臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第六三八五號
原 告 崧傑工程有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 黃香律師
被 告 新東陽營造股份有限公司
設台北市○○○路○段二八九號九樓
法定代理人 甲○○ 住同右
訴訟代理人 張家聲律師
右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠被告應給付原告新台幣（下同）一百三十五萬二千一百一十元，及自起訴狀繕
本送達被告之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
㈠原告承攬被告台北縣板橋市○○路與民生路口之板橋民生二案大理石外牆石材
工程，工程款金額原為五百二十五萬元，後因被告追加工程，工程款共為八百
九十三萬三千八百七十四元，惟被告迄今僅支付七百六十三萬四千一百五十元
，尚欠一百二十九萬九千七百二十四元，已屆清償期，經原告屢次催索，被告
均置之不理，經扣除垃圾費一萬二千元及百分之五之營業稅金，再外加計百分
之五之營業稅金，爰依民法第四百九十條之規定，請求被告給付一百三十五萬
二千一百一十元及其法定遲延利息。
㈡被告所辯逾期計算與事實不符，因被告於八十九年三月二十七日未搭架，以致
原告無法施作，原告並未逾期完工，況兩造工程款由五百二十五萬元增加至八
百九十三萬三千八百七十四元，工程數量增加，工作天按理應增加，原告於八
十九年五月三十日完工。當初所以會協議以十四天為逾期天數，係因原告於八
十九年五月三十日完工後，被告理應依約給付工程款，被告竟不支付原告任何
工程款，並且進而要求原告必須被扣工程款，才願意付款予原告，原告不得已
，只好要求開會協調解決，八十九年六月二十九日之協調會中，被告要求須扣
掉原告之一部分工程款才願意給錢，原告只好同意被告以十天為逾期天數之協
議，然而被告仍不願意付款，只好再開協調會，於八十九年七月五日被告要求
原告必須同意以十四天為逾期天數，才願意給錢，原告不得已只好再同意此協
議，但被告仍不願意給付工程款予原告。
㈢原告係負責外牆貼大理石之公共工程，被告請領使用執照即可證明完工，被告
係八十九年八月十八日取得使用執照，足認原告已全部完工，如尚未完工，建
管機關即核發正式使用執照，豈不表示建管機關凟職？反之，建管機關若未凟
職，則可茲證明原告於建管機關核發正式使用執照下來以前，原告承攬之所有
工程已確實完工。有關缺角、缺料等情形及收尾部分，原告已委由鄭國誠及訴
外人伍長企業有限公司（以下簡稱伍長公司）於八十九年五月三十日全部完成
。若工程未完成或石材有瑕疵，則不可能拆鷹架，鷹架不拆，則被告不可能申
請建管機關核發使用執照。被告遲不驗收合格，係屬於權利濫用之行為。
㈣原告曾委託伍長公司代領本件被告板橋民生二案之石材工程款及保留款，並非
債權讓與，因無結果，原告與伍長公司均同意解除委任，由原告自行向被告請
領款項。
㈤被告辯稱其於八十九年十月、十一月間委請他廠商為石材工程進行收尾，與兩
造工程無關，被告遭訴外人昇陽建設企業股份有限公司（以下簡稱昇陽公司）
扣違約罰金亦與兩造工程完無因果關係。若有遲延，是歸責於九二一地震之天
災與被告本身，不能歸責於原告。
㈥縱要計算違約金，依兩造合約所約定之違約金亦屬過高，應以總工程款百分之
十的驗收部分作為計算違約金千分之三之基準，始為妥當公允。
三、證據：
㈠兩造工程合約書影本一件。
㈡兩造八十九年六月二十九日工期整理資料表影本一件。
㈢八十九年三月二十七日現場照片三幀。
㈣兩造八十九年五月九日、七月五日會議記錄影本各一件。
㈤原告收取被告板橋民生案石材工程款支票細目表、原告八十九年三月二十五日
、四月二十一日、五月二十三日、六月二十日、七月二十二日請款明細表暨統
一發票等影本各一件。
