臺灣臺中地方法院民事判決 八十八年度簡上字第三九九號
上 訴 人 丁○○
丙○○
乙○○
被 上訴人 甲○○○
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二十七日本院豐簡
易庭八十八年度豐簡字第四四九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴人應將坐落臺中縣石岡鄉○○○段第一二一四、一二一五、一二二０地號土地上之同段一三七建號一、二層建物（即門牌號碼臺中縣石岡鄉○○路八三七巷一號房屋）及其第三層樓增建部分即如附圖所示Ａ部分面積，面積０．０００一八五公頃；及Ｂ部分面積０．００００四三公頃之牆壁提供予被上訴人所有坐落台中縣石岡鄉○○段第一二一八、一二一九、一二二一、一二二二地號土地上建築房屋之共同壁使用。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人方面：
㈠聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人第一審之訴駁回。
㈡陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱： ⒈被上訴人提出之請求之依據為共同牆壁協定書，上訴人固不爭執，但該協定書第 一條記載作為共同牆壁之標的只有「石岡鄉○○村○鄰○○路八三七巷一號中式 貳層樓房」而已，而當時增建部分亦已完成，如果契約約定之共同牆使用範圍包 含增建部分，為何於協定書未為記載？顯見有意排除第三樓增建部分，原審未詳 查，竟超出協定範圍，其判決主文竟包括「及其增建部分」，顯然違背法令。又 臺中縣石岡鄉○○○段一三七號建物（即門牌號碼臺中縣石岡鄉○○路八三七巷 一號房屋，以下簡稱系爭房屋）之建物謄本顯示，亦只有住家用鋼筋混凝土二層 而已，與協議書所載相同，原審超出協議書範圍，更屬於法無據。 ⒉且原判決所載之關於第三樓增建部分，亦經被上訴人向臺中縣政府檢舉後逕行拆 除，故顯已不在協定書範圍內。且該部分為違章建築牆壁，並非合法建物，未經 核准建造，故不能請求作為合法建物之共同牆壁。 ⒊當初約定共同牆壁協定書擬定當時，被上訴人係同意就建物安全結構為考量，擬 定該共同牆使用之範圍（上訴人之建物設計皆以二層半樓為基礎），被上訴人於 民國八十一年間卻因其利益考量要求上訴人同意約定以外範圍之其他要求，將危 急上訴人全家性命、財產安全，上訴人當然不同意。且本件經九二一地震後，石 岡鄉受創嚴重，該建物基地「安全結構」影響如何無人可保證，且有明顯龜裂情 形，原告之請求自屬不合理。
⒋協定書第四條既已載明「甲方興建本牆，有部分占用乙方土地，乙方同意無條件 贈與甲方，不得要求任何補償或異議」，被上訴人亦自認共同牆土地無條件贈與
上訴人，本件契約為雙務契約，被上訴人亦有為對待給付之義務，惟鈞院八十二 年豐簡字第三四九號訴請拆屋交地案件，上訴人就贈與土地部分提起反訴，雖已 得勝訴判決，但迄今尚未辦妥過戶，因此於本件行使同時履行抗辯權，在被上訴 人未完成土地贈與過戶手續前，不論被上訴人之共同牆使用權係二樓（或含第三 樓增建部分），上訴人均得拒絕履行。
㈢證據：援用原審之立證方法。並提出臺中縣政府八十八年二月十一日八八府工程 字第五八四一０號、同年三月三日八八府工程字第六九四六六號函。並聲請訊問 證人劉壬癸及聲請建築師及結構技術師提供分析及證明如供共同牆使用是否有影 響結構之虞？或系爭房屋需在安全規範下（含建物滲漏、不穿透、不龜裂）始可 出具共同牆使用同意書？
