臺灣雲林地方法院刑事判決 106年度簡上字第29號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 莊麗玲
上列被告因偽造文書等案件，不服本院中華民國106 年4 月24日
106 年度簡字第27號第一審刑事簡易判決（起訴案號：105 年度
偵字第1277號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
莊麗玲犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟陸佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案松立冷凍行互助會民國一○三年六月二十五日標單上，偽造之「多田沈」署名沒收之。
事實及理由
壹、犯罪事實
莊麗玲於民國102 年11月25日起，在雲林縣○○鎮○○路00 0 號「松立冷凍行」，自任會首並邀集如附表所示會員（部 分會員重複）成立合會契約（即互助會），約定以新臺幣（ 下同）10,000元為1 會，每月25日8 時在松立冷凍行標取合 會金，未標取者扣除利息後繳納會款，得標者則繳納全額， 以此方式按月標取合會金，迄103 年6 月25日，莊麗玲因週 轉不靈，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財及行使偽造 準私文書之犯意，在松立冷凍行，未經會員沈威壯之同意， 擅自登載「5200」及偽簽「多田沈」署名於標單上，用以表 示沈威壯以5,200 元之利息出標該次合會金，持以出標並得 標，藉此通知尚未標得合會金之會員，於扣除利息後繳交該 次會費，該等會員因而陷於錯誤，於扣除利息後，繳交會款 與莊麗玲，莊麗玲以此方式詐得該次會費共計9,600 元。嗣 於104 年3 月25日，莊麗玲向沈威助坦承冒用名義標會，並 經沈威壯提出告訴，因而循線查獲上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查
證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下 所引用之傳聞證據，檢察官、被告於審判程序中均同意作為 證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲 明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之 情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均 具有證據能力。
二、被告就上開犯罪事實坦承不諱，核與告訴人沈威助之指訴（ 警卷第4-7 頁，他卷第3-4 頁，偵卷第7-10頁、第14-17 頁 ）、及被害人莊玫瑰（偵卷第14頁至第17頁）、黃春福（偵 卷第15-17 頁）、張勝滿（偵卷第28-30 頁）之證述相符， 另有存摺內頁明細影本（警卷第11頁）、告訴人沈威莊與被 告莊麗玲於104 年3 月25日之對話錄音譯文、松立冷凍行標 會名冊影本（警卷第14頁、偵卷第20頁，請上卷第12頁）等 證據可以佐證。
三、被告於上訴後供稱，其冒標之時間應為103 年6 月25日（本 院卷第139-142 頁），此與松立冷凍行標會名冊之記載相符 （請上卷第12頁），被害人莊玫瑰亦證稱，104 年2 月25日 係由其得標等語（本院卷第139 頁），是被告實際冒標之時 間，應認定為103 年6 月25日，並非原審認定之104 年2 月 25日。又被害人黃春福於被告倒會前，並未標得合會金，此 為被害人黃春福陳述在卷，並為被告所承認（本院卷第97頁 ），是被害人黃春福部分，仍屬被告詐欺取財之被害人。四、綜上，本件事證已經明確，應依法論罪科刑。參、論罪科刑
一、冒用他人名義書寫標單，以冒標他人之互助會，茍標單上除 書寫被冒標者姓名及欲標取會款所出利息之金額外，並書有 「標單」之意旨，而就文義內容之本身，使人一見即知係投 標會款之標單，該標單固係刑法第210 條所稱之私文書；惟 如僅在紙上書寫被冒標者之姓名及所出利息之金額，就文義 本身並不足以獨立表示一定用意之證明，如非依民間互助會 之習慣，尚無從認定其上之文字，係用以表示該名義人願出 所書金額之利息以標取互助會會款之證明者，則非刑法第21 0 條所規定之私文書，而屬同法第220 條以文書論之準私文 書（最高法院91年度臺上字第5683號判決意旨參照）。民間 互助會已標取會款者（即一般所稱之死會），於標取會款後 不問何人得標，至完會止，本有向會首按時交付會款（含標 息）之義務，會首冒標會款時，除對於活會會員有冒標施詐 （即佯稱某某人得標），使活會會員陷於錯誤，誤認係被冒 標之人得標而交付會款，成立詐欺取財罪外，對於已標取會
款之會員，因按時繳付會款本為其標取會款後之義務，並無 施詐或使其陷於錯誤可言，自無成立詐欺罪之餘地，是已標 取會款之會員對於嗣後會首之冒標會款，不能認係詐欺之被 害人（最高法院92年度臺上字第1138號判決要旨參照）。是 核被告莊麗玲所為，係犯刑法第216 條、第220 條第1 項、 第210 條之行使偽造準私文書罪、同法第339 條第1 項之詐 欺取財罪。被告偽造沈威壯署名，係偽造準私文書之階段行 為，又偽造準私文書之低度行為為嗣後行使之高度行為所吸 收，均不另論罪。被告以單一之偽造標單行為，詐騙如附表 所示之未標取合會金會員，屬同種想像競合，再其出於相同 目的而偽造標單，並持以向會員詐騙，屬想像競合犯，應從 一重之行使偽造準私文書罪論處。
