秋禪、黃小萍、黃超柏等人作證其曾借與饒秋章100 萬元 ，及代饒秋章向第三人清償250 萬元，並轉作借款，其對饒 秋章確實尚有330 萬元之借款債權存在，惟查：１、證人賴坤獅雖該上開案件審理中作證稱：「我記得是李永章 鎮長跟我拿230 萬元，處理一些債務及土地，我不清楚是何 人的債務，那塊土地是說要賣給我，但有些債務他要先去處 理所以我把錢就先給他，但是他處理完之後，土地沒有給我 ，只把錢還給我。時間太久，應該沒有書面，後來是沈先生 以他的名義匯還給我；不清楚何以以他人的名義匯錢還我」 等語，核與被告於105 年9 月1 日提出之民事答辯㈠狀係陳 述其拿現金250 萬元予第三人，並不相符；而證人賴坤獅之 陳述亦不甚清楚其所買之土地為何筆、或為價金或處理債務 ；則被告是否已代饒秋章清償250 萬元，轉作借款，即有未
合；就其與饒秋章間成立借貸契約，及交付該借款等情，仍 未釐清，不足採為有利被告之認定。
２、至證人翁秋禪於上開案件審理中雖在第一審程序中證稱曾於 被告與饒秋章就956 號土及系爭土地簽訂買賣契約時到場， 卻證稱未見當事人交付金錢、票據或點算財物，而其在該第 二審程序進行中證稱「其之前是擔任土地代書。是沈先生帶 我到斗南，兩造在斗南簽約，當天有設立買賣契約，有交付 一些過戶的資料，饒先生有交付給我權狀及一些過戶的資料 還有證件。我有先詢問沈先生，他說要買地，錢的部分已經 交付完了，叫我先簽約辦理過戶，金錢交付的部分他們會自 己處理。我當天沒有看到金錢的交付，契約書上我有要求他 們要簽名。他們之間交付的款項，確定的金額不是很清楚， 就是第一筆先過戶（指956 號土地，下同），第二筆（指系 爭土地），兩人都同意350 萬元，所以才寫350 萬元。是沈 先生說饒秋章的部分有差一些錢，如果有處理完的話，是不 一定要過戶。第一筆的部分確定是要買賣，第二筆的部分因 為他們沒有把總價很清楚跟我講，我想他們之間還有債權債 務關係。買賣160 萬元是針對第一筆買賣確定的金額，但沈 先生第二筆沒有很確定要買，所以第二筆標的就先設定350 萬元。是沈先生讓我去農會辦理清償，清償的是第一筆956 號土地」等語，可見系爭土地尚未成立買賣，僅設定350 萬 元之系爭抵押權，而未見到兩造間金錢交付等情，是否成立 借貸契約，即非無疑。
３、至證人黃小萍於上開案件審理中雖證稱：伊前在被告的公司 擔任會計，有一筆建地金額160 萬元，還有一筆農地不知道 金額多少。伊領出來的錢交給沈先生。第一筆款項有交給饒 先生，第一筆是伊領現金50萬元，從斗南農會領出來，其他 的錢110 萬元從保險庫拿出來。是現金交易把錢領出來給他 ，沒有匯款資料且被告亦未給收據，交付金錢的時候伊未在 場；另農地買賣的款項，有經手現金；是從保險庫裡面拿出 來。這個事情之後，農地買賣的錢是交給沈先生；956 號土 地及系爭土地有向斗南農會借款，是由沈先生去清償等語。 然有關系爭土地是否清償饒秋章債務、如何處理，及被告與 饒秋章間有否成立借貸契約、交付借貸款項、金額多少，並 非明確，不足採為有利被告之認定。
４、另證人黃超柏雖曾於上開案件審理中證稱：伊配偶與沈啟得 前妻是姊妹，是伊至沈啟得車行拿錢（250 萬元）到饒秋章 家前面小東籃球場，當場交付給饒秋章叫來的債權人，不知 道該債權人姓名和住址，饒秋章也在場，交付250 萬元部分 是其自己去車行向沈啟得拿的現金等語，惟與前述係以匯款
方式匯款233 萬元予李瑛惠帳戶不同，尚難採信。㈤、從而，被告並未提出其與饒秋章間有借貸之合意暨實際交付 350 萬元借款予饒秋章之證明；則被告於本件抗辯稱其曾借 貸350 萬元予如饒秋章，因已無從轉作買賣價金，扣除前開 不足之20萬元價金，則饒秋章仍積欠其本金330 萬元云云， 自難採信。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權既未存在，被告自無受 分配徵收補償金之權利，從而，原告起訴主張系爭執行事件 ，於104 年3 月21日製作之系爭分配表，其中次序２所列被 告應受分配之執行費用28,000元、次序３所列被告第一順位 抵押權（即系爭抵押權）應受分配之金額350 萬元，均應予 以剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述。末按當事人聲明之證據，法院應 為調查，但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限，民 事訴訟法第286 條定有明文。經查，被告雖聲請傳訊饒秋章 、饒廖素艷到庭作證，以釐清系爭抵押權所擔保借款之相關 細節，然被告於本院105 年度訴字第20號及臺灣高等法院臺 南分院105 年度上字第186 號案件審理中，並未聲請傳喚渠 等作證，而就被告是否曾借與饒秋章100 萬元，及代饒秋章 向第三人清償250 萬元，轉作借款等情，業經上開案件調查 審理並已傳喚相關證人到庭作證，足使本院就上開情節產生 相當之心證判斷及認定，故本院審酌已無再傳訊饒秋章、饒 廖素艷到庭作證之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
民事第一庭 法 官 吳福森
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
書記官 邱明通
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