臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度訴字第一九八二號
原 告 信一預拌混凝土股份有限公司
法定代理人 丁○○
被 告 嘉伸印刷股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
丙○○
右當事人間請求給付貨款事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）五十二萬九千零二十八元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告於民國九十年七月九日至九十年十二月三十一日，陸續向原告訂購預拌混 凝土，價金總計一百六十五萬八千五百四十八元，原告已依約出貨予被告，惟 被告僅支付其中之一百一十二萬九千五百二十元，其餘五十二萬九千零二十八 元，則藉口混凝土強度不足，主張依特別約定條款第二條之約定扣款，拒不支 付，查兩造間當初並未約定二十八天抗壓強度以鑽心試驗為準，故被告不得以 鑽心試體之抗壓強度不足為由，拒絕付款。
（二）退步言，若認定兩造間確曾特別約定：「若混凝土抗壓平均強度28天材齡未達 原設計抗壓強度之98％以上，則扣該層樓工程款兩成金額。若混凝土抗壓平均 強度28天材齡未達原設計抗壓強度之95％以上，則扣該層樓工程款四成金額」 、「28天抗壓強度以鑽心試驗為準」，然由上述條文之約定內容觀之，此顯為 違約金約定條款。按：「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」（詳 民法第二百五十二條），又按：「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法 院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般 客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準」（詳四十九 年台上字第八０七號判例）。查果如被告所言，本件混凝土之強度約僅達約定 強度之92％，然92％實亦已高出國家標準85％甚多，該混凝土在使用功能上及 安全性皆毫無疑慮，與95％或98％實無差別，對被告言，實無任何損害可言（ 至少被告迄今從未具體說明其因本件混凝土強度未達約定之強度而受何損害） ，況混凝土鑽心試體強度不足，是否可完全歸責於原告（原告為混凝土供應商 ，非營造商，並不負責灌漿）本非無疑，另據查被告因混凝土強度不足，已向 承攬施工之廠商主張扣款。綜上所言，被告並無任何損害可言，其主張依約扣 三成多之貨款，實無理由，被告逾其所受損害部分之扣款，既不得要求扣款，
違約金酌減之結果，則依不當得利之關係，被告亦應將逾損害額部分之貨款返 還予原告。
（三）被告稱本件特約條款之第二條約定為特別約定條款非違約金約定條款，惟不知 其所持法律見解依據何在，（法律上並無所謂之特別約定條款），況違約金本 即是契約當事人間為確保債務之履行所為之特別約定，故不因當事人有特別約 定即影響契約約定內容是否為違約金之條款之認定，被告稱上述約定內容為特 別約定條款非違約金約定云云，尚非可採。末按：「約定之違約金，不問其作 用為懲罰抑為損害賠償之預定，倘有過高，法院得依民法第二百五十二條規定 減至相當之數額，不生違背法令問題」（七十一年度台上字第二二二三號判決 ），被告稱懲罰性違約金無酌減問題云云，亦無可採。三、證據：提出請款單、存證信函、訂購單及建築技術規則各一件為證，並聲請訊問 證人高嘉成，及囑託經濟部標準檢驗局材料科（原經濟部聯合工業研究所）鑑定 混凝土強度。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。如受不利判決，並願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：
