臺灣雲林地方法院刑事判決 106年度軍原訴字第1號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 范榮軒
賴韋安
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告等因強盜案件，經檢察官提起公訴（106年度軍偵字第6
號），本院判決如下：
主 文
甲○○現役軍人共同攜帶兇器強盜，處有期徒刑柒年貳月。丁○○共同攜帶兇器強盜，處有期徒刑柒年壹月。 犯罪事實
一、甲○○（行為時為現役軍人）與丁○○因積欠私人借貸債務 無法償還，竟共同意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強 盜之犯意聯絡，先於民國106 年07月21日凌晨03時06分許， 由丁○○騎乘未懸掛車牌之重型機車（車牌號碼000-000 號 已拆下放於置物箱內）搭載甲○○，均戴口罩，前往址設雲 林縣○○市○○路000 號之福懋加油站，佯向該加油站職員 丙○○詢問「林內鄉白馬寺如何前往」，以瞭解該加油站地 形及當班人員人數，經丙○○查詢告知方向後隨即離去，又 於同日凌晨04時08分許，其2 人再騎乘上開機車前往該福懋 加油站，佯向丙○○詢問「斗六工業區如何前往」及借用辦 公室電話撥打，而進入該加油站之辦公室，於同日凌晨04時 37分許，丙○○幫客人加完油，進入該加油站之辦公室內查 看之際，甲○○乃從後方以左手勒住丙○○之脖子並以右手 手持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可供作 為兇器使用之麵包刀1 把（由丁○○提供，未扣案），持刀 抵住丙○○之脖子前方，而施以強暴，丙○○因受甲○○持 刀挾持，不能抗拒，丁○○便強取丙○○腰際之腰包1 個（ 內有現金新臺幣《下同》3,871元及摸彩券2本）。丁○○及 甲○○於得手後，隨即騎乘上開機車逃逸，並將上開麵包刀 、腰包、摸彩券等物丟棄在雲林縣湖山水庫附近產業道路及 某水溝（均未查扣），且朋分上開贓款（甲○○分得1,700 元、丁○○分得2,171 元）。嗣經丙○○向警方報案，為警 調取監視錄影畫面而循線查獲上情。
二、案經丙○○及上開福懋加油站站長乙○○分別訴由雲林縣警 察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢 署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第76條第1 項之罪（含刑法 強盜罪章之罪）者，依刑事訴訟法追訴、處罰，102 年08月 06日修正公布之軍事審判法第1條第2項第1 款定有明文；且 依軍事審判法第237條第2項規定，上開條文自公布日施行。 查被告甲○○於105年02月間入伍服空軍志願役，於106年07 月22日因案停役退伍，已據其供述在卷（見本院106 年度軍 原訴字第1 號卷《下稱本院卷》第182至183頁），並有其個 人兵籍資料查詢結果1紙（見本院卷第199頁）附卷可稽，其 於106 年07月21日犯攜帶兇器強盜罪時，為現役軍人，現非 戰爭期間，依上開規定，本院對其自有審判權。二、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。該法條之立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若 當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於 證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自 可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之 立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當 事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非 採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已 ，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法 院104年第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告甲 ○○、丁○○以外之人於審判外具傳聞性質之言詞或書面陳 述，檢察官、被告甲○○、丁○○及其等辯護人均表示同意 作為證據使用或沒有意見（見本院卷第105至106頁、第173 頁），且於本院提示調查證據時，亦未於言詞辯論終結前聲 明異議（見本院卷第174至179頁），本院審酌該等證據作成 時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證 事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能 力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，已經被告甲○○及丁○○於警詢、偵訊及本 院審理時均坦白承認（見雲林縣警察局斗六分局雲警六偵字 第0000000000號卷《下稱警卷》第1至7頁；雲林地檢署106 年度軍偵字第6 號《下稱軍偵卷》第13至14頁、第16至17頁 、第32至34頁、第39至41頁；本院卷第32頁、第105 頁、第 109至110頁、第189至191頁），核與告訴人丙○○、乙○○ 於警詢之證述情節（見警卷第9 至15頁）相符，並有雲林縣 警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表2 張、刑案現場照片及監視器 畫面翻拍照片共14張（見警卷第28至34頁）、機車照片5 張 、車牌號碼000-0000號小客車之監視照片2 張（見本院卷第 83頁、第85頁、第87頁、第89頁、第91頁）、監視錄影光碟 1 片（見軍偵卷第53頁光碟存放袋）等附卷足憑，而該光碟 內容經本院當庭勘驗並製作筆錄（見本院卷第107至109頁） 在卷可稽，依該勘驗內容亦與告訴人丙○○之證述情節相吻 合，足認被告2 人上開任意性之自白應與事實相符，可以採 信。