臺灣雲林地方法院刑事判決 106年度訴字第268號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 黃冠鈜
指定辯護人 周孟儀律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第447號、第573號），本院判決如下：
主 文
黃冠鈜販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月；扣案之SAMSUNG牌行動電話機壹支（含0000000000門號SIM 卡壹張）沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃冠鈜明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非 他命以營利之犯意，於民國105 年9 月5 日上午8 時58分許 ，持用0000000000門號行動電話與許紘杰所持用之00000000 00門號行動電話聯絡毒品交易事宜，嗣黃冠鈜於同日晚間8 時許，在其位於雲林縣○○鄉○○村○○0 ○00號之居處內 ，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包給許紘杰，並得款新臺 幣（下同）500 元。經警對許紘杰上開門號實施通訊監察， 及於106 年1 月10日上午7 時30分許，持本院核發之搜索票 ，至黃冠鈜上址居處執行搜索，扣得甲基安非他命1 包、電 子磅秤1 臺及SAMSUNG 牌行動電話機1 支（含0000000000門 號SIM 卡1 張）等物，因而查悉上情。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局員林 分局報告偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠、按依通訊保障及監察法第5 條、第6 條或第7 條規定執行通 訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據，但於發現 後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通 訊監察之案件具有關連性或為第5 條第1 項所列各款之罪者 ，不在此限，通訊保障及監察法第18條之1 第1 項定有明文 。次按通訊保障及監察法第18條之1 第1 項所稱其他案件， 指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者 ，通訊保障及監察法施行細則第16條之1 第1 項亦有明文規 定。查本判決附表所示之通訊監察內容，係偵查機關依本院 所核發105 年聲監續字第1105號通訊監察書，對許紘杰所持 用之0000000000門號行動電話執行通訊監察而得（見他卷第 50頁；本院卷第53、55頁），依上開規定，就被告黃冠鈜案
件而言，本判決附表所示之通訊監察內容，屬原通訊監察案 件以外之其他案件，而該通訊監察內容雖未陳報法院審查認 可，然販毒者與購毒者間之通訊監察內容，經常僅約定見面 時間、地點，或以暗語代稱毒品，是警員於執行通訊監察過 程中，未必能立即判斷通話者間，究竟何者為購毒者，何者 為販毒者，如非經當事人到案說明，實無從僅以通話內容為 判斷，如要求執行機關當下即能明確判斷通訊監察內容是否 為其他案件之內容，並立即踐行上開法定陳報程序，實強人 所難，偵查機關多半於通訊監察結束後，經傳訊通訊監察對 象及相關證人後，方得以釐清何者為販毒者，而此時早已超 過法律規定之7 日陳報期間，甚或已經結束通訊監察，如一 律排除此等通訊監察所得之證據，對於預防將來違法取證， 可謂毫無效果，並無實質意義，是本判決附表所示之通訊監 察內容，雖原以許紘杰為通訊監察對象，然單從該通訊監察 內容，並無法明確辨明被告在該通話中，係立於販毒者或購 毒者之角色，係於監聽結束後，經訊問許紘杰，才得知被告 涉有販賣毒品之嫌疑，是本案並無偵查機關濫行監聽或假借 名目進行通訊監察之惡意情況，又被告及辯護人對於本判決 附表所示之通訊監察譯文之證據能力，均表示無意見，同意 作為證據使用（見本院卷第73、106 、107 頁），是依刑事 訴訟法第158 條之4 規定，審酌人權保障及公共利益之均衡 維護結果，應認本判決附表所示之通訊監察譯文具有證據能 力。
㈡、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，下述經本院 列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，業據被告及 辯護人於本案準備程序及審理程序中，陳明均同意作為本案 之證據使用（見本院卷第73、106 、107 頁），且經本院於 審理時提示卷內各該被告以外之人於審判外之陳述內容，讓 公訴人、被告及辯護人表示意見，公訴人、被告及辯護人均 未於言詞辯論終結前對證據能力部分聲明異議，而本院審酌 該等審判外陳述作成時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為 以之作為證據應屬適當，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
上揭事實，業據被告於偵審中均坦承不諱（見他卷第61頁；