㈥台北縣政府工務局八十九年板使字第七二一、八九三號使用執照存根影本一件
。
㈦原告九十一年一月三十一日台北双連郵局第一四四號存證信函影本一件暨限時
掛號函件執據影本二件。
並聲請訊問證人邱煥然、周賢文、鄭國誠、王瓊瑛。
乙、被告方面：
一、聲明：
㈠原告之訴駁回。
㈡被告如受不利判決，願供擔保請求宣告免為假執行。
二、陳述：
㈠被告於八十六年十月七日向昇陽公司承攬民生案新建工程，並於八十八年十月
十九日將該工程之石材工程發包委由原告施作，依兩造工程合約補充說明第
、、點之約定，原告施工期間為四十五天，並應於簽約後一個月內提出施
工計劃，且於十四天內完成現場丈量及圖面。惟原告於簽約後，遲遲未依約提
出施工計劃及圖面，經被告多次催促，原告始於八十九年二月下旬將圖面交付
，並於同年三月十五日提交工程進度表予被告，表示於同年月三十日即可施工
完竣。詎原告竟遲至同年六月二十二日仍未完工，且自同年六月二十三日起即
不再進場施作，被告為恐工期延誤遭昇陽公司逾期扣款，乃於同年七月五日邀
原告協商，雙方並議定原告迄至八十九年七月五日止共計遲延十四日，原告亦
同意以工程總價千分之三計扣工程款。然之後原告仍拒不入場施作，經被告屢
次催促仍不置理，被告遂依兩造工程合約第六條之約定按每日總工程款千分之
三計算違約金至原告工程款扣罄為止，原告仍不進場施作，被告始於八十九年
十月、十一月間委請其他廠商為石材工程進行收尾，是原告對於被告已無工程
款債權。
㈡原告所餘工程款一百二十九萬九千七百二十四元，經依約計算違約罰款扣抵，
並已扣罄如左：
⒈依兩造合約第五條第三款約定，原告如未於約定期限內完工，每遲誤一天違
約金為工程總價之千分之三，並得於原告各期工程款內優先抵扣。
⒉兩造於八十九年七月五日協議，原告於八十九年七月五日前共計遲延十四日
，以原告較無爭議之約定未稅工程總價五百二十五萬元計，每日千分之三之
違約金為一萬五千七百五十元，遲延十四日共計二十二萬零五百元。
⒊原告工程款一百二十九萬九千七百二十四元扣除八十九年七月五日前之違約
金二十二萬零五百元，餘額為一百零七萬九千二百二十四元，共可扣抵六十
九日之違約金，即自八十九年七月六日起至同年九月十二日止，原告之工程
款已因扣抵違約金而用罄，原告自不得再向被告請求給付工程款。
㈢縱認原告對被告尚有工程款債權，亦有左列事由，應予扣除：
⒈原告對被告之工程款債權已經原告轉讓一百二十五萬二千一百二十五元予伍
長公司，原告並於八十九年十一月十五日通知被告，原告於工程款一百二十
五萬二千一百二十五元之範圍內，對於被告已無工程款債權。
⒉被告因原告遲延施工，致被告逾期至八十九年十月九日始完成民生案房屋之
驗收，經與昇陽公司協商後，獲昇陽公司同意以增做不銹鋼排水天溝方式計
罰，而增做之排水天溝費用四十七萬五千一百零六元，即由昇陽公司逕自應
給付被告之工程款內扣抵，依民法第二百三十一條第一項規定，被告自得主
張以該罰款與原告之工程款債權抵銷。
⒊又被告為辦理使用執照需要，於八十九年七月二十五日另委託訴外人合聯石
材有限公司（以下簡稱合聯公司）入場，先就建物外觀明顯缺漏之石材進行
修補，嗣於原告工程款扣抵遲罰款扣罄後，被告始於八十九年九月二十五日
起委請合聯公司進行系爭石材工程之收尾工作，並於九十年二月二十二日為
辦理社區管委會驗收工作，商請合聯公司續為瑕疵修補，支付費用一十二萬
三千三百八十二元，被告亦得併為主張抵銷。
㈣依原告所提出兩造八十九年六月二十九日工期整理資料表之記載，系爭石材工
程於八十九年五月三十日方張貼大面完成，且依民生案八十九年六月二十二日
工程日報表之記載，於八十九年六月二十二日原告尚在進行正面四樓、五樓及
光武街挑空區石材收尾工作，證人鄭國誠竟證稱於八十九年五月二十四日系爭
石材連同大面張貼及收尾均已完成，其證詞顯非實在。
㈤兩造合約第六條第三項約定之違約金，在性質上應屬賠償額預定性之違約金，
亦即係以違約金為債務不履行所生損害之賠償額，是原告一但有債務不履行情