本案事證明確，被告2 人之犯行可以認定，自應依法論 罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠刑法第321 條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，此所謂兇器， 其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成 威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第52 53號判例意旨參照）。查被告甲○○及丁○○對於告訴人丙 ○○強盜財物時係持用麵包刀1把，業經被告2人供述在卷， 並有監視器翻拍照片附卷可佐，自可認定。而該麵包刀雖未 扣案，但據被告丁○○於本院審理時之供述，全長約40公分 、刀柄長約10公分、刀刃長約30公分（見本院卷第110 頁） ，其既為刀器，並可供裁切麵包，依其用途通常刀身為金屬 材質，質地堅硬，對於一般人之生命、身體、安全當構成威 脅，顯為具危險性之兇器無訛。故核被告甲○○所為，係犯 陸海空軍刑法第76條第1項第9款之加重強盜罪，應依刑法第 330條第1項處斷；被告丁○○所為，係犯刑法第330條第1項 之攜帶兇器強盜罪。被告2 人於案發當日凌晨03時06分許、 04時08分許，前往該福懋加油站，佯向告訴人丙○○詢問「 林內鄉白馬寺如何前往」以查探現場狀況，及詢問「斗六工 業區如何前往」及借用辦公室電話撥打，應屬預備強盜之行 為，該預備強盜係攜帶兇器強盜之階段行為，不另論罪。 ㈡被告甲○○與丁○○2 人具有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。
㈢至於辯護人雖為被告2人辯稱：被告2人犯案時並無刻意傷害 告訴人丙○○之行為，且告訴人丙○○亦未受傷，且被告2
人僅強盜3,871 元，獲利不多，事後又已與告訴人丙○○達 成和解，獲得原諒，且被告2 人係因為遭到地下錢莊逼債， 一時失慮所為，以被告2 人犯後即坦承犯行，態度良好之情 狀，足認量處法定最低刑有期徒刑7 年，仍為過重，審酌大 法官會議釋字第263 號解釋意旨，爰請求依刑法第59條規定 予以酌減其刑等語（見本院卷第195至196頁、第241至242頁 ）。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。至於同法第57 條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀 ，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在 法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情 狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑 時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情 狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其 刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程 度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最 高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。查被告2 人 犯後雖已與告訴人丙○○和解，並賠償告訴人丙○○所強盜 取得之金錢3,871 元，有雙方簽立之和解契約書在卷可憑（ 見本院卷第201 頁），告訴人丙○○也當庭表示：他們只是 要錢，當時是用刀背抵著我，沒有傷害我的意思等語（見本 院卷第188頁），然被告2人均已成年，思考能力及理智均與 常人無異，僅因積欠私人借貸債務，缺錢還錢，即選定本案 加油站為作案目標，利用加油站凌晨時刻之人員較單薄之機 會，手持麵包刀強盜告訴人丙○○身上之財物，對告訴人丙 ○○之生命、身體、自由、財產等安全造成重大威脅或侵害 ，已嚴重破壞社會治安，也令夜間或凌晨必須上班之人員人 人自危，且犯案過程經過謀畫，並非突然；被告2 人雖僅強 盜得3,871 元，獲利不多，但此僅係偶然所致，若告訴人丙 ○○當時身上懷有較大金額，必然也將被強盜一空；又被告 丁○○於檢察官聲請羈押之庭訊時供述：沒有遭到暴力討債 等語（見軍偵卷第35頁），被告甲○○於檢察官聲請羈押之 庭訊時亦供述：我替丁○○去向代書借錢，利息有點高，最 後我償還不出利息，我對丁○○施加壓力，他有這個念頭（ 指強盜他人財物），我也支持，因為我借的錢方面一直給我 施加壓力，會一直打到部隊上，說要來部隊找我等語（見軍 偵卷第41頁），其等亦未提出遭到非法討債之資料供參，足 見其等只是無法償還私人借貸之債務，並非遭受暴力或非法 討債之情形；另被告2 人之強盜手法雖以刀背抵住告訴人丙 ○○之脖子，並無傷害告訴人丙○○之意思，但倘若告訴人
丙○○當時有所反抗，雙方為爭奪或保護財物，也可能對告 訴人丙○○造成傷害。準此，被告2 人所為在客觀上實無足 以引起一般人同情之餘地，縱予宣告加重強盜罪之法定最低 度刑有期徒刑7年，與被告2人犯罪所展現之法敵對意識及其 犯罪所生危害相較，並無情輕法重或刑罰過苛之疑慮，本院 認為並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