二、被上訴人方面：
㈠聲明：
⒈上訴駁回。
⒉上訴人應將坐落臺中縣石岡鄉○○○段第一二一八、一二一九、一二二一、一二 二二地號土地上之同段一三七號一、二層建物（即門牌號碼臺中縣石岡鄉○○路 八三七巷一號房屋）及其第三樓增建部分即如附圖所示Ａ部分面積，面積０．０ ００一八五公頃；及Ｂ部分面積０．００００四三公頃之牆壁提供予被上訴人所 有坐落台中縣石岡鄉○○段第一二一五、一二一六、一二一七、一二二０地號土 地上建築房屋之共同壁使用。
㈡陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱： ⒈上訴人共有之系爭二層房屋及其增建部分（即第三層樓部分）係上訴人二人之父 親溫順登同時一次建造完成，而上訴人二人均繼承其父之上開房屋及增建部分之 所有權，並由其維持分別共有各二分之一，而系爭房屋係採本國式透天建築，且 整棟建築物登記單一所有權，並非區分所有之標的，而該增建部分又需透過一、 二層樓內之樓梯進入，並無獨立出入之門戶，於構造上及使用上並不具有獨立性 可言，是見該增建部分亦應為系爭房屋之所有權之客體。而兩造所訂立之共同牆 壁協議書第一條既約定：甲方（即上訴人二人）將繼承取得之石岡鄉○○村○鄰 ○○路八三七巷一號中式二層樓房（基地坐落社寮角段社寮角小段一六九之八、 一六九之九、一六六之二四、一六六之二六）與西毗鄰乙方（即被上訴人）之坐 落同上小段一六六之一０、一六六之二五、一六六之二八地號間「現有牆壁」作 為甲乙雙方之共同牆，該「現有牆壁」，當然及於上訴人二人共同之上開建物之 增建部分，並無任何特別排除之約定，且協定書第二條並言明該共同牆由甲方之 生父溫順登自資興建完成，且甲方同意將該共同牆無條件提供乙方靠牆使用等情 ，而上訴人二人共有之系爭房屋及其增建部分之牆壁均系上訴人二人之父親溫順 登同時一次興建完成，足見共同牆範圍及於該建物增建部分，另協定書第三、四 條亦分別約定「該共同壁連同共同壁建築使用基地，由甲乙雙方各取得產權持分 二分之一」；「甲方興建該共同壁有部分占用乙方之土地，乙方同意無條件贈與 甲方」等情，亦徵系爭共同牆之範圍顯然包括上訴人二人共有建物之增建部分， 殆無疑義。
⒉關於增建部分雖曾因違反建築法規而遭臺中縣政府通知拆除，然與兩造所訂之共
同牆協定書之契約關係無涉，且該增建部分並未完全拆除，而系爭共同牆壁迄今 仍猶然存在，並未因上開通知拆除而有所損毀滅失。而臺中市政府亦函覆被上訴 人欲申請一至三樓之建築，須提出一次檢附一至三樓之共同協定書，是本件亦無 任何給付不能之情形。另若依上訴人所言兩造契約約定共同牆使用範圍僅及於一 、二樓，那三樓增建部分上訴人即有無權占用被上訴人土地之上空情形，此絕非 當時兩造解決問題之本旨。
⒊且兩造協議書既約定被上訴人有使用上訴人取得系爭共同牆坐落基地二分之一所 有權之義務，並使被上訴人以調整地界或重測共同指界之方法，使上訴人取得系 爭共同牆坐落基地面積之二分之一所有權，此仍不失合乎債之本旨，自應認為被 上訴人已履行上開使上訴人取得所有權之給付義務，且兩造各有之臺中縣石岡鄉 ○○○段第一二一四（即重測前廣興段四七八地號）、一二一五（即重測前廣興 段四七九地號）、一二一六（即重測前廣興段四八三地號）、一二二０號（即重 測前廣興段四八六地號）與同地段第一二二二（即重測前廣興段四八八地號）、 一二二一（即重測前廣興段四八七地號）、一二一九（即重測前廣興段四八五地 號）號土地間，兩造一致指界以牆壁為中心，即系爭共同牆中心為界，上訴人抗 辯共同基地二分之一面積未歸其所有，即與事實不符。 ⒋證人劉壬癸所證：約定協議書時系爭建物僅蓋到二樓，故當時約定係以現狀一、 二樓為準云云，除與上訴人訴訟代理人劉阿椒於八十八年十一月十一日現場勘驗 時所言不符，並不足採信，而就證人郭雨村所言：協議書上寫的牆壁意思應以現 狀為準等語觀之，足見兩造簽訂系爭共同牆協定書，係被上訴人同意使用系爭共 同牆之全部。