事發生，被告即得不待舉證證明所受損害係因債務不履行所致及損害額多寡，
均得按約定之違約金請求原告給付，如約定之數額與被告所受之損害顯相懸殊
，原告固得依民法第二百五十二條之規定請求法院減至相當之數額，惟應由原
告就被告所受損害究有若干，負舉證責任。原告泛言空指兩造約定每日按工程
總價款千分之三計算之違約金過高，本無足採。又比照被告與昇陽公司間合約
違約金第六條第二項之約定，暨被告因原告遲延致受有遭昇陽公司扣款四十七
萬五千一百零六元、另行僱工完成原告未施作之收尾工作支出一十二萬三千三
百八十二元、被告逾期交屋之八十九年八月二十六日起至同年十月九日所增加
之支出，足認兩造合約以工程款總價千分之三計算違約金確無過高情事。
三、證據：
㈠被告與昇陽公司工程合約書影本一件。
㈡兩造工程合約書影本一件。
㈢兩造八十八年十二月一日、八十九年一月十日會議記錄、被告八十八年十二月
十三日、十二月二十三日、八十九年一月十七日、二月二十四日工程改善通知
函等影本各一件。
㈣原告交付被告之工程進度表影本一件。
㈤被告八十九年六月二十二日民生案工程日報表影本一件。
㈥兩造八十九年七月五日會議記錄影本一件。
㈦原告八十九年十一月十五日債權讓與通知函暨切結書影本各一件。
㈧被告八十九年十月四日業務連繫表、昇陽公司八十九年十月九日證明書等影本
各一件。
㈨被告驗收單影本十五紙。
㈩合聯公司計價申請書影本三件。
並聲請訊問證人孫彪、劉舜興。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之
聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。查本件
原告於九十年十二月四日起訴時，其應受判決事項之聲明第一項為：「被告應給
付原告一百二十九萬九千七百二十四元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日
止，按年利率百分之五計算之利息。」，嗣於九十一年八月一日當庭陳明其應受
判決事項之聲明第一項為：「被告應給付原告一百三十六萬四千七百一十元，及
自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。。
」，復於九十二年一月十三日當庭陳明其應受判決事項之聲明第一項為：「被告
應給付原告一百三十五萬二千一百一十元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至
清償之日止，按年息百分之五計算之利息。。」，顯將原訴變更，惟屬應受判決
事項聲明之擴張及減縮，揆諸前揭規定，本院認應准許之。
二、原告起訴主張原告承攬被告台北縣板橋市○○路與民生路口之板橋民生二案大理
石外牆石材工程，工程款金額原為五百二十五萬元，後因被告追加工程，工程款
共為八百九十三萬三千八百七十四元，惟被告迄今僅支付七百六十三萬四千一百
五十元，尚欠一百二十九萬九千七百二十四元，已屆清償期，經原告屢次催索，
被告均置之不理，經扣除垃圾費一萬二千元及百分之五之營業稅金，再外加計百
分之五之營業稅金，爰依民法第四百九十條之規定，請求被告給付一百三十五萬
二千一百一十元及其法定遲延利息。被告則以兩造於八十九年七月五日協商議定
原告迄至八十九年七月五日止共計遲延十四日，原告亦同意以工程總價千分之三
計扣工程款，及之後原告仍拒絕入場完成收尾工作，經被告屢次催促仍不置理，
被告遂依兩造工程合約第六條之約定按每日總工程款千分之三計算違約金至原告
工程款扣罄為止；又縱認原告對被告尚有工程款債權，然原告對被告之工程款債
權已經原告轉讓一百二十五萬二千一百二十五元予伍長公司，原告於前揭範圍內
，對於被告已無工程款債權，且被告因原告遲延施工，遭昇陽公司扣款四十七萬
五千一百零六元，及被告另行僱工修補前揭石材工程瑕疵及收尾工作支付費用一