㈣本院審酌被告甲○○曾有幫助詐欺取財、毀損等經法院判處 拘役之前案紀錄，被告丁○○並無任何犯罪前案紀錄，有卷 附臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，素行尚可，其等分別 為24歲、23歲，年紀尚輕，但已成年，具有正常之思考能力 及理智，被告甲○○因罰單欠繳、車貸及借錢給被告丁○○ 等原因，乃向私人借貸數十萬元，有其提出之借款聲明契約 書、讓渡證書及手機照片等為證（見本院卷第205至213頁、 第221至231頁），被告丁○○則是向被告甲○○借錢出國花 費，其等又因積欠私人借貸債務，缺錢還債，不思以正當途 徑尋求解決方法，竟心生歹念，共謀於凌晨時段，持用麵包 刀，強盜加油站職員身上之財物，所用手段具有暴力性及相 當危險性，已對告訴人丙○○之人身、自由、財產等產生重 大危害，並強盜得告訴人丙○○身上之腰包、摸彩券、現金 3,871 元等財物，被告甲○○為案發當時持刀下手施強暴之 人，被告丁○○則為提議強盜並提供麵包刀之人，並念被告 2 人於警詢之初迄至本院審理終結均能坦承犯行，明白交代 行為之過程，其等所得及被害財物價值不高，犯後已與告訴 人丙○○達成和解，有上開和解契約書可佐，被告2 人之犯 後態度尚良好，告訴人丙○○也表示願意原諒被告2 人，有 本院公務電話記錄在卷可憑（見本院卷第99頁），及被告甲 ○○自述學歷為高職畢業、案發時為現役軍人、家中有母親 、弟弟及祖母等成員、母親罹患重鬱症及睡眠障礙（有趙夢 麒診所診斷證明書可佐，見本院卷第203 頁），被告丁○○ 自述學歷為高中肄業、家中有5 歲女兒、父親、姐姐等成員 、與太太分居、職業為務農、幫人噴農藥，被告2 人經濟狀 況均不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。 ㈤沒收：
⒈被告2人於本案強盜時所用之麵包刀1把，雖係被告丁○○所 有，已據被告甲○○及丁○○於警詢時供明在卷，但並未扣 案，而依被告2 人於警詢所述，已丟棄在湖山水庫運輸道路 旁，且經警方會同被告丁○○前往尋找，因芒草過高，並未 尋獲，亦有被告丁○○之警詢筆錄在卷可參（見警卷第7 頁 ），該麵包刀又非違禁物，亦欠缺刑法上之重要性，爰不予 宣告沒收。
⒉犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；但有特別規定者， 依其規定。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者 ，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項、第3項、第5 項分別定有明文。且「任何人都不得保有犯罪所得」為普世 基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯 罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其 不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經 濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡 平措施，著重所受利得之剝奪。又犯罪所得之沒收或追徵， 有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或 為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑 法第38條之2第2項亦定有明文。查被告甲○○及丁○○共同 強盜告訴人丙○○之財物計現金3,871元、腰包1個、摸彩券 2 本等物，已認定如上開犯罪事實，而被告甲○○與丁○○ 已與告訴人丙○○成立和解，被告2 人並已賠償給付告訴人 丙○○3,871元，有上開和解契約書可憑，則被告2人之犯罪 所得現金3,871元部分，等同已經返還被害人或對被告2人剝 奪，倘若再諭知沒收此部分犯罪所得，將使被告2 人承受過 度之不利益，亦有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定 ，不對此部分犯罪所得宣告沒收或追徵。另被告2 人所強盜 之腰包1個及摸彩券2本，依告訴人丙○○於本院審理時證述 ：該腰包是舊的，用很久了；摸彩券是我們福懋20週年慶的 摸彩券等語（見本院卷第187至188頁），而告訴人丙○○於 和解內容均未提及此部分財物損失之賠償，被告2 人亦供述 已將該等物品丟棄，足見該部分財物價值低微，相對於被告 2 人上開被判處之徒刑，亦欠缺刑法上之重要性，依刑法第 38條之2第2項規定，亦不對此部分犯罪所得宣告沒收或追徵 ，附予敘明。
參、應適用之法律：
一、刑事訴訟法第299條第1項前段、軍事審判法第1條第1項第2 款。
二、陸海空軍刑法第76條第1項第9款。
三、刑法第28條、第330條第1項。
本案經檢察官戊○○偵查起訴，檢察官吳淑娟到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 廖國勝
法 官 蕭于哲
法 官 陳韋仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 李達成
中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
【附錄本案論罪科刑法條全文】
刑法第328條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
陸海空軍刑法第76條：
現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第109條至第112條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第173條至第177條、第185條之1、第18 5條之2、第185條之4、第190條之1或第191條之1之罪。四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。五、殺人罪章。
六、傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪。七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。
前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。