臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度訴字第一四二九號
原 告 臺南縣大內鄉公所
法定代理人 己○○
訴訟代理人 陳郁芬律師
被 告 丁 ○
甲○○○
乙○○
丙○○
戊○○
右當事人間請求返還所有物等事件，本院判決如左：
主 文
被告應自坐落臺南縣大內鄉○○段第一六四二地號土地上之建物即門牌號碼為臺南縣大內鄉內江村二八九之三號石板棉瓦房屋（如附圖所示甲部分），面積零點零零叁陸公頃遷出，並將土地返還予原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾萬元為被告供擔保後，得假執行。 事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。 二、陳述：
（一）緣坐落臺南縣大內鄉○○段第一六四二地號土地（下稱系爭土地），及其 上未辦理保存登記之門牌號碼臺南縣大內鄉內江村二八九之三號之石板造 房屋（下稱系爭房屋），均為原告所有。茲原告於民國（下同）六十年間 ，因拓寬鄉○道路之需要，乃將系爭房地出借予被告之被繼承人洪見泉使 用收益。嗣洪見泉已於六十六年三月二十六日去世，惟被告卻仍於系爭房 屋內放置祖先祭祀牌位等物品，拒絕交還予原告。 （二）第查，被告之被繼承人洪見泉生前固曾借用系爭房地，然該借用人既已死 亡，不再繼續使用系爭房地，其借貸目的應已使用完畢，故其與原告間之 使用借貸關係即因之消滅。又借用人死亡，貸與人得終止契約，是原告無 意將系爭房地交由被告繼續使用，除已多次請求被告搬遷外，爰再以起訴 狀之送達為終止使用借貸契約意思表示之通知，是本件使用借貸契約亦因 原告終止而歸於消滅，則借用人洪見泉死亡後，其原所應負之返還義務， 依法自當由其繼承人即被告等人共同繼承，故原告本諸使用借貸法律關係 ，訴請被告交還系爭房地，即屬正當。
（三）又按使用借貸契約終止後，貸與人除得本於借用物返還請求權，請求返還 借用物外，倘貸與人為借用物之所有人時，並得本於所有權之作用，依無 權占有之法律關係請求返還借用物。查本件借用人洪見泉於死亡時，其使 用借貸目的，應視為業已完畢，則其與原告間之使用借貸關係因之消滅， 且原告亦已依法終止兩造之使用借貸契約，均如前述，均難認被告有何占 有之正當權源可言，故爰依民法第七百六十七條請求被告交還系爭房地。
三、證據：提出現場照片十幀、土地登記謄本一份、土地位置圖、協調會會議記錄 等影本及洪見泉繼承系統表、戶籍謄本各一份為證，並請求訊問證人廖 茂泉、陳清煙、楊德福及連高雄。
乙、被告方面：
一、被告丁○方面：
（一）聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。 （二）陳述：
１緣被告等人之被繼承人洪見泉原居住於大內鄉大內村七十二號之房屋，於 五十三年間適逢白河大地震呈九十度彎道，原告欲拓寬道路取直，取得洪 見泉同意，拆除該屋，原告提供系爭土地予洪見泉斥資興建系爭房屋，系 爭房屋並非原告出資所建，原告自無權請求返還系爭房地。 ２自被告等人之被繼承人洪見泉使用系爭土地，至今已逾十五年，原告請求 返還系爭房地業已時效完成，自無權請求被告遷讓。 （三）證據：提出簡略平面圖一份為證，並請求訊問證人楊國清及楊金良。並聲 請本院向臺南縣大內鄉公所函調系爭房地之借貸資料。二、被告甲○○○方面：
（一）聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。 （二）陳述：自認系爭土地係原告所有，惟原告與被告之被繼承人洪見泉立有協 議書，同意永久使用系爭土地，而系爭房屋由被告之被繼承人洪見泉所建 ，洪見泉死亡後，被告等人均無拋棄繼承，目前系爭房屋係由被告等人共 同使用，放置祖先及其父親洪見泉之牌位，是原告訴請遷讓房屋並非適法 。
三、被告乙○○方面：