（一）本件兩造就原告供應預拌混凝土之品質有特別約定條款，其中第柒條約定「二 十八天抗壓強度以鑽心試驗為準」，另第貳條約定「若混凝土抗壓平均強度二 十八天材齡未達原設計抗壓強度之九十八％以上，則扣該層工程款兩成金額， 若混凝土抗壓平均強度二十八天材齡未達原設計抗強度之九十五％以上，則扣 該層樓工程款四成金額」，惟原告所提供之貨品預拌混凝土僅及原設計抗壓強 度之九十二．九二％，有桂田實驗室「鑽心試體抗壓強度測試報告」可作証明 ，被告依上開第貳條特別約定扣款並無不當。按上開扣款四成之特別約定，原 應扣款六十六萬三千四百十九元，惟因被告監工之疏漏，僅扣款三十一．八九 七％即五十二萬九千零二十八元，少扣八．一三％即十三萬四千三百九十一元 ，被告仍有主張再扣款，即要求原告給付上開應扣款之權利。（二）原告為証明其品質符合特別約定條款約定以領取貨款，遂由其付費委請桂田實 驗室（桂田技術顧問有限公司）每一次供貨提供「鑽心試體抗壓強度測試報告 」，連續性之測試報告均讓原告順利領走貨款，其中系爭一樓板柱、地下一樓 牆所提供之預拌混凝土係以同一方式鑽心取樣，同一家公司測試不合格，殊無 選擇性否定其測試效果之餘地。
（三）原告曾否定有特別約定條款第柒「二十八天抗壓強度以鑽心試驗為準」之約定 ，上開特別約定書上蓋有原告公司之公司及負責人印章，原告亦承認其真正在 案，如原告否認有鑽心取樣之特別約定條款，原告為何委請廠商取樣？原告為 何付費，委請桂田公司作鑽心測試報告？
（四）原告固曾主張兩造訂購單背面約定事項（註：應係指普通約定事項）第七條約 定「雙方不能圓滿解決時得以經濟部聯合工業研究所之試驗結果為最後裁定． ．．」，惟查基於后列理由，被告並不贊同：
１、原告代理人已於九十一年十一月二十八日向庭上表示原告已不堅持由經濟部聯 合工業研究所作試驗。
２、上開普通約定，其所使用之字眼為「得」而非「應」，其約定僅屬任意性質、 建議性質，並無拘束力。
３、兩造特別約定第柒條係約定「二十八天抗壓強度以鑽心試驗為準」，原告以普 通約定意圖毀棄特別約定二十八天之嚴格規定，並製造無九十五％、九十八％ 特別約定品質水準之混淆狀況，縱然以學理推斷，因係推翻明定，反而是在製 造是非，被告殊難認同。
（五）關於原告主張系爭扣款之特別約定有違約金之性質，被告辯駁如左： １、一般建築抗壓強度如能達國家標準（即抗壓強度之八十五％以上），應即號稱 高品質之建築，惟本特別約定條款之第陸條卻規定，若未達國家標準，縱然是 抗壓強度為八十四％祇差一％，則一切重建費用（包含拆除），必須需由原告 全部負擔。上開規定顯示兩種重大意義：Ａ．顯示本特別約定懲罰性的性質（ 註：非指違約金，而係基於特別約定）Ｂ．顯示特別約定對品質的絕對堅持。 ２、兩造特別約定條款之第貳條約定，二十八天之抗壓強度若未達九十八％以上則 扣罰工程款兩成，未達九十五％以上則扣罰四成，換言之，與第陸條一樣，既 顯示本特別約定懲罰性之性質（註：非指違約金，而係基於特別約定），同時 亦顯示對混凝土品質（抗壓強度）的絕對堅持，如果一００％是一百分的話， 考九十七分就是不行，更何況原告其抗壓強度僅達九十二％之多，對照兩造特 別約定條款第陸條，即可明瞭被告對原告提供之品質是如何的不滿意和痛心疾 首。
３、被告前曾表示「被告及同業曾因購買新蓋工業廠房，因鋼筋混凝土強度不夠， 而印刷機器笨重，因此震動力道極大，導致樓地板無法承受及印刷精密度產生 誤差，無法承印無誤差之高品質產品，被告及同業相繼撤銷購買之廠房，並撤 離該工業廠區，遭受重大損失之慘痛教訓」，不料千萬防患之事，竟因原告之 偷減水泥，致使被告自蓋之廠房仍陷落歷史重演之輪回，被告要隨時承受地板 之龜裂，及忍受追求無誤差高品質印刷產品之侷限性與不可能性的痛苦和損失 ，其影響時間深遠。