二、爰審酌被告成立合會並自任會首，其運作基礎係立基於會員 對其個人信用與人格之信賴，其與會員間原有相當之友誼或 親屬關係，應本於誠信理念履行合會契約，卻因一時周轉不 及，冒用會員名義標會，並藉此詐得會款，破壞信任關係， 亦使友誼親誼喪失殆盡。本院念及被告冒標後，尚有使合會 繼續運作相當時間，此與實務上常見，冒標後捲款潛逃之狀 況仍有不同，又被告於偵查及審理中，陸續與告訴人黃春福 、被害人莊玫瑰、黃春福和解或調解成立，惟就和解或調解 條件並未完全履行，被害人仍蒙受損失。並斟酌被告已婚， 育有3 名子女均已成年之家庭狀況；從事勞動工作，自陳收 入約2 萬至3 萬元；高中畢業之教育程度，無刑事犯罪紀錄 之素行，暨其坦承犯罪之犯後態度及其他一切情狀，量處如 主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、撤銷原判決之理由：本件原判決認定，被告冒標詐欺取財之 犯罪時間為104 年2 月25日，及被害人黃春福為死會部分， 與卷內證據不符，認定事實均有所違誤（詳如貳、三部分所 述），上訴意旨指摘原審認定被害人黃春福死會部分與卷證 不合，非無所據。至於上訴意旨認為原審量刑過輕，並未考 量被告於上訴後已與被害人黃春福和解，此部分上訴意旨即 屬無理由，被告上訴後與被害人黃春福調解成立，請求從輕 量刑，則有理由。
四、刑法關於沒收之規定（第2 條、第38條、第38條之1 、第38 條之2 、第38條之3 、第40條、第40之1 條、第40之2 條、 第51條，以下均指修正後之規定，不再重複記載修正後）， 於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並自105 年 7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘 束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是關於沒收之 法律適用，無新舊法比較之問題，於新法施行後，應適用現
行法之規定。是以：
㈠、本件於被告冒標前，已標得合會金之會員乃依約交付會款， 並非本件詐欺罪之被害人，被告自無犯罪所得可言，本件犯 罪所得應限於，被告冒標當次，尚未標得合會金之會員，因 被告詐欺犯行陷於錯誤而繳交會款者。再者，「犯罪所得已 實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」、「宣告前 二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯 罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得 不宣告或酌減之」，刑法第38條之1 第5 項、第38條之2 第 3 項定有明文，被告冒標後，該合會仍繼續運作，迄104 年 1 月25日（承接莊婉萍）、2 月25日，被害人莊玫瑰得標， 被告陷於無法給付之情況為止，於此之前標得之會員（即附 表編號９至部分），仍依約領得合會金，被告亦無犯罪所 得，告訴人沈威壯、被害人莊玫瑰、黃勝福分別於偵查及本 院審理中，與被告和解或調解成立，有和解書（偵卷第22頁 ）、本院斗六簡易庭104 年度六簡字第161 號、162 號和解 筆錄（請上卷第10頁）、106 年度司簡上附民移調字第3 號 調解筆錄可參，被害人莊玫瑰並表示，被告依調解筆錄已給 付115,000 元（本院卷第139 頁），且有被告所提匯款申請 書可參（本院卷第25-31 頁），已超越被告該次冒標所得金 額（10,000元-5,200元，剩餘未清償部分，屬債務不履行民 事事件，非詐欺犯罪所得），則本件被告犯罪所得已返還被 害人部分，應予扣除，其餘調解成立未清償部分，因被害人 得以和解、調解筆錄作為執行被告財產依據，此與上開刑法 規定，於不能或不宜執行沒收時，追徵價額之結果一致，均 足以使被告無法繼續保有犯罪所得，合於刑法犯罪所得沒收 制度之目的，就此部分欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條 之2 第2 項規定，不予宣告沒收。是本件被告應沒收之犯罪 所得應為9,600 元（詳如附表所示），依刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。刑 法第219 條定有明文。而刑罰法令關於沒收之規定，有採職 權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告 所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟 酌沒收與否之宣告。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相 對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否， 沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明 滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之（最 高法院93年度台上字第2751號判決意旨參照），本件松立冷
