臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第一五一六號
原 告 揚昇育樂事業股份有限公司
法定代理人 乙○○○
訴訟代理人 蔡調彰律師
被 告 永漢開發股份有限公司
設台北市中山區○○○路○段一五二號十樓
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 黃泰鋒律師
複 代理人 歐斐文律師
右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣陸佰肆拾伍萬零壹佰叁拾貳元，及其中新台幣貳佰玖拾柒萬陸仟玖佰捌拾肆元自民國八十九年八月十六日起，其餘自民國九十一年十月二十九日起，均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新台幣貳佰壹拾陸萬元或同面額之中國信託商業銀行股份有限公司重陽分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣陸佰肆拾伍萬零壹佰叁拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）一千二百九十萬三百三十三元，及其中五百九十 五萬四千元自起訴狀繕本送達被告翌日起，其餘自民國九十一年十月二十九日起 ，均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。二、原告願以現金或同面額中國信託商業銀行股份有限公司重陽分行無記名可轉讓定 期存單為擔保，宣告假執行。
貳、陳述：
一、本件兩造均為經營高爾夫球場之同業，被告永漢開發股份有限公司明知原告揚昇 育樂事業股份有限公司於八十六年五月三十日及六月三日繳交包括入會費（含稅 ）及保證金共計二千九百七十七萬元，向被告所經營之永漢高爾夫俱樂部購買團 體無記名式會員，係供原告經營之揚昇高爾夫鄉村俱樂部之會員及貴賓使用，以 建立優良商譽及口碑。竟於八十六年十二月十日發函指原告違反永漢高爾夫俱樂 部會則第十條第二項第一款、第二款及第四款規定自八十七年一月一日起，開除 原告之會員資格，並拒絕原告依特約條款行使會員T-708及T-709之團體會員權利 ，致使原告提供會員及貴賓服務之商譽受損。又原告係本民法第二百二十六條之 規定主張被告應負債務不履行之損害賠償，非基於侵權行為主張，故時效應為十 五年；又原告係主張商譽人格權，因商譽人格權亦為財產權，且原告之商譽人格 權復因被告違約而受損害，原告自得請求被告賠償其損害。另法人之名譽，應包
括信用權在內，若信用權遭損害，亦得請求商譽損害之賠償。二、本件因被告債務不履行致原告商譽損害之計算，以取得會員證之代價二千九百七 十七萬元，即係原告提供會員及貴賓服務之商譽代價，作為計算所受損害及被告 受有該代價之資金運用利益之基礎，茲因被告已於另案最高法院確認會員證存在 判決於九十一年五月十六日送達後，即恢復繼續依前述特約條款由原告以傳真方 式供會員及不特定貴賓使用，爰就本件債務不履行之商譽損害賠償，自八十七年 一月一日起至九十一年四月三十日止之債務不履行期間，按取得代價二千九百七 十七萬元之年息百分之十計算，應賠原告商譽損害為一千二百九十萬三百三十三 元，並就起訴時請求八十七年一月一日起至八十八年十二月三十一日止兩年應賠 償之金額即五百九十五萬四千元部分，自起訴狀繕本送達之翌日起，其餘部分自 九十一年十月二十九日言詞辯論庭期之日起，均至清償日止，按週年利率百分之 五計付遲延利息。
叁、證據：提出支票、入會費統一發票、保證金收據各一紙、會員證二紙、被告函一 紙、被告存證信函一紙、傳真通知書三紙、提存通知書一紙、報紙報導一紙、原 告律師函一紙、原告會刊一紙、預約統計一份、被告果嶺費一份、被告團體會員 證名冊一份（以上均影本）為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保免為假執行。貳、陳述：