４、原告已達偷工減料，賺取超額不法利益之目的，讓被告蒙受未來長遠之痛苦和 損害，卻又主張違約金過高要求酌減，無異主張以被告之痛苦和損失繼續貼補 原告之不法利益，天下寧有是理耶？
５、原告主張本案扣款具有違約金性質，顯然缺乏依據，蓋因本案扣款係依據兩造 特別約定條款之特別約定，並非一般契約條款（訂購單）中之違約金約定條款 ，故原告主張本案具有所謂違約金之新解，被告依特約扣款即無不當。 ６、原告要求被告說明國家標準（即抗壓強度八十五％以上）與特別約定九十五％ 、九十八％有何影響品質之差異，惟查原告上開要求係超越特別約定之額外要 求，因特別約定祇要條件成就應即生可扣款之效力，被告僅須就抗壓強度不足 負責舉証即可，餘無額外舉証或說明之義務，觀之民法九十九條一項規定，應 無疑義。進而言之，另探求八十五％與九十五％抗壓強度之差異，顯係違反特 別約定，豈僅關乎舉証責任之誰屬？
（六）原告主張被告因混凝土強度不足，已向承覽施工廠商主張扣款，純屬無的放失 ，毫無証據，殊不可採。
（七）原告主張「法律上無所謂特別約定條款」，的確，所謂特別約定條款本來就存 在於契約的特別約定之中，兩造間之訂購單屬一般約定，另訂的特約當然即屬 特別約定條款，原告故作不知，殊不可取。
三、證據：提出特別約定條款一件及鑽心試體抗壓強度測試報告十件為證。 理 由
一、本件原告起訴主張：被告自九十年七月九日起至同年十二月三十一日止，陸續向 原告訂購預拌混凝土，價金共計一百六十五萬八千五百四十八元，原告已依約出 貨予被告，惟被告僅支付其中之一百一十二萬九千五百二十元，其餘五十二萬九 千零二十八元，則藉口混凝土強度不足，主張依特別約定條款第二條之約定扣款 ，拒不支付，查兩造間當初並未約定二十八天抗壓強度以鑽心試驗為準，故被告 不得以鑽心試體之抗壓強度不足為由，拒絕付款。縱認兩造間確曾特別約定：「 若混凝土抗壓平均強度28天材齡未達原設計抗壓強度之98％以上，則扣該層樓工 程款兩成金額。若混凝土抗壓平均強度28天材齡未達原設計抗壓強度之95％以上 ，則扣該層樓工程款四成金額」、「28天抗壓強度以鑽心試驗為準」，亦屬違約 金約定條款，請法院予以酌減，為此依買賣契約及酌減違約金後之不當得利法律 關係，訴請判決如聲明所示等情。
被告則以：本件兩造就原告供應預拌混凝土之品質有特別約定條款，其中第柒條 約定「二十八天抗壓強度以鑽心試驗為準」，另第貳條約定「若混凝土抗壓平均 強度二十八天材齡未達原設計抗壓強度之九十八％以上，則扣該層工程款兩成金 額，若混凝土抗壓平均強度二十八天材齡未達原設計抗強度之九十五％以上，則 扣該層樓工程款四成金額」，惟原告所提供之貨品預拌混凝土僅及原設計抗壓強 度之九十二．九二％，有桂田實驗室「鑽心試體抗壓強度測試報告」可證，被告 依上開第貳條特別約定扣款並無不當等語置辯。二、原告主張被告自九十年七月九日起至同年十二月三十一日止，陸續向原告訂購預 拌混凝土，價金共計一百六十五萬八千五百四十八元，原告已全數出貨予被告， 而被告僅給付貨款一百一十二萬九千五百二十元之事實，業據原告提出請款單及 存證信函各一件為證，且被告亦不爭執，固堪信為真實。惟被告則抗辯其餘五十 二萬九千零二十八元貨款部分，係因原告混凝土抗壓平均強度二十八天材齡僅有 原設計抗壓強度之九十二．九二％，應依兩造特別約定條款第貳條扣款，而拒絕 給付。經查：