⒌依上訴人之母劉阿椒所言，兩造係約定同意被上訴人可以無條件使用一、二層樓 ，但被上訴人使用三樓以上則要補貼，是上訴人拒絕履行三樓共同牆之協議，顯 非因建物安全結構所致，且被上訴人之土地依立協議書當時之建築法令，就可興 建三樓之建築物，並非二樓之建築物，上訴人二人所有之建物，因屬拓寬豐勢路 而就地整建之建築物，依法令僅能興建到二樓。 ㈢證據：援用原審之立證方法。並聲請訊問證人郭雨村。 理 由
一、被上訴人起訴主張坐落臺中縣石岡鄉○○○段第一二一四、一二一五、一二一六 、一二二０地號土地為上訴人所共有，上訴人之父溫順澄於七十七年於該土地上 興建系爭房屋時，因占用被上訴人所有土地，兩造遂於七十九年十月二十七日簽 訂共同牆協定，約定以被上訴人毗鄰之牆壁作為兩造雙方之共同牆，且上訴人同 意將該牆壁無條件提供被上訴人靠牆使用，嗣因上訴人否認上開共同牆協定書乃 訴請拆屋還地，惟經本院以八十二年度豐簡字第三四九號判決，認定上開共同牆 協定書有效成立，被上訴人不得訴請拆屋還地。然被上訴人因建築房屋請求被告 出具共同牆使用同意書，竟遭上訴人拒絕，為此提起本件訴訟等語。上訴人則以 被上訴人提出之請求之依據為共同牆壁協定書第一條記載作為共同牆壁之標的僅 至二樓而已，且當時增建部分亦已完成，如果契約約定之共同牆使用範圍包含增 建部分，為何於協定書未為記載？又系爭房屋之建物謄本僅顯示住家用鋼筋混凝 土二層而已，與協議書所載相同，被上訴人超出協議書範圍為請求於法無據。另
增建部分，亦經被上訴人向臺中縣政府檢舉後逕行拆除，故顯已不在協定書範圍 內。且該部分為違章建築牆壁，並非合法建物，未經核准建造，故不能請求作為 合法建物之共同牆壁。惟鈞院八十二年豐簡字第三四九號訴請拆屋交地案件，上 訴人就贈與土地部分提起反訴，雖已得勝訴判決，但迄今尚未辦妥過戶，因此於 本件行使同時履行抗辯權，在被上訴人未完成土地贈與過戶手續前，不論被上訴 人之共同牆使用權係二樓（或含增建部分），上訴人均得拒絕履行。另當初約定 共同牆壁協定書擬定當時，被上訴人係同意就建物安全結構為考量，擬定該共同 牆使用之範圍（上訴人之建物設計皆以二層半樓為基礎），被上訴人要求上訴人 同意約定以外範圍之要求，將危急上訴人全家性命、財產安全，上訴人當然不同 意。且本件經九二一地震後，石岡鄉受創嚴重，該建物基地「安全結構」影響如 何無人可保證，且有明顯龜裂情形，原告之請求自屬不合理等語以資抗辯。二、按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過 去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院三 十九年台上字第一０五三號著有判例，經查，兩造對於坐落台中縣石岡鄉○○段 第一二一八、一二一九、一二二一、一二二二號土地為被上訴人所有，坐落臺中 縣石岡鄉○○○段第一二一四、一二一五、一二一六、一二二０地號土地為上訴 人所共有，上訴人之父溫順澄於七十七年於上訴人所有之土地上興建系爭房屋時 ，因占用被上訴人所有土地，兩造遂於七十九年十月二十七日簽訂共同牆協定書 ，兩造前因本院以八十二年度豐簡字第三四九號判決，認定上開共同牆協定書有 效成立，被上訴人不得訴請拆屋還地，上訴人就贈與土地部分提起反訴，並已獲 得勝訴判決，及簽訂定共同牆協定書時，系爭建物第三樓增建部分即已建造完成 乙節，不爭執，並有被上訴人提出土地及建物登記謄本等件、共同牆協定書及本 院八十二年度豐簡字第三四九號判決書等影本、現場照片三張為證，另有臺中縣 東勢地正式物所九十一年二月十九日中東地測字第０九一０００四一二００號函 附卷可參，堪信屬實。