被告乙○○未於最後言詞辯論期日到場，據其前言詞辯論所為之聲明或陳述略 稱：
（一）聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。 （二）陳述：
１自認系爭土地係原告所有，五十五年間原告為拓寬道路而需拆除被告之被 繼承人洪見泉所有之房屋，雙方協議由原告提供系爭土地予洪見泉永久使 用，並且由原告代為興建系爭房屋，以代替發放補償金，係屬拆屋賠屋之 協議，並發予土地永久使用權同意書，故原告與洪見泉間就系爭土地有設 定地上權之合意。
２被告之被繼承人洪見泉死亡後，被告等人均無拋棄繼承，目前系爭房屋係 由被告等人共同使用，放置祖先及其父親洪見泉之牌位，原告數十年來並 無反對之意思，被告等人使用系爭房地自有正當權源。 （三）證據：提出照片二張為證。
四、被告丙○○、戊○○方面：
被告丙○○、戊○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
丙、本院依職權勘驗現場，並囑託臺南縣麻豆地政事務所測量。
理 由
甲、程序方面：
一、被告丙○○、戊○○均未於言詞辯論期日到場，被告乙○○亦未於最後言詞辯 論期日到場，核被告等三人均無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應 依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須 合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第二 百五十五條第一項第五款定有明文。原告主張與被告之被繼承人洪見泉間就系 爭房地有使用借貸關係，嗣因借用人洪見泉死亡，使用借貸之目的隨之消滅， 經終止使用借貸契約，請求洪見泉之繼承人即被告丁○、乙○○、丙○○及戊 ○○返還系爭房地，惟被告甲○○○亦同為洪見泉之繼承人，原告起訴時應向 借用人之全體繼承人請求返還系爭房地，卻漏未將甲○○○列為被告，是本件 訴訟標的既對於被告甲○○○有合一確定之必要，原告請求追加其為共同被告 ，與上開民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款之規定意旨相符，應予准許 ，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：坐落於臺南縣大內鄉○○段第一六四二地號土地，及座落其上 其尚未辦理保存登記之門牌號碼臺南縣大內鄉內江村二八九之三號之石板造房 屋，面積為零點零零三六公頃，均為原告所有，於六十年間因拓寬鄉○道路之 需要，伊乃將坐落於系爭房地出借予被告之被繼承人洪見泉使用。嗣洪見泉已 於六十六年三月二十六日去世，不再繼續使用系爭房地，其借貸目的應已使用 完畢，且伊亦以起訴狀之送達作為終止使用借貸之意思表示，故雙方間之使用 借貸關係應已消滅，原借用人洪見泉之繼承人即被告即負有返還系爭房地之義 務，詎被告卻仍於系爭房屋內放置祖先祭祀牌位等物品，無權占用系爭房地， 爰本於使用借貸之法律關係及所有權法律關係，提起本件訴訟。 二、
（一）、被告丁○則以：緣被告之被繼承人洪見泉原居住於大內鄉大內村七十 二號之房屋，於五十三年間適逢白河大地震呈九十度彎道，原告欲拓寬 道路取直，與洪見泉達成協議，由原告提供系爭土地予洪見泉永久使用 ，洪見泉並於其上興建系爭房屋，是原告無權請求返還系爭房地。況自 洪見泉使用系爭土地至今，已逾十五年，縱原告有權請求，時效期間既 已經過，無權請求被告遷讓等語，資為抗辯。 （二）、被告甲○○○則以：原告與被告之被繼承人洪見泉間立有協議書，同 意永久使用系爭土地，而系爭房屋由被告之被繼承人洪見泉所建，被告 等人均無拋棄繼承，目前系爭房屋由被告共同使用，放置祖先及洪見泉 之牌位等語，資為抗辯。