（一）被告對所辯之右揭事實，已提出兩造特別約定條款一件及桂田實驗室鑽心試體 抗壓強度測試報告十件為證，原告雖承認特別約定條款上之原告公司大、小章 印文及鑽心試體抗壓強度測試報告為真正，但否認兩造有簽訂上開特別約定條 款。按本件被告提出之兩造特別約定條款上之原告公司大、小章印文既為真正 ，應足認原告有同意特別約定條款內容，始於特別約定條款書面上用印後，將 書面交予被告收執，否則豈有在書面用印之理。至證人即原告公司員工高嘉成 固證稱：「（請詳述兩造九十年八月三十日新訂購單之簽約過程？又新合約有 無如被證一之條款？）兩造商談新合約時有討論被證一所示條款，後來原告公 司不同意，所以簽約時並沒有附該條款」、「（提示被告庭呈九十年八月三十 日之新訂購單，為何該訂購單有附被證一條款？）因為當初原告公司要求第七
條要加ＣＮＳ（國家標準）字樣，被告公司不同意，沒有回簽給原告公司，所 以原告公司存留的訂購單，並沒有被證一之文件」、「（被證一文件上之原告 公司大、小章，是否真正？）是真的」、「（既然雙方意見不一，原告為何在 被證一文件用印？）因為當初訂貨在即，所以原告公司就先蓋給被告公司」等 語，然仍無法就既不同意特別約定條款，何以又在特別約定條款書面上用印乙 節自圓其說，自難據為有利原告之認定。故應堪認被告提出之前述特別約定條 款及桂田實驗室鑽心試體抗壓強度測試報告均為真正。（二）本件兩造特別約定條款已載明：「．．．貳、若混凝土抗壓平均強度28天材齡 未達原設計抗壓強度之98％以上，則扣該層樓工程款兩成金額。若混凝土抗壓 平均強度28天材齡未達原設計抗壓強度之95％以上，則扣該層樓工程款四成金 額。．．．柒、28天抗壓強度以鑽心試驗為準」等語，且依桂田實驗室鑽心試 體抗壓強度測試報告所示，計算原告所提供之系爭預拌混凝土二十八天材齡鑽 心試體抗壓平均強度，僅為設計抗壓強度之百分之九十二點九二等情，原告亦 不爭執，是被告按兩造前開約定對原告扣款四成金額，即屬有據。至原告聲請 本院再囑託經濟部標準檢驗局材料科（原經濟部聯合工業研究所）鑑定混凝土 強度，則因系爭混凝土已逾二十八天材齡，故無鑑定之實益，附此敘明。（三）原告復主張前述扣款係屬違約金性質，請求法院酌減云云，惟該約定既為未達 原設計強度，扣款兩成、四成，而非另行給付懲罰性或損害賠償金額，即應屬 減少價金之特別約定，而非給付違約金之一般約定，是原告主張本件扣款為違 約金，請求本院酌減，亦有未合，不應准許。
（四）綜上所述，本件原告交付被告總價一百六十五萬八千五百四十八元之混凝土， 抗壓平均強度二十八天材齡僅達原設計抗壓強度之百分之九十二點九二，依兩 造特別約定條款第貳項約定，被告可扣款即減少給付價金四成計六十六萬三千 四百十九元，原告請求被告給付之未付貨款五十二萬九千零二十八元，既在上 開得減少價金範圍內，被告自無庸給付，又前述扣款應屬減少價金而非違約金 之約定，是原告請求酌減亦有誤會。
三、從而，原告本於買賣契約及酌減違約金後之不當得利法律關係，請求被告給付五 十二萬九千零二十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息，尚屬無據，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲 請亦失依附，應併駁回之。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰 不一一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 二 日 臺灣板橋地方法院民事第二庭
~B法 官 連士綱
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十二 年 一 月 七 日~B書記官 李宏明
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