次查，兩造所訂立之共同牆壁協議書第一條係約定：「甲 方（即上訴人二人）將繼承取得之石岡鄉○○村○鄰○○路八三七巷一號中式貳 層樓房（基地坐落社寮角段社寮角小段一六九之八、一六九之九、一六六之二四 、一六六之二六）與西毗鄰乙方（即被上訴人）之坐落同上小段一六六之一０、 一六六之二五、一六六之二八地號間現有牆壁作為甲乙雙方之共同牆（以下簡稱 本牆）。」等語，雖約定條文僅就系爭房屋標示為二層樓房，未提及關於增建部 分，惟查，上開共同牆協定書第二條復約定：「本牆由甲方之生父溫順登自資興 建完成，且甲方同意將該共同壁無條件提供乙方靠壁使用，甲方不得藉故任何理 由要求乙方補償。」另協定書第三、四、五條亦分別約定「本牆連同本牆建築使 用基地，由甲、乙雙方各取得產權持分二分之一，雙方同意俟政府許可分割之日 ，再會同申辦土地分割及過戶手續」；「甲方興建本牆，有部分占用乙方之土地 ，乙方同意無條件贈與甲方，不得要求任何補償或異議」；「甲方應於本協定書 成立之日蓋出共同壁之同意書給乙方，以便乙方順利申請建築許可」。就兩造上 開約定觀之，本件兩造係以上訴人所有之系爭房屋與被上訴人所有土地間之牆壁 作為共同牆，並約定以該牆壁之中心線作為界線，日後於得辦理所有權移轉時， 被上訴人方面同意將超出共同牆中心線，無償贈與上訴人，而上訴人方面得同意
被上訴人無償使用其該共同牆以供建築使用，顯見兩造間之約定係以上訴人出具 共同牆同意書，被上訴人方面同意退讓上訴人現有牆壁占用其土地之情形為交易 條件，此項約定除使上訴人所蓋之系爭房屋無越界疑慮，另一方面亦足使被上訴 人得利用上訴人所有之房屋牆壁為其建築房屋使用，被上訴人可省去再蓋一面牆 壁之支出，可見兩造間此項約定實為互蒙其利之約定，且衡諸常情，若認為兩造 間僅係同意約定由被上訴人使用一樓至二樓之共同牆壁，而不包括三樓增建部分 在內，則事後縱使由上訴人取得共同牆中心界址以內之土地所有權，但因超出界 址外之所有共同牆仍屬被上訴人所有，將造成上訴人所有一、二樓共同牆壁係經 上訴人同意而由被上訴人共同使用，二樓以上之增建部分之牆壁卻未經被上訴人 同意，而仍由上訴人使用被上訴人上空土地之特殊情形，勢必衍生不要之爭端， 且增加其複雜性，此絕非兩造當初約定「乙方同意無條件贈與甲方，不得要求任 何補償或異議」之息爭止紛真意，而若增建之牆壁亦同意由被上訴人使用，除使 被上訴人獲得使用共同牆壁之便利，上訴人亦無增建部分牆壁格外占用他人土地 上空之問題，且協定書雖約定以由上訴人二人「將繼承取得之石岡鄉○○村○鄰 ○○路八三七巷一號中式貳層樓房」，無非係配合當時建物登記謄本所記載之情 形，此應僅為標示方法，且約定條文又約定為「現有牆壁」，而簽約時三樓增建 部分既已完成，兩造間又無特別明示排除之約定，自堪認為上開協定書之約定應 包括增建部分始得符合兩造訂約時之真意。至於證人劉壬癸雖到庭證稱：約定協 議書時系爭建物僅蓋到二樓，故當時約定係以現狀一、二樓為準，訂約時並沒有 包括三樓的部分云云，除與上訴人之母劉阿椒於八十八年十一月十一日現場勘驗 時所言：七十九年簽共同牆壁協議書時，建物就如現狀等語不符，更與上訴人所 辯相矛盾，是其所為有利上訴人之證詞，自不足採信。