臺灣桃園地方法院桃園簡易庭民事判決 九十一年度桃簡字第一五一六號
原 告 丙○○
複 代理人 甲○○
被 告 陽信實業股份有限公司
法定代理人 乙○○
右當事人間請求給付貨款事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳萬玖仟柒佰元，及自九十年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十二分之十一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得以新臺幣玖仟玖佰元，供擔保後得為假執行，而被告得於假執行程序實施前，以新臺幣貳萬玖仟元供擔保後，免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
本件原告於民國九十年十一月二十七日以被告法定代理人乙○○為被告提起本件 訴訟，直至九十一年一月二十三日始變更以陽信實業股份有限公司為被告，雖被 告不同意原告之變更訴訟。惟按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴， 但若請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，則不在此限，此 民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、七款定有明文。經查：本件原告起訴時 乃誤認系爭買賣契約為被告法定代理人乙○○以自己名義定之，嗣後於言詞辯論 期日始知悉系爭買賣契約之當事人為被告陽信實業股份有限公司，故變更當事人 ，然原告請求判決之基礎事實均為系爭買賣契約，並無變更，足見，原告之變更 訴訟合於前述條文之規定，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應准許之。貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張其於九十年四月間受讓訴外人李啟文所開設廣達建材有限公司 向被告購買進口高級特大片地磚（以下簡稱為系爭貨物）之買賣契約，合計四百 七十八片，每片售價新臺幣（下同）六百五十元，原告已清償全部價款。原告於 九十年間八月至九月間陸續提領系爭貨物並銷往台北、桃園、新竹工地，被告所 出售之系爭貨物，四十八片尚未交付，所交付之系爭貨物除其中十八片無瑕疵外 ，其餘四百一十二片均經施工後發現象牙白底斜紋有色差瑕疵，原告為此通知被 告補正該瑕疵，被告均置之不理，造成已經施工附著於地板之地磚須被打除，被 告所交付之系爭貨物既有瑕疵，原告乃以遲延補正為解除契約之意思表示，並依 民法第二百五十四條、第三百六十三條、第二百五十九條及第二百六十條之規定 請求回復原狀及損害賠償。（一）關於損害賠償部分：①新竹工地部分：進貨一 百五十片，計有五十五片磁磚被打除，原告被扣減打除清除費二萬元、重新施工 之準備工資八千八百元、重新施工工資一萬六千五百元，合計新竹工地原告遭業 主扣減四萬五千元。②桃園工地部分：進貨一百二十九片，其中打除四十二片、 原告被扣減打除工資一萬五千元、另有未扣工資（挑載磁磚、水泥、砂及重新施
工工資）二萬元，合計損失三萬五千元。③台北工地部分：進貨一百一十片，打 除八十八片，退回二十二片，業主要求補貼工資二萬五千元。（二）利潤損失部 分：前述一百八十五片均因色差不堪使用而遭打除，被告尚有未交貨之四十八片 及因色差不堪使用而遭業主退回二十一片，合計二百五十四片。若其無瑕疵，原 告出售可得利潤每片三百五十元（出售一千元減去進價六百五十元），原告本可 得利潤八萬八千九百元，如今因被告所交付之貨物有瑕疵而無法售出或遭退貨， 故此為原告利潤之損失。（三）返還價金部分：前述二百五十四片有瑕疵之貨物 ，經原告已限期補正，被告均拒絕之，為此，原告解除此部分買賣契約，請求被 告返還已交付之價款十六萬五千一百元。為此，原告請求判決被告給付原告三十 五萬九千元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年十一月七日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。
二、被告對於原告受讓訴外人李啟文所開設廣達建材有限公司與被告之系爭貨物買賣 契約，其購買系爭地磚四百七十八片，每片售價六百五十元，其中尚有四十八片 未交付，其餘均已交付原告，原告並支付全部價款等事實均不爭執，惟其否認系 爭貨物有色差之瑕疵，並抗辯若系爭貨物有色差之瑕疵，只要稍加檢視即可發現 ，如何於施作後始發現，此顯然不合理，故原告對此應負舉證責任。再就未交付 之四十八片部分，被告一再催促原告提領，原告均拒絕之，此乃原告受領遲延， 其並無解除契約權。再就其餘已交付之部分，即便被告所交付之系爭貨物有瑕疵 ，依民法第三百六十五條之規定，解除契約權，若於原告為通知後六個月內不行 使而消滅，原告既自承九十年九月至十月間通知被告有瑕疵，其遲至九十一年七 月二日始表示解除契約，其顯不合法。再原告若主張解除契約亦應返還被告地磚 或價款，對此被告主張同時履行抗辯權等語置辯。三、本件原告起訴主張其於九十年四月間受讓訴外人李啟文所開設廣達建材有限公司 與被告系爭貨物之買賣契約，合計四百七十八片，每片售價六百五十元，原告已 清償全部價款，被告尚有四十八片未交付，其餘貨物均已由原告提領等事實，為 被告所不爭執，並有簽收貨款單一紙、契約書一紙、明細表一紙附卷可查，故堪 信原告此部分主張為真實。