一、被告不同意原告將請求權基礎由民法第二百二十七條之一變更為第二百二十六條 ；且原告曾於另案本於民法第二百二十七條之一為主張，並經台灣高等法院以九 十一年度重上更（一）字第七十號判決（尚未確定），原告本件起訴顯有重複起 訴之不合法，應以裁定駁回其訴。另民法第二百二十六條規定之損害賠償規定應 限於「財產上損害」，不及於「非財產上之損害」。本件原告主張商譽損害應係 非財產之損害，自不得依民法第二百二十六條之規定主張。二、因被告並非自始即有就原告所購買之球證拒絕給付之情形，被告於原告會員資格 遭開除後所為拒絕之表示，應僅構成「雖為給付，而給付之內容並無符合債務之 本旨」之「不完全給付」，尚難謂有「給付不能」之情事，故原告就被告所為逕 以「給付不能」請求損害賠償，於法亦有未洽；另原告亦有受領遲延之情事，其 自不得向被告請求利息。又縱使原告之請求權存在，亦因被告已提存保證金一千 六百萬元，而應以一千三百七十七萬元為計算損害之基礎。另因原告自八十七年 一月一日即知損害，其請求自八十七年一月一日至同年七月之損害，已逾時效。三、因團體無記名式會員證之使用方式及目的，係為促進良好公共關係之用，該球證 適用範圍以原告所屬員工或會員為限，不得有將該球證作為商品銷售獲利之行為 ，則該球證既無商業獲利行為存在，被告拒絕原告行使會員權利之行為，究係如 何產生商譽受損？又縱有商譽持續受損害之情形發生，原告亦未就其有何實質上 之商譽損害提出具體證據以實其說。況原告於未經雙方明文約定且又高於法定利 率規定之情形下，逕以週年利率百分之十作為商譽損害賠償之計算依據，應就其 以週年利率百分之十以為計算標準之依據提出憑證以實其說。叁、證據：提出筆錄影本一份、律師函一份、提存書一份（以上均影本）為證。
理 由
壹、本件原告起訴時，原依民法第二百二十七條之一規定，為其請求權基礎，嗣於言 詞辯論終結前，變更其請求權基礎為同法第二百二十六條第一項，經審其請求， 均係本於兩造間會員權利糾紛所致損害之事實而為主張，請求之基礎事實同一， 尚符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，應准其為訴之變更。又 原告之訴既經合法變更，其本件起訴即不在另案台灣高等法院九十一年度重上更 （一）字第七十號案件之訴訟標的範圍內，並無民事訴訟法第二百五十三條之情 事，本院自不得依同法第二百四十九條第一項第七款之規定，逕以裁定駁回原告 本件之訴，均應先予敘明。
貳、原告起訴主張：原告於八十六年五月三十日及六月三日繳交包括入會費（含稅） 及保證金共計二千九百七十七萬元，向被告購買團體無記名式會員，供原告經營 之揚昇高爾夫鄉村俱樂部之會員及貴賓使用，以建立優良商譽及口碑。被告竟自 自八十七年一月一日起，開除原告之會員資格，拒絕原告依特約條款行使永漢高 爾夫俱樂部會員編號T-708及T-709之團體會員權利，原告合法享有該會員權利部 分，並經判決確定在案，被告之前述行為致使原告提供會員及貴賓服務之商譽受 損，原告自得本民法第二百二十六條第一項之規定，請求被告應負債務不履行之 損害賠償，賠償原告之商譽財產損害。而原告支出二千九百七十七萬元購買會員 權利，即係原告提供會員及貴賓服務之商譽代價，原告乃以之作為計算所受損害 之依據，且因另案最高法院確認會員證存在判決於九十一年五月十六日送達被告 後，被告即恢復繼續依前述特約條款由原告以傳真方式供會員及不特定貴賓使用 ，爰就本件債務不履行之商譽損害賠償，自八十七年一月一日起至九十一年四月 三十日止之債務不履行期間，按取得代價二千九百七十七萬元之年息百之十計算 ，應賠原告商譽損害為一千二百九十萬三百三十三元，並就八十七年一月一日起 至八十八年十二月三十一日止兩年應賠償之金額即五百九十五萬四千元部分，自 起訴狀繕本送達之翌日起，其餘部分自九十一年十月二十九日起，均至清償日止 ，按週年利率百分之五計付遲延利息等語。被告則以：原告主張之商譽損害屬非 財產損害，不得依民法第二百二十六條主張；又被告並非自始即有就原告所購買 之球證拒絕給付之情形，被告於原告會員資格遭開除後所為拒絕之表示，應僅構 成「雖為給付，而給付之內容並無符合債務之本旨」之「不完全給付」，尚難謂 有「給付不能」之情事，故原告就被告所為逕以「給付不能」請求損害賠償，於 法未合，此外，原告亦因受領遲延而不得向被告請求遲延利息。又縱使原告之請 求權存在，亦因被告已提存保證金一千六百萬元，而應以一千三百七十七萬元為 計算損害之基礎。另因原告自八十七年一月一日即知損害，其請求自八十七年一 月一日至同年七月之損害，已逾時效。至團體無記名式會員證之使用方式及目的 ，係為促進良好公共關係之用，該球證適用範圍以原告所屬員工或會員為限，不 得有將該球證作為商品銷售獲利之行為，則該球證既無商業獲利行為存在，原告 即應無損害，又縱有商譽持續受損害之情形發生，原告亦未具體舉證以實其說各 情，資為抗辯。
