臺灣雲林地方法院刑事判決 106年度訴字第623號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 林柏宏
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字
第4930號），被告於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經
告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合
議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
林柏宏犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。
扣案之偽藥愷他命壹包、偽藥愷他命肆瓶（驗餘淨重參拾伍點玖捌參捌公克，純質淨重貳拾捌點肆伍玖壹公克，含包裝袋壹只、包裝瓶肆個），均沒收之。
事 實
一、林柏宏明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，並經行政院衛生 署明令公告列為管制藥品，如非依藥事法相關規定製造，則 屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥 ，依法不得轉讓、持有純質淨重20公克以上之愷他命，竟基 於轉讓偽藥愷他命之犯意，先於民國104 年8 月11日下午2 時40分許為警查獲時之前2 、3 日，在雲林縣斗六市火車站 前之「萊爾富超商」，向真實姓名年籍資料均不詳，外號「 小剛」之成年人，以新臺幣（下同）1 萬餘元之代價，取得 偽藥愷他命1 包及愷他命4 瓶後而持有之。林柏宏再於104 年8 月11日下午，與賴佳明（另經臺灣雲林地方法院檢察署 檢察官以104 年度偵字第4656、4658號為不起訴處分）一同 搭乘由黃家福（另經本院以105 年度訴字第151 號判決無罪 確定）駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，行經雲林縣 ○○市鎮○路00號前時，林柏宏即自其持有之該批愷他命內 ，取出重量不詳之愷他命摻入香煙，並無償轉讓該摻有偽藥 愷他命之香煙供賴佳明施用。嗣經警於104 年8 月11日下午 2 時40分許，在雲林縣○○市鎮○路00號前，對上開車輛執 行搜索，並扣得愷他命1 包及愷他命4 瓶（驗餘淨重合計35 .9838 公克，純質淨重合計28.4591 公克），始悉上情。二、案經本院函送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有下 列情形一，不得對於同一案件再行起訴：發現新事實或新證 據者，刑事訴訟法第260 條第1 款定有明文。又同法第239 條第1 款（即現行刑事訴訟法第260 條第1 款）所謂之新事 實新證據，祇須為不起訴處分以前未經發現，且足認被告有 犯罪嫌疑者為已足，並不以確能證明犯罪為必要，既經檢察 官就其發現者據以提起公訴，法院即應予以受理，為實體上 之裁判（最高法院44年台上字第467 號判例意旨參照）。經 查，被告林柏宏被訴本案轉讓偽藥愷他命之同一事實，前經 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字第4656、46 58號為不起訴處分確定，另案被告黃家福因同一事實所犯轉 讓偽藥罪，經本院以105 年度訴字第151 號判決（下稱另案 ）無罪確定，有上開不起訴處分書、判決及臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可考。茲檢察官引用另案審理中，另案證 人賴佳明所為證述內容，為前開不起訴處分前所未出現之「 新證據」，認被告有犯罪嫌疑而再行起訴，揆諸上開說明， 應認已符合刑事訴訟法第260 條第1 款於不起訴處分確定後 發現新證據而得再行起訴之規定，是本案起訴自屬適法，先 予敘明。
二、本案被告所犯之罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於準 備程序中，就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告以 簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院認 無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法 第273 條之1 第1 項、第284 條之1 規定，經合議庭評議後 ，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序。是本案之證 據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及 第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告於偵查中及本院訊問時均坦承不諱 （見他1468卷第36頁、本院106 訴623 卷第56至58頁），核 與證人黃家福、賴佳明指證之情節大致相符（見本院105 訴 151 卷一第59、64、189 、308 、309 頁），並有雲林縣警 察局斗六分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份（見 警617 卷第12至14頁）、賴佳明之雲林縣警察局斗六分局委 託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各1 紙（見警617 卷 第55頁）、賴佳明之台灣檢驗科技股份有限公司104 年8 月 27日報告編號KH/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告、毒品
犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各1 紙（見偵4656卷第35 至36頁）、衛生福利部草屯療養院105 年1 月18日草療鑑字 第0000000000、0000000000號鑑驗書各1 紙（見偵4656卷第 63至65頁) 、內政部警政署刑事警察局105 年6 月27日刑鑑 字第1050500457號鑑定書及所附測謊鑑定說明書、測謊光碟 各1 份（見本院105 訴151 卷一第241 至255 頁，光碟置於 卷底證物存置袋內，黃家福及賴佳明之測謊曲線圖各置於測 謊曲線圖卷內）、內政部警政署刑事警察局105 年6 月29日 刑鑑字第1060500441號鑑定書及所附測謊鑑定說明書各1 份 （見他1468卷第38至43頁）在卷可參，堪認被告上開任意性 自白與事證相符，足見被告確有無償轉讓偽藥愷他命予賴佳 明施用1 次之事實，應堪認定。
二、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告本案行為後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日經總統公布修正，同年月4 日生效施 行。依修正前藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪規定之法定本 刑為：「7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金」； 修正後藥事法第83條第1 項規定之法定本刑為：「7 年以下 有期徒刑，得併科5 千萬元以下罰金。」是修正後之規定將 法定刑併科罰金部分提高，經比較新、舊法結果，修正後藥 事法第83條第1 項之規定未較有利於被告，依刑法第2 條第 1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條 第1 項之規定。
㈡、愷他命係經行政院公告之第三級管制藥品，亦係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品。又管制藥 品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1 項定 有明定，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無任意在 外流通之可能。而目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製 劑，均為國內藥廠製造之針劑，其使用須由領有管制藥品使 用執照之醫師，開立管制藥品專用處方箋，且限由醫師使用 ；至今亦僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾 核准個人輸入，此有衛生福利部食品藥物管理署（原行政院 衛生署管制藥品管理局）98年6 月25日管證字第0000000000 號、102 年4 月26日FDA 管字第1028903091號、103 年1 月 29日FDA 管字第1039900715號函釋可資參照。查本案被告所 轉讓給賴佳明施用之愷他命，係摻入香菸內以抽菸方式施用 ，業據被告於本院訊問時所自承（見本院卷第58頁），並有 前揭鑑定書（檢品外觀呈白色結晶、白色塊狀）、扣案物照