四、又原告主張被告所交付之地磚，其中二百零六片【185（因瑕疵而被打除）+21（ 因瑕疵而退回庫存）=206】有瑕疵，則為被告所否認。經查：系爭貨物關於是否 有瑕疵部分，經本院命原告提出瑕疵貨物及預支費用為鑑定，惟原告已明確表達 其不願供鑑定（見本院九十一年十月九日之言詞辯論筆錄），故該二百零六片是 否有瑕疵，無從透過鑑定證實之。又原告聲請傳訊證人即桃園經銷商張秀升到庭 證稱：「購買一三九片，一片一千元．．．我買時有看一下，是否是我們要的顏 色，然後確認顏色是我們要的．．．但是因為系爭磁磚是很大的，若只看一片是 不準的，應該是要貼起來才會知道有無色差．．．．第一次出貨給貨主是九十片 ，貼一半就發現有瑕疵，所以我們就停工，這時我們再進貨，但因沒有貨了，所 以我們後來是用挑選的方式為之，敲除的工資及水泥有一萬五千元，敲掉及退回 總共有四十二片」、「敲掉的部分片數就全部由原告來負擔，我們就敲掉的部分 沒有付款」（見本院九十一年五月十三日之言詞辯論筆錄）。證人張秀升經具結 ，且與兩造間並無任何親屬僱傭關係，應無干犯刑事偽證追訴之危險而偏袒任何
一方之理，故堪信其證詞為可採。足見，關於桃園工地部分，確實有四十二片因 色差而被敲掉及退回，原告除支出敲除工資一萬五千元予證人張秀升外，且因此 瑕疵證人張秀升並未支出價款予原告等情為真實。至關於新竹工地部分，證人即 經銷商何宗榮到庭證稱：「購買磁磚作為新竹昌益美術館之用．．．我在購買時 有看一下磁磚的紋路是否正確，我沒有注意磁磚是否有瑕疵，我在檢查時我沒有 發現有色差，因為磁磚很大片，不可能一片一片檢查，昌益美術館施工時我沒有 在場，我有去看過做好的現場，色差有很明顯．．．昌益美術館的磁磚數量有多 少片，我已經忘了．．．打除的工資及補的數量我已經不清楚了．．．我有一些 向原告請求扣款，一些沒有，此部分數額我不清楚」（亦見前述言詞辯論筆錄） 。足見，關於新竹工地部分，證人何宗榮僅能證明部分地磚有色差瑕疵，但瑕疵 地磚數量？敲除工資？扣款金額為何？其均不清楚，故單憑證人何宗榮之片斷證 詞實尚難認定原告得請求損害賠償之金額及得解除契約之範圍為何。又原告亦表 明不願意再行傳訊證人（見九十一年十月九日之言詞辯論筆錄），從而，本件原 告主張新竹工地部分之損害賠償、利潤損失及解除契約部分均無所依憑，故不可 採。再就台北工地之部分，原告空言主張有如前述之瑕疵及損害，然其對於銷往 台北之貨物是否有瑕疵亦無法舉證以實其說，故其部分主張，並無所據，不足採 信。
五、至原告亦主張未交付之四十八片有瑕疵，並援此解除契約請求回復原狀及利潤損 失云云，被告對此亦否認之，故原告對此應負舉證責任。惟查：原告已表明不願 送鑑定，本院自無從認定該四十八片是否有瑕疵，原告此部分主張並無法舉證以 實其說，其所為請求，應駁回之。
六、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給 付不能之規定，行使權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請 求賠償，此民法第二百二十七條定有明文。本件原告僅能證明桃園工地四十二片 地磚有瑕疵，其餘均無法舉證以實其說。而其主張桃園工地之瑕疵，原告為業主 支出打除工資一萬五千元，此已據證人張秀升證述如前，應為可採，該損害乃因 被告給付有瑕疵之物所致，自合於前條文之規定，應准許之。再填補損害包括所 受損害及所失利益，該桃園工地之四十二片瑕疵部分，原告主張因未向業主收款 ，每片損失利潤三百五十元，合計一萬四千七百元（42x350=14700），此與證人 張秀升所述一致，該部分損失為原告所失之利益，其自得爰依前揭規定，請求被 告賠償之。
七、有解除權人因可歸責於自己之事由，致其所受領之給付物有毀損、滅失，或其他 情形不能返還者，解除權消滅。因加工或改造，將其所受領之給付物變其種類者 ，亦同，此民法第二百六十二條定有明文。經查：本件四十二片地磚之瑕疵，雖 光從單片無法判斷有色差，然原告非不可以其他方式檢查其色差，惟原告均未以 其他方式檢查，逕將系爭貨物出賣予張秀升，並任憑張秀升以水泥黏貼固定後發 現色差而全部打除，致使系爭四十二片地磚毀損、滅失，難謂原告無過失，應可 認定該四十二片地磚之毀損、滅失應可歸責於原告，原告之解除權消滅，其主張 解除該部分買賣契約，於法無據，應駁回之。
八、綜上所述：本件原告爰依不完全給付之規定，請求被告賠償其二萬九千七百元之
損害（14700+15000=29700），及自起訴狀繕本送達翌日即九十年十一月七日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法有據，應准許之。至原告逾此範 圍之請求，並無所據，應駁回之。
九、原告勝訴部分兩造均陳明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行，均核並無不合 ，爰分別酌定相當擔保金額，各准許之。至原告敗訴之部分，其假執行之聲請失 所附麗，應駁回之。
十、兩造其餘攻擊防禦之方法，對於本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，併此敘 明。
十一、據上論結：本件原告之訴一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第四百三 十六條第二項、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判 決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十七 日 臺灣桃園地方法院桃園簡易庭~B法 官 田玉芬
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 二 月 十 日~B法院書記官 羅椀文
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