叁、經查：原告主張其於八十六年五月間參加被告所經營之永漢高爾夫俱樂部為團體 無記名式會員，會員編號為T－708及T－709，已交付入會費及保証金二千九百七
十七萬元，原告曾使用前開會員權利至八十六年十二月三十一日止，被告自八十 七年一月一日起，拒絕原告依兩造間之特約條款行使系爭會員權利，嗣原告會員 權利經最高法院以九十一年度台上字第八三０號案件判決確定存在，被告已自九 十一年五月十六日恢復其行使權利等事實，業據其提出最高法院以九十一年度台 上字第八三０號民事判決、特約條款、支票、統一發票、會員印鑑卡、保証金收 據、永漢高爾夫俱樂部會員證、通知書、存証信函、律師函及傳真為證，且為被 告所不爭執，自堪信為真實。經審本件兩造攻防之重點，其所應審究者在於：原 告是否確因被告拒絕其行使會員權利而受有損害？及原告若有損害，其得請求賠 償之金額為多少？茲分述如下：
（一）原告確因被告拒絕其行使會員權利而受有損害： １按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」民 法第二百二十六條第一項定有明文。而所謂給付不能，不僅指物理上或邏輯上 不能給付，凡依一般社會通念，認為不能給付者亦包括在內，若繼續性之債務 ，債務人於履行一段期間後，即拒絕為繼續之給付，縱其事後恢復給付，就債 務人拒絕給付之期間，因主觀上債務人已無依約履行意願，客觀上亦不可能期 待債務人依約履行，則依一般社會通念，即應認債務人拒絕給付之期間，係可 歸責於債務人之事由，致給付不能。此外，債務人亦不得因其曾先為一部給付 ，認其拒絕給付之期間僅屬不完全給付而非給付不能。又繼續性給付，若其給 付之性質重在給付期間服務之提供，該給付期間服務之提供又屬不可替代，則 一旦債務人已拒絕給付，債權人即無何使用之可能，而無所謂債權人受領遲延 之問題，亦即，債務人並不得一方面拒絕履行，他方面以債務人未接受服務之 事實，主張債權人受領遲延，均應先予敘明。
２經查：本件原告向被告購買之系爭T-708及T-709之團體會員權利存在，被告曾 提供會員服務自原告買受時起至八十六年十二月三十一日止，且曾自八十七年 一月一日起，片面拒絕原告依兩造間之特約條款行使系爭會員權利，並另自九 十一年五月十六起恢復對原告之服務迄今等情，既如前述，則自八十七年一月 一日至九十一年五月十五日止，兩造間基於T-708及T-709之團體會員權利所生 之債之關係，即因被告拒絕原告使用並盡其應負之服務義務，而有給付不能之 情事，該給付不能之情事亦不因被告曾於拒絕給付期間之先後依約履行而有所 影響，且該給付不能之情事，復係被告片面拒絕履行所造成，而顯可歸責於被 告。準此，原告自得依民法第二百二十六條第一項之規定，請求債務不履行之 損害賠償。被告主張其已為一部給付，屬不完全給付，非給付不能，原告不得 依民法第二百二十六條第一項規定主張損害賠償云云，即非有理由。此外，被 告雖另辯以原告亦有受領遲延云云，惟如前所述，被告既拒絕其給付行為在先 ，又無法舉證其曾於拒絕給付期間催告原告行使系爭T-708及T-709之團體會員 權利，則於被告拒絕給付且無法舉證曾催告行使權利之情形下，參照前１之說 明，原告即無受領遲延之情事，被告該部分之抗辯，亦顯屬無據。 ３又被告復辯以：原告無法舉證證明其實際受有損害云云，經查：原告向被告購 買之系爭團體會員權利，固僅供原告之會員及所屬員工使用，惟原告之會員加 入原告經營之球場時，並無期待原告向被告購買系爭團體會員權利供其使用，
原告亦無向被告購買系爭團體會員權利供其會員使用之義務，準此，原告主張 其為提供所屬會員較佳之打球環境以建立商譽方購買系爭團體會員權利等情， 即堪信為真實。益以，原告於斥資二千九百七十七萬元買得之系爭團體會員權 利，遭被告拒絕使用，並經媒體報導等情，復據原告提出剪報資料影本二份在 卷可資佐證，且為被告所不爭執，亦堪信為真實，則原告為建立其商譽所增加 之系爭二千九百七十七萬投資，於被告拒絕履行期間內，有無法使用且無法達 到其原本為建立商譽目的之財產上損害，即甚明確。被告所謂原告無受有損害 云云，即非有據。原告因被告拒絕其行使系爭團體會員權利，既受有為建立商 譽所支出之財產上之損害，則依民法第二百二十六條第一項之規定，其自得向 被告主張財產上之損害賠償。又原告既得依民法第二百二十六條第一項之規定 主張損害賠償，則其請求權時效即應為十五年，被告所為二年短期時效之抗辯 ，亦不可採，應併敘明。