十二萬三千三百八十二元，被告均得主張抵銷等語，資為抗辯。
三、原告主張原告承攬被告台北縣板橋市○○路與民生路口之板橋民生二案大理石外
牆石材工程，工程款金額原為五百二十五萬元，後因被告追加工程，工程款共為
八百九十三萬三千八百七十四元，惟被告迄今僅支付七百六十三萬四千一百五十
元，尚欠一百二十九萬九千七百二十四元，及工程款百分之五營業稅係外加，由
被告負擔之事實，業據其提出與所述相符之兩造工程合約書、原告收取被告板橋
民生案石材工程款支票細目表、原告八十九年三月二十五日、四月二十一日、五
月二十三日、六月二十日、七月二十二日請款明細表暨統一發票各一件為證，復
為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條前段定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原
因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實
後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。民事訴
訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實
自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有
疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院四十三年台上字第三七七號、十七年上字
第九一七號判例可資參照。查：
㈠依兩造不爭執之工程合約書第三條之約定：「工程範圍：依工地人員指示。」
、第五條付款辦法第二項第二款之約定：「㈠每月二十五日為付款日，每期付
款二天（上午九點至十二點；下午一點半至三點半）逾時不候；請於每月二十
六日攜帶全額發票至工地計價請款，並按下列辦法支付：⑵依實作實算數量計
價（百）分之九十，驗收合格後支付百分之十（管委會成立起算兩年保固書）
。」、暨施工說明第十條第十、十一、十三至十六項之約定：「驗收前承包商
須負責清潔乙次交予工地驗收。」、「牆面石材與不銹鋼及鋁製門窗框責填縫
劑，不另計價。」、「石材與門框接縫留六mm勾縫並以無污染性填縫劑填平。
」、「外牆石材與石材、石材與磁磚間之接縫，以無污染性填縫劑處理。」、
「填灌填縫劑時不得污染石材或其它建材，採HAMATITE填縫劑（顏色另定）。
（請款時須附原廠檢驗報告及授權書）」、「計價以實際完成方式為計價依據
。」，足認原告承攬前揭工程，需依被告工地人員指示完工，並完成施工說明
第十條第十、十一、十三至十五項約定之清潔、施作無污染性填縫劑等工作後
，被告則按實作實算數量給付百分之九十工程款，驗收合格後再給付百分之十
工程款。原告主張其於八十九年五月三十日已完成全部工程，包括缺角、缺料
等情形及收尾部分，請求被告給付剩餘工程款等情，已為被告所否認，則揆諸
前揭說明，原告自應就其已施作全部石材工程及清潔、施作無污染性填縫劑等
收尾工作之利己事實負舉證責任。
㈡原告固提出兩造八十九年六月二十九日工期整理資料表一件，及聲請訊問證人
邱煥然、周賢文、鄭國誠、王瓊瑛為證。然查：
⒈依兩造八十九年五月九日外牆石材進度會議之記錄，二樓以上外牆石材應於
五月二十日前全部完成，Ｂ棟騎樓石材應於五月二十二日完成，光武街鐵捲
門石材收邊應於鐵捲門完成後五天內完成，有原告所提出八十九年五月九日
會議記錄在卷可稽，並為被告所不否認。惟依原告所提出兩造八十九年六月
二十九日工期整理資料表之記載，二樓以上外牆石材實際完工日期為八十九
年五月三十日，其中部分窗戶未施作塞縫及防水處理，塞縫部分超過窗框重
新打石及防水處理，並經原告法定代理人簽認，則原告並未完成填縫之收尾
工作，應堪認定。
⒉又依證人即被告員工邱煥然到庭證述：「‧‧‧，工程完工依照監工日報表