凍行互助會103 年6 月25日標單，被告冒簽「多田沈」之署 名，因無證據證明已滅失，雖未扣案，仍應宣告沒收之。㈢、原審就犯罪所得及偽造署名沒收部分，或有認定錯誤或未及 審酌之處，併予敘明。
肆、應適用之法律：刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、 第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑 法第216 條、第220 條第1 項、第210 條、第339 條第1 項 、第55條前段、第41條第1 項前段，第38條之1 第1 前段、 第3 項、第219 條、第40條之2 第1 項，刑法施行法第1 條 之1 第1 項。
本案經檢察官黃立夫到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 9 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 張文俊
法 官 陳韋仁
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳玉珮
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
附錄本件論罪科刑法條全文
中華民國刑法
第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表、會員名冊集標會名單
┌──┬───┬─────┬────┬──────────────────────┐
│編號│姓 名│ 得標日期 │當期會款│備註 │
├──┼───┼─────┼────┼──────────────────────┤
│ １ │莊麗玲│102.11.25 │10000 │ │
├──┼───┼─────┼────┼──────────────────────┤
│ ２ │陳世彬│102.12.25 │1300 │ │
├──┼───┼─────┼────┼──────────────────────┤
│ ３ │莊玫瑰│103.1.25 │1600 │ │
├──┼───┼─────┼────┼──────────────────────┤
│ ４ │王俞萍│103.2.25 │2000 │ │
├──┼───┼─────┼────┼──────────────────────┤
│ ５ │莊金乎│103.3.25 │2100 │ │
├──┼───┼─────┼────┼──────────────────────┤
│ ６ │嚴秀鳳│103.4.25 │2100 │ │
├──┼───┼─────┼────┼──────────────────────┤
│ ７ │劉武華│103.5.25 │2200 │共2會 │
├──┼───┼─────┼────┼──────────────────────┤
│ ８ │多田沈│103.6.25 │2600 │由被告冒名標取合會金 │
├──┼───┼─────┼────┼──────────────────────┤
│ ９ │劉麗梅│103.7.25 │2900 │ │
├──┼───┼─────┼────┼──────────────────────┤
│ │柳秀雲│103.8.25 │2900 │共2會 │
├──┼───┼─────┼────┼──────────────────────┤
│ │劉武華│103.9.25 │3100 │ │
├──┼───┼─────┼────┼──────────────────────┤
│ │劉于綝│103.10.25 │3300 │ │
├──┼───┼─────┼────┼──────────────────────┤
│ │張勝滿│103.11.25 │3600 │共2會 │
├──┼───┼─────┼────┼──────────────────────┤
│ │張勝滿│103.12.25 │5200 │ │
├──┼───┼─────┼────┼──────────────────────┤
│ │莊婉萍│104.1.25 │5000 │原有2會，退出後由莊玫瑰承接1.5會、被告0.5會 │
├──┼───┼─────┼────┼──────────────────────┤
│ │莊玫瑰│104.2.25 │倒會 │ │
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│ │美玲、涂秀玲、黃春福、沈威壯、莊玫瑰於倒會時，均未標取合會金，其中黃春福、│
│ │沈威壯、莊玫瑰與被告和解或調解成立，並履行部分條件，已履行超越被告冒標所得│
│ │部分，應予扣除。計算式：（10,000元-5,200元）2 ＝9,600元。 │
└──┴─────────────────────────────────────┘