（三）、被告乙○○則以：原告為拓寬道路而拆除被告之被繼承人楊見泉所有 之房屋，雙方協議由原告提供系爭土地予洪見泉永久使用，並由原告代 為興建系爭房屋，以代替發放補償金，係屬拆屋賠屋之協議，並發與土 地永久使用權同意書，故原告與洪見泉間就系爭土地有設定地上權之合
意，則洪見泉死亡後，應由被告繼承取得系爭土地之地上權等語，資為 抗辯。被告丙○○、戊○○經合法通知均未於言詞辯論期日到場，亦未 提出書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張系爭土地為其所有之事實，其上系爭房屋為未辦保存登記建物（如附 圖所示甲部分），為被告之被繼承人洪見泉生前供居住使用之事實，業據提出 土地登記謄本、除戶戶籍謄本及繼承系統表各一份為證，並為被告丁○、甲○ ○○、乙○○所不爭執，且經本院勘驗現場屬實，並囑託台南縣麻豆地政事務 所測量員吳仕智測量無訛，分別制有勘驗筆錄及複丈成果圖各一紙可稽，而系 爭房屋現仍由被告占用，屢經原告催討，均不獲返還等情，亦有協調會會議紀 錄一份及現場照片十幀可參，固堪認原告主張之上開事實為真實。惟被告丁○ 、甲○○○、乙○○否認原告為系爭房屋之所有權人，並以前揭情詞置辯，是 本件所應審酌者為㈠系爭房屋究屬何人所有？㈡系爭房地是否係原告出借予被 告之被繼承人洪見泉使用？㈢被告占有系爭房地是否具有正當占有權源？等節 ，經查：
（一）按以所有之意思興建房屋，即為原始建築人而取得該房屋之所有權，其取 得所有權非以登記為要件（最高法院七十年度台上字第一九七○號判決意 旨參照）。系爭房屋未辦保存登記，亦無納稅紀錄，業據本院依職權電詢 臺南縣稅捐稽徵處查證屬實，有本院電詢紀錄一紙附卷可按。原告主張系 爭房屋為伊出資興建之事實，雖為被告丁○、甲○○○、乙○○所否認， 然證人即前原告鄉公所建設課長廖茂泉到庭證稱：系爭房屋係原告蓋好後 交給被告使用等語；證人即房屋承包商陳清煙亦具結證稱：系爭房屋係原 告叫伊興建等詞（見本院九十一年九月二十五日言詞辯論筆錄），足徵系 爭房屋確由原告興建無訛。系爭房屋既由原告興建，縱未辦保存登記，揆 諸上開判決意旨，其所有權仍屬原告所有，應可認定。至被告甲○○○空 言否認系爭房屋係由原告興建，並辯稱：系爭房屋係由被告之被繼承人洪 見泉所建云云，然其迄未能舉證以實其說，自無足採。 （二）次按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用 後返還其物之契約，民法第四百六十四條定有明文。本件系爭房地均為原 告所有，已如前述，而證人廖茂泉及證人即於五十年至八十五年間曾擔任 大內鄉代表會代表及代表會主席連高雄均證稱：原告因拓寬馬路拆除洪見 泉所有之房屋，因洪見泉經濟狀況不良，經由大內鄉代表會同意，將系爭 房屋出借予洪見泉使用等語，故雖原告已將系爭房地借貸資料已逾保存期 限為由予以銷毀，業據本院函詢臺南縣大內鄉公所，有該公所九十一年十 二月二十四日所財字第○九一○○一○一二三號函可稽，足見原告主張出 資興建系爭房屋後，曾將系爭房地出借予被告之被繼承人洪見泉使用，應 可採憑。是以原告與洪見泉間應係成立使用借貸契約，固堪認定。至被告 乙○○空言辯稱：原告因拓寬馬路拆除洪見泉所有之房屋，而以代為出資 興建系爭房屋之方式，用以代替補償費之發放，故系爭房屋應為伊之被繼 承人洪見泉所有云云，然未能舉證以實其說，尚難遽信。 （三）惟按借用人死亡者，貸與人得終止契約，民法第四百七十二條定有明文。