本院卷第72、106 頁），經核與證人許紘杰於警詢時及偵查 中之證述內容相符（見警卷第26頁反面；他卷第17、19頁） 【「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列之第二級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表所 載之相類製品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為 白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別 ，故安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品 ，惟目前國內發現的都為甲基安非他命之鹽酸鹽，此業據行 政院衛生署管制藥品管理局分別於93年2 月9 日以管宣字第 0930001092號、93年12月22日以管宣字第0930012251號函示 在案（詳參法官辦理刑事案件參考手冊（一）第282 、292 、293 頁），故證人許紘杰雖證稱是向被告取得「安非他命 」，惟依上開函示，應認證人許紘杰所證稱之「安非他命」 ，實係指「甲基安非他命」】，並有如附表所示之通訊監察 譯文、門號0000000000之通聯調閱查詢單、彰化縣警察局員 林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽（見他卷 第7 、43至45、50頁），且有扣案之SAMSUNG 牌行動電話機 1 支（含0000000000門號SIM 卡1 張）可資為佐。又販賣毒 品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣 出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客 觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利， 則非所問，再者，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明 確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利 之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致，衡諸第二級 毒品甲基安非他命為政府查緝之違禁物，而販賣第二級毒品 罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人 供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理 ，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販 賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之 意圖及事實，應屬合理之認定，而本案並無任何證據證明被 告僅係單純以同一價量轉售毒品予本案之購毒對象許紘杰， 是依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可 圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付 毒品，故被告本案有販賣第二級毒品以營利之意圖及事實， 應堪認定。綜上足認被告自白與事實相符，堪可採信，被告 有事實欄一所述之販賣第二級毒品之犯行，事證明確，堪以 認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告如事實
欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級 毒品罪。又被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白 後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減 輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨供參）。 查被告對於其販賣第二級毒品之犯行，於偵審中均自白不諱 ，合於毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之情形 ，應依該條項規定予以減輕其刑。
㈢、按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。查被告 供稱其本案毒品來源為林逸強（警卷第3 頁反面），而本院 就有否因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形 ，函詢臺灣雲林地方法院檢察署結果，據該署函覆稱：「貴 院函請本署說明有無因被告黃冠鈜之供述而查獲上手林逸強 販賣毒品之情形，有查獲林逸強惟尚未偵結」，有臺灣雲林 地方法院檢察署106 年7 月11日甲○銘玄106 偵573 字第20 349 號函、彰化縣警察局員林分局106 年4 月6 日員警分偵 字第1060010471號刑事案件報告書在卷可憑（見本院卷第57 、59、61頁），是可認被告確有主動供出毒品來源及與警方 配合，因而使警方循線查獲其毒品來源，被告之供出與警方 查獲間具有因果關係，符合毒品危害防制條例第17條第1 項 之情形，爰依該條項規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71 條第2 項之規定，遞減輕之，且先依較少之數減輕之。㈣、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「犯罪之情狀」， 與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。辯護人雖為被告主張依 其觸犯本案販賣第二級毒品犯行之原因、背景及客觀環境等 具體情狀，尚非無可憫恕，而請求適用刑法第59條規定，對 被告酌減其刑等語，惟本院審酌被告年輕體健，且明知販毒 為重罪，猶為本案販賣第二級毒品之犯行，又毒品危害防制