三、次按違章建築物雖為地政機關所不許登記，但非不得以之為交易之標的，最高法 院四十八年台上字第一八一二號著有判例可參，經查，關於系爭房屋增建部分， 係屬違章建築，並經臺中縣政府分別排定八十七年九月二十九日、十二月十日既 八十八年二月十二日派員前往拆除，並經拆除一部份，其餘未拆除部分，並經臺 中縣政府限期要求上訴人自行拆除，此固據上訴人提出臺中縣政府八十八年二月 十一日八八府工程字第五八四一０號、同年三月三日八八府工程字第六九四六六 號函為證，被上訴人對於上開事實，亦不爭執，堪信屬實，惟查，系爭房屋之第 三樓增建部分即如附圖所示Ａ部分面積，面積０．０００一八五公頃；及Ｂ部分 面積０．００００四三公頃之牆壁，目前仍尚屬存在，未經臺中市政府拆除，除 據本院於九十一年六月六日到現場勘驗屬實，並製有現場繪圖附卷可參，並有臺 中縣政府九十一年三月四日府工字第０九一０五七二一二００號函（含所附之八 十八年五月二十八日八八府工程字第一五六五四九號函及照片影本六張）附卷可 稽，另本件亦經臺中縣東勢地政事務製有複丈成果圖附卷足參，是上訴人所辯系 爭房屋增建業經被上訴人向臺中縣政府檢舉後執行拆除，即使屬實，然因系爭房 屋所屬增建部分之共同牆壁部分，現今仍繼續存在而未遭拆除，是難據此認為其 已排除於兩造協定書之外，且本件被上訴人申請建築與隔壁有共同牆關係，即使 三樓之共同牆部分為違建，申請起造人於申請建築時，仍須檢附隔壁三樓之共同 牆協議書，以併同申請建造執照，此亦據臺中縣政府以九十一年六月四日府工建
字第０九一一四五二五二００號函函覆本院可參，且揆諸上開說明，本件系爭房 屋之增建部分，即使屬違章建築物而為地政機關所不許登記，既非不得以之為交 易之標的，要難僅憑該建物，未經核准建造，即不能作為合法建物之共同牆壁， 是上訴人於此所辯，亦非可採。
四、再者，上訴人訴訟代理人乙○○於九十一年十一月十一日所提出之抗辯雖稱：當 初約定共同牆壁協定書擬定當時，被上訴人係同意就建物安全結構為考量，擬定 該共同牆使用之範圍（上訴人之建物設計皆以二層半樓為基礎），被上訴人於八 十一年間卻因其利益考量要求上訴人同意約定以外範圍之其他要求，將危急上訴 人全家性命、財產安全，故不同意云云，惟查，上訴人之母劉淑嬌於八十八年十 一月十一日本院到現場履勘時陳稱：當時共同牆協定書時，兩造同意被上訴人可 以無條件使用一、二層的共同牆，不用補貼，若使用三樓以上的共同牆，則要補 貼等語，並未提及建物安全結構之問題，復查，證人郭雨村到庭證稱：系爭共同 牆協定書係由我所擬定，協議書內容並沒有考慮到增建問題，當時只考慮現狀等 語，足見兩造簽約是僅約略以現有建物狀況為基準而簽訂契約，並未考量有關建 物安全結構之問題，是上訴人訴訟代理人乙○○於九十一年十一月十一日始由當 初即係以建物安全結構為考量，而拒絕被上訴人之請求云云，尚非可採。另按建 築物非經申請直轄市、縣（市）、（局）主管建築機關之審查許可並發給執照， 不得擅自建造或使用或拆除，建築法第二十五條第一項定有明文，本件被上訴人 請求上訴人提出共同牆使用證明書，無非依據臺中縣建築管理自治條例第十一條 第六項第一款之規定，提出使用共同牆協定書供主管機關作審核，至於將來是否 因為結構安全而影響生命及財產上之安全問題，尚須由主管機關就被上訴人所提 出之工程圖樣、結構計算書等為考量，以作為是否為審查許可之依據，是本件上 訴人僅依據上開有關法令提出法定資料以作為主管機關審核之依據，並非因上訴 人提出共同牆使用同意書，即使被上訴人可不顧及上訴人之生命及財產之安全而 為共同牆之建築使用，是本件尚難僅憑上訴人個人單方面之顧忌考量，而否認被 上訴人依據協定書請求提出共同牆使用書之權利。從而，上訴人聲請由建築師及 結構技術師提供分析及證明系爭房屋如供共同牆使用是否有影響結構之虞？或系 爭房屋需在安全規範下（含建物滲漏、不穿透、不龜裂）始可出具共同牆使用同 意書等等即無必要，併此敘明。