（二）原告為建立商譽所受之損害，其得請求之損害賠償金額如下： １按損害賠償，雖以回復原狀為原則，但不能回復原狀或回復顯有重大困難者， 應以金錢賠債，民法第二百十三條、第二百十五條定有明文。查原告因被告拒 絕使用系爭團體會員權利，既使原告為建立商譽所為之投資無法生效，因時間 無法倒流，於被告拒絕使用之期間內，該投資之損害即屬無法回復原狀，原告 自得請求以金錢賠償。
２又「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應 審酌一切情況，依所得心證定其數額。」民事訴訟法第二百二十二條第二項亦 定有明文，而被告收受原告鉅額之入會費及保證金二千九百七十七萬元後，自 八十七年一月一日起即拒絕原告行使系爭團體會員權利，原告自受有前述鉅額 投資無法使用之財產上損害，被告主張原告無法舉證所受損害云云，尚不足採 ；至被告雖另主張其已將原告所交之保證金一千六百萬元向台灣桃園地方法院 提存所辦理清償提存，原告不得依二千九百七十七萬元計算其損害云云，惟被 告所為之提存，不過係其自行違約後所為之行為，原告尚不因其提存行為而減 輕損害，是計算損害賠償之基準，即應以二千九百七十七萬元當，被告上開抗 辯，亦不足採。
３查：原告雖主張依年利率百分之十計算其損害，惟本院認其主張超過年利率百 分之五之法定遲延利率過多而顯有不當，另經參酌自八十七年一月一日起至九 十一年四月三十日（雖被告遲至同年五月十六日方同意原告繼續使用系爭團體 會員權利，惟原告僅主張至該日止）止，一般銀行之平均存款利率約為年利率 百分之五，本院因認原告每年所實際受有之損害，應以二千九百七十七萬元乘 以年利率百分之五為當，再經除以十二，等於十二萬四千零四十一元，即為原 告每月所受損害之金額，經乘以原告所主張之期間為五十二個月，其所得主張 之總賠償金額應為六百四十五萬零一百三十二元，是原告該部分之主張為有理 由，應予准許，至其超過該部分之主張，即顯有過當，而應予駁回；又其中八 十七年一月一日起至八十八年十二月三十一日止兩年期間損害之法定遲延利息 部分，原告主張依年利率百分之十計算為五百九十五萬四千元，並依該金額計 算法定遲延利息，惟依年利率百分之十計算過高不當既如前述，應依年利率百
分之五計算為二百九十七萬六千九百八十四元，則原告請求二百九十七萬六千 九百八十四元部分，自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年三月十六日起，至清 償日止，按年利率百分之五加計遲延利息，為有理由，應予准許，其超過該部 分之主張即應予駁回。至前述經同意之總賠償金額扣除兩年期間之損害賠償金 額部分，原告請求自九十一年十月二十九日起，按年利率百分之五加計遲延利 息，經核尚無不當，應併予准許，原告其餘超過該部分之主張，即無理由應予 駁回。
（三）從而，原告依民法第二百二十六條第一項之規定，主張其因被告拒絕使用系爭 團體會員權利，乃可歸責於被告之原因致給付不能，其為建立商譽所投資之二 千九百七十七萬元，復因無法達到預期效用而受有損害，請求被告賠償六百四 十五萬零一百三十二元，及其中二百九十七萬六千八百九十四元自八十九年八 月十六日起，其餘自九十一年十月二十九日起，均至清償日止，按年利率百分 之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，其超過該部分之請求，尚屬過當 ，應予駁回。
肆、假執行之宣告：就原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及 免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分 ，其假執行之聲請，已因失所依附，而應併予駁回。伍、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 敘明。
陸、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條 但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日 民事第六庭法 官 詹駿鴻
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 二 月 六 日 書 記 官 官碧玲
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