條例第4 條第2 項法定本刑雖為7 年以上有期徒刑，但被告 於偵審中均自白犯行且有供出毒品來源並查獲之情形，而依 毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項之規定，遞減輕其 刑後，應已無情輕法重之情形，故無適用刑法第59條規定再 酌減其刑之餘地。
㈤、爰審酌被告未能正視販賣毒品所可能對他人健康造成之戕害 ，及對社會治安之危害，而恣意販賣毒品予他人，其行應予 非難，惟衡以被告犯後坦承犯行，態度良好，暨考量被告教 育程度為高職畢業，現從事修理吊車及吊車出租之工作，月 收入為6 至8 萬元，未婚，但與女友育有一名未成年子女等 一切情狀，量處被告如主文所示之刑。
四、沒收部分：
㈠、按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第 1 項定有明文。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項亦分別有明文規定。查 扣案之SAMSUNG 牌行動電話機1 支（含0000000000門號SIM 卡1 張），係供被告本案販賣第二級毒品時聯絡使用，應依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之。又被告 未經扣案之販賣第二級毒品所得500 元，應依刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收之，並諭知於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡、按被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本 案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，不得於該有罪判決 之主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號判決意 旨參照）。查被告本案經扣案之透明結晶1 包，雖經衛生福 利部草屯療養院鑑定結果，檢出含第二級毒品甲基安非他命 之成分，有衛生福利部草屯療養院106 年1 月24日草療鑑字 第0000000000號鑑驗書在卷可稽（見106 年度偵字第573 號 卷第13頁），惟被告供稱該扣案之甲基安非他命1 包，為其 欲供本身施用毒品時所用等語（見本院卷第74頁），且本院 認該包扣案之甲基安非他命遭查扣之時間，距被告本案販賣 第二級毒品甲基安非他命給許紘杰之時間，相差逾4 個月， 應認該包扣案之甲基安非他命與本案並無關聯性，是依上開 最高法院判決見解，扣案之甲基安非他命1 包與被告本案經 諭知有罪之販賣第二級毒品犯行全然無關，故不得於被告本 案經判決之主刑下，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 規定宣告沒收銷燬，僅能於本案判決後由檢察官依相關沒收
之規定，單獨聲請法院宣告沒收銷燬之；又本案扣案之電子 磅秤1 臺，被告供稱為其本身購毒時，用來秤重毒品所用之 物（見本院卷第75頁），是與被告本案經諭知有罪之販賣第 二級毒品犯行無關，亦不得於被告本案經判決之罪刑下，宣 告沒收之，均併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官李承桓到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 14 日
刑事第六庭 審判長法 官 曾鴻文
法 官 陳育良
法 官 楊皓潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雅芳
中 華 民 國 106 年 9 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表（通訊監察譯文）：
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│ 通訊時間 │ 通訊監察譯文內容 │ 備註 │
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│105 年9 月5 日│A ：0000000000（許紘杰） │①通訊監察譯文出處：│
│8 時58分32秒 │B ：0000000000（黃冠鈜） │ 他卷第50頁。 │
│ ├────────────────┤②本院105 年度聲監續│
│ │B ：喂，何時要下來。 │ 字第1105號通訊監察│
│ │A ：這陣子不會下去了啦。 │ 書。 │
│ │B ：怎樣說。 │ │
│ │A ：怎樣說，賺不到錢下去做什麼，│ │
│ │ 現在一個月被扣那麼多錢。 │ │
│ │B ：這樣喔，籌一下，籌一下，好了│ │
│ │ 啊。 │ │
│ │A ：喂，你在麥寮喔。 │ │
│ │B ：我晚上會回去啦。 │ │
│ │A ：你晚上有茶葉可以泡嗎。 │ │
│ │B ：有阿，好的。 │ │
│ │A ：你聽我說，我晚上帶朋友過去。│ │
│ │B ：你不要再帶朋友過來啦。 │ │
│ │A ：你聽我說，你聽我說，我過去你│ │
│ │ 那裏你需要去找朋友嗎。 │ │
│ │B ：阿。 │ │
│ │A ：你說你晚上有回來，我過去找你│ │
│ │ ，你要去找你朋友嗎。 │ │
│ │B ：不用。 │ │
│ │A ：不用，你那裏有準備好就對了。│ │
│ │B ：要記的帶那個喔…籌備好喔。 │ │
│ │A ：好啦。 │ │
│ │B ：好。 │ │
└───────┴────────────────┴──────────┘