五、按所謂同時履行之抗辯，係指因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前 ，得拒絕自己之給付而言，如他方就其所負債務已為給付，自不生同時履行抗辯 之問題，最高法院八十八年度台上字第一０五九號著有判決可參，復查，上訴人 抗辯本院八十二年豐簡字第三四九號訴請拆屋交地案件，上訴人就贈與土地部分 提起反訴，雖已獲得勝訴判決，但迄今尚未辦妥過戶，因此於本件行使同時履行 抗辯權，在被上訴人未完成土地贈與過戶手續前，不論被上訴人之共同牆使用權 係二樓（或含增建部分），上訴人均得拒絕履行云云，惟查，上訴人所有坐落臺 中縣石岡鄉○○○段第一二一四、一二一五、一二一六、一二二０地號之土地與 被上訴人所有坐落台中縣石岡鄉○○段第一二一九、一二二一、一二二二號之土 地於九十年度地籍圖重測時，被上訴人即已配合兩造共同牆協定書之約定，與上 訴人共同指定以系爭建房屋之本件系爭共同牆壁中心為界，並經依法公告三十日
而確定，於九十年九月二十四日完成表示變更登記完畢，此有臺中縣東勢地政事 務所九十一年二月十九日中東地測字第０九一０００四一二００號函附卷足參， 且臺中縣東勢地政事務所所提出之複丈成果圖，亦以系爭共同牆壁之中心為界製 圖，是堪信被上訴人已依債之本旨提出給付，揆諸上開說明，本件自不生同時履 行抗辯之問題，是上訴人於此所辯亦屬無據，尚難准許。六、綜上所述，本件被上訴人之主張，尚屬可採，上訴人所辯為不足採，從而被上訴 人本於兩造共同牆協定書約定之契約關係，請求上訴人應將其所有坐落臺中縣石 岡鄉○○○段第一二一四、一二一九、一二二０地號土地上之系爭一三七建號房 屋及其增建部分即如附圖所示Ａ部分面積，面積０．０００一八五公頃；及Ｂ部 分面積０．００００四三公頃之牆壁提供予被上訴人所有坐落同段第一二一八、 一二一九、一二二一、一二二二號土地上建築房屋之共同壁使用，為有理由，應 予准許（至於系爭一三七建號房屋坐落土地應僅為同段一二一四、一二一九、一 二二０三筆土地，此可參照上訴人於原審所提出之建物登記謄本為證，上開土地 地號，於原審判決後因重測而重新調整，被上訴人雖按重測後之土地狀況及系爭 房屋之坐落位置為更正起訴聲明，然卻將上訴人之土地誤植為被上訴人所有，並 將被上訴人所有之土地誤植上訴人所有，顯與其起訴時之陳述內容不符，仍應探 求其真意更正之；另被上訴人所列為同段一二一五、一二一六、一二一七、一二 二０地號，亦與建物登記謄本所登記不同，惟此尚不影響其聲明內容，爰逕更正 之），上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四 百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 十 日 臺灣臺中地方法院民事第三庭
~B審判長法官 張瑞蘭
~B法 官 李悌愷
~B法 官 許石慶
右為正本係照原本作成
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十二 日~B法院書記官 魏愛玲