是在使用借貸，借用人死亡者，貸與人雖得終止契約，惟其間之使用借貸 關係並不因借用人之死亡而當然消滅，故在貸與人向借用人之全體繼承人 終止使用借貸關係前，難謂使用借貸關係業已消滅。查本件系爭房地之借 用人洪見泉死亡後，其繼承人為被告丁○、甲○○○、乙○○、丙○○及 戊○○等五人，且渠等均未拋棄繼承等情，為兩造所不爭執，並有各該戶 籍謄本在卷可考，堪信屬實，則原告於借用人洪見泉死亡後，以本件起訴 狀送達為終止使用借貸契約意思表示之通知，被告乙○○、丙○○、王洪 麗月分別於九十一年七月一日、同年月三日、同年月十一日收受，被告楊 文享則經公示送達於九十一年十一月十日發生送達效力，此有送達證書三 份及公示送達廣告證明單一紙附卷可佐，另被告丁○亦於九十一年十二月 三日本院言詞辯論期日，當庭經原告以意思表示之通知終止使用借貸契約 （見本院九十一年十二月三日言詞辯論筆錄），俱見原告已向洪見泉全體 繼承人為終止使用借貸契約之意思表示，則其所為終止之意思表示應自到 達全體繼承人即九十一年十二月三日起即生終止之效力。從而，原告主張 其與借用人洪見泉之繼承人即被告五人間之使用借貸關係，已因終止而歸 於消滅，洵堪可採。
（四）查被告乙○○辯稱：原告與被告之被繼承人洪見泉間具有設定地上權之合 意，故渠等有權永久使用系爭土地云云，然其未能提出任何實據，以資證 明被告之被繼承人洪見泉與原告間有何設定地上權合意之事實，已難憑採 ；況按不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，且不動產物權，依法律 行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百六十 條及第七百五十八條分別定有明文。而地上權既屬物權之一種，自應以書 面設定，並為地上權之設定登記，方符交易常情，然觀諸卷附系爭土地登 記謄本所載，系爭土地並無地上權之設定，則被告所辯渠等係系爭土地之 地上權人，有永久使用系爭土地之正當權源云云，亦嫌乏據。 四、按使用借貸契約終止後，貸與人除得本於借用物返還請求權，請求返還借用物 外，倘貸與人為借用物之所有人時，並得本於所有權之作用，依無權占有之法 律關係，請求返還借用物（參照最高法院七十八年度台上字第六一○號判決） 。承前所述，原告終止使用借貸契約後，自得本於使用借貸之法律關係及民法 第七百六十七條所有物返還請求權，請求被告返還系爭房地。至被告雖抗辯原 告主張返還系爭房地之請求權已罹於時效云云，然按已登記不動產所有人之回 復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用（司法院大法官第一○ 七號解釋文意旨參照）。查本件系爭土地係已登記之不動產，此參諸卷附土地 登記謄本即明，則原告就系爭土地之所有物返還請求權即無消滅時效規定之適 用。至系爭房屋固未辦保存登記，非屬已登記之不動產，然本件使用借貸關係 係自九十一年十二月三日起始經原告通知終止而歸於消滅，已如上述，是原告 就系爭房屋之返還請求權亦應自斯時起方得行使，自難認有逾十五年之時效期 間，不生時效完成之問題，故而被告丁○所為前揭時效抗辯，俱非可採，併此 敘明。
五、從而，原告本於使用借貸及所有權之法律關係，請求被告應自坐落臺南縣大內
鄉○○段第一六四二地號土地上之建物即門牌號碼為臺南縣大內鄉內江村二八 九之三號石板棉瓦房屋（如附圖所示甲部分），面積零點零零三六公頃遷出， 並將土地返還予原告，洵屬正當，應予准許。 六、至原告丁○聲請傳喚證人楊金良及楊國清到庭作證一節，因證人楊金良業已死 亡，無從傳喚，業據善化郵局註記於本院郵務送達公文封封面為憑，又被告丁 ○並無法提供證人楊清國之正確住居所以供本院傳喚，爰不予以傳喚，附此敘 明。
丙、假執行之宣告：
原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以 准許。
丁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響 ，無逐一論述之必要，並此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 八 日 臺灣臺南地方法院民事第四庭
~B法 官 孫玉文
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十二 年 一 月 八 日~B法院書記官 陳金堂