片1 張在卷可參（偵4656卷第43、44頁），顯非注射製劑， 自非合法製造，亦無其他積極證據足認係國外輸入，應為國 內違法製造之偽藥（最高法院103 年度台上字第186 號判決 意旨參照）。是核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。被告持有愷他命純質淨重20公克以上之低 度行為，應為轉讓愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。㈢、毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及修正 前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而 修正前藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，並 於同年月23日施行，毒品危害防制條例第8 條第3 項則於92 年7 月9 日修正公布，並於93年1 月9 日施行，是修正前藥 事法第83條第1 項為後法。且修正前藥事法第83條第1 項之 法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，與 毒品危害防制條例第8 條第3 項之法定刑為3 年以下有期徒 刑，得併科30萬元以下罰金相比較後，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重。又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製 品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係 經公告列管之偽藥，偽藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例 與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉 讓之第三級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數 量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑 為重之情形外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資 處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、 「後法優於前法」等法理，應優先適用屬後法且為重法之藥 事法第83條第1 項之規定處斷至明（最高法院102 年度台上 字第414 號、96年度台上字第3582號判決意旨參照）。再毒 品危害防制條例第8 條第6 項規定轉讓毒品達一定數量者， 加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之，而行政院依上 揭授權所訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第 1 項第3 款係規定：「轉讓第三級毒品達淨重20公克以上， 加重其刑至2 分之1 」。經查，關於被告於上開時、地，無 償提供給賴佳明當場施用愷他命，卷內尚乏證據足認其所轉 讓之愷他命數量達淨重20公克以上，依罪疑有利被告原則， 認被告轉讓給賴佳明之愷他命數量，未達上開加重其刑之標 準。此外，賴佳明業已成年，本案亦無成年人轉讓與未成年 人之情形，是本案尚無依毒品危害防制條例第8 條第6 項或 第9 條加重其刑之情形，從而，本案被告轉讓愷他命予賴佳 明之行為，應從較重之修正前藥事法第83條第1 項轉讓偽藥 罪處斷，併予敘明。
㈣、爰審酌被告明知愷他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，
係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品且為國內違法 製造之偽藥，竟仍任意轉讓愷他命給他人，所為已助長社會 上施用毒品之更形猖獗，亦危害毒品受讓人之身體發展，殊 非可取；惟考量被告犯後坦承犯行之態度，其轉讓愷他命之 犯行僅1 次，轉讓對象僅有1 人，轉讓數量不多，所生危害 尚非甚鉅，暨被告自陳於入監前是從事消防配管的工作，1 日收入約1,300 元，教育程度為高中肄業，已婚，育有1 名 女兒，家中尚有母親等一切情狀，量處如主文所示之刑，以 資懲儆。
三、沒收部分：
按104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年 7 月1 日施行；105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收 、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條 之3 第1 項、第2 項定有明文。按毒品危害防制條例第18條 第1 項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二 級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性， 共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而 持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級 之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒 品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公 克以上者，依98年5 月20日修正公布施行之毒品危害防制條 例第11條第5 項、第6 項之規定應處以刑責以外，其餘情形 未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特 於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有，另同 條例第18條第1 項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正 當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條 第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三 、四級毒品未達純質淨重20公克者而言；倘係查獲製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第 三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行 為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第 19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯 第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項 之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為 沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第 三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪 ，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用
，依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收（最高法院96 年台上字第727 號判決意旨可供參照）。經查：扣案之愷他 命1 包、愷他命4 瓶（驗餘淨重合計35.9838 公克，純質淨 重合計28.4591 公克，含包裝袋1 只、包裝瓶4 個），除為 偽藥外，亦屬第三級毒品，應係違禁物（最高法院96年度台 上字第884 號、99年度台上字第338 號判決意旨，最高法院 100 年度第3 次刑事庭會議決議參照），又與被告本案轉讓 偽藥犯行相關，自應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收之 。至於包裝上開愷他命之包裝袋1 只及包裝瓶4 個，因與其 上所殘留之愷他命難以析離，且無析離之實益與必要，應視 同第三級毒品，併依刑法第38條第1 項規定宣告沒收之。送 驗耗損部分之愷他命因已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項、第2項、第11條、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官李松諺偵查起訴，檢察官郭智安到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
刑事第五庭 法 官 陳育良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾鈺仁
中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。