八十九年六月二十二日原告就沒有進場了，還有收尾部分還沒有完工，我們
後來有通知他們進場，有打電話通知他們進場，他們還是沒有進場，‧‧‧
。」、「‧‧‧，大面雖然有大致完成，但是大面有些地方有缺角、缺料等
情況及收尾部分，原告並沒有完成，我們填縫工程因為當初業主對材料有指
定，但對於該填縫材料是否有其他公司在出售我們並不清楚，依照契約石材
工程是由原告所承包，所以填縫材料的廠商、石材工程的進度都應由原告來
控制，而且分包是由原告來分包，請款也由原告一體請款，依照原告已完成
的進度依一般正常施工的情況如果原告的石材已經做完，沒有任何欠料，應
該在一個禮拜工作天就可以施工完畢，但是原告的石材並沒有全部做完，而
是陸續做，所以我並不能確定後續填縫工作需要多久，我們後續收尾是請內
部打膠的廠商施作的，‧‧‧。」（見本院九十一年三月十四日準備程序筆
錄），及證人即被告經理周賢文到庭證述：「‧‧‧，原告並沒有完成全部
工程，而是由其他廠商完成工作‧‧‧。」（見本院九十一年三月十四日準
備程序筆錄）等語，核與原告所提出兩造八十九年六月二十九日工期整理資
料表，及被告所提出八十九年六月二十二日工程日報表之記載相符，益徵原
告未完成填縫等收尾工作。
⒊再依證人鄭國誠到庭結證：「‧‧‧，我的工程部分是大理石安裝與收邊小
料，進場日期我不記得了，我的工程部分完工是八十九年五月二十四日，填
縫工程不是我做的，大概在我們完工後一、二天就可以完成了，但如果有下
雨就不可以施作，實際上填縫工程是否完成我不清楚，‧‧‧。」等語（見
本院九十一年三月十四日準備程序筆錄），並不足以證明原告已完成填縫工
程。
⒋至證人王瓊瑛固到庭證述：「‧‧‧，原告施作的石材範圍都是我做的，原
告叫我做哪裡我就做哪裡，我是做石材的填縫工程，我只做石材填縫，‧‧
‧。」、「（提示證人孫彪九十一年四月八日庭呈照片）第一面右下角照片
所載區域應該不是我做的，第二面左上角照片所載區域應該也不是我做的，
第三面下面照片也不是我做的，其他照片所載區域如果原告崧傑工程有限公
司有叫我做我就會做，檢修我們會主動檢修，檢修如果鷹架拆掉，我們就用
吊車去做，‧‧‧。」（見本院九十一年五月二十七日準備程序筆錄）等語
，然證人孫彪九十一年四月八日庭呈照片第一頁右下角照片係光武街鐵捲門
門邊石材打膠收尾部分、第二頁左上角照片係民生路三段鐵捲門門邊石材收
尾、第三頁下面亦係光武街鐵捲門門邊石材打膠收尾部分，其中光武街鐵捲
門門邊石材收尾部分依兩造八十九年五月九日外牆石材進度會議之記錄所示
，屬原告依約施作範圍，證人王瓊瑛卻表示並未施作該部分石材填縫，且對
於其施作填縫工程範圍如何亦不明確，僅泛稱「原告叫我做哪裡我就做哪裡
」云云，實不足證明原告已完成填縫收尾工程。
㈢原告另主張被告已拆除鷹架並取得使用執照，是原告承攬之所有工程已確實完
工云云，惟原告並未舉證證明已其依約施作石材工程及清潔、填縫等收尾工作
，已如前述，縱被告已拆除鷹架並取得使用執照，依社會常情及經驗法則，僅
能推定被告已依申請建造執照之建築圖說完工，並非當然推定原告已依約完工
，是原告此部分之主張亦無足採。
五、綜上，原告既未能舉證證明其已依約施作石材工程及清潔、填縫等收尾工作，即
難認其依約有請求被告給付餘款之權利，揆諸首揭判例意旨，本院自無庸就被告
所辯原告逾期違約扣款、債權讓與及抵銷等情逐一審酌。從而，原告依民法第四
百九十條之規定，請求被告給付剩餘含營業稅之工程款一百三十五萬二千一百一
十元及其法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十七 日 民事第一庭法 官 陳盈如
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十七 日 法院書記官 高秋芬
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