臺灣彰化地方法院民事判決 九十一年度訴字第一一一三號
原 告 庚○○
己○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 彰化縣田尾鄉農會
法定代理人 辛○○
訴訟代理人 丁○○
壬○○
被 告 甲○○○
兼右一人
訴訟代理人 癸○○
被 告 丙○○
戊○○
右當事人間請求土地抵押權變更登記等事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
（一）被告彰化縣田尾鄉農會應將其設定於原告庚○○所有坐落彰化縣田尾鄉○○○ 段第二六二－二地號土地上之抵押權（民國八十三年五月六日彰化縣北斗地政 事務所以北登字第００四三八六號收件、本金最高限額抵押權新台幣（下同） 二千五百萬元），轉載於被告甲○○○所有坐落彰化縣田尾鄉○○○段第二五 九、二五九－五、二六三－二、二六三－七、二六三－二０地號土地上，並將 設定於原告庚○○所有前揭土地上之抵押權，予以塗銷。（二）被告彰化縣田尾鄉農會應將其設定於原告己○○所有坐落彰化縣田尾鄉○○○ 段第二六二－三地號土地上之抵押權（八十三年五月六日彰化縣北斗地政事務 所以北登字第００四三八六號收件、本金最高限額抵押權二千五百萬元），轉 載於被告甲○○○所有坐落彰化縣田尾鄉○○○段第二五九、二五九－五、二 六三－二、二六三－七、二六三－二０地號土地上，並將設定於原告己○○所 有前揭土地上之抵押權，予以塗銷。
（三）被告癸○○應將其設定於原告庚○○所有坐落彰化縣田尾鄉○○○段第二六二 －二地號土地上之抵押權（八十九年六月十九日彰化縣北斗地政事務所以北登 資字第０五三七六０號收件、抵押權五百萬元），轉載於被告甲○○○所有坐 落彰化縣田尾鄉○○○段第二六三－二、二六三－二０地號土地上，並將設定 於原告庚○○所有前揭土地上之抵押權，予以塗銷。（四）被告癸○○應將其設定於原告己○○所有坐落彰化縣田尾鄉○○○段第二六二 －三地號土地上之抵押權（八十九年六月十九日彰化縣北斗地政事務所以北登 資字第０五三七六０號收件、抵押權五百萬元），轉載於被告甲○○○所有坐
落彰化縣田尾鄉○○○段第二六三－二、二六三－二０地號土地上，並將設定 於原告己○○所有前揭土地上之抵押權，予以塗銷。（五）被告丙○○應將其設定於原告庚○○所有坐落彰化縣田尾鄉○○○段第二六二 －二地號土地上之抵押權（九十年三月十九日彰化縣北斗地政事務所以北登資 字第０二一四八０號收件、本金最高限額抵押權一百萬元），轉載於被告戊○ ○所有坐落彰化縣田尾鄉○○○段第二六二－一、二六三地號土地上，並將設 定於原告庚○○所有前揭土地上之抵押權，予以塗銷。（六）被告丙○○應將其設定於原告己○○所有坐落彰化縣田尾鄉○○○段第二六二 －三地號土地上之抵押權（九十年三月十九日彰化縣北斗地政事務所以北登資 字第０二一四八０號收件、本金最高限額抵押權一百萬元），轉載於被告戊○ ○所有坐落彰化縣田尾鄉○○○段第二六二－一、二六三地號土地上，並將設 定於原告己○○所有前揭土地上之抵押權，予以塗銷。（七）被告彰化縣田尾鄉農會應將其設定於原告庚○○所有坐落彰化縣田尾鄉○○○ 段第二六二－二地號土地上之抵押權（八十七年三月十一日彰化縣北斗地政事 務所以北登資字第００二一五五號收件、本金最高限額抵押權六百八十萬元） ，轉載於被告戊○○所有坐落彰化縣田尾鄉○○○段第二六二－一、二六三地 號土地上，並將設定於原告庚○○所有前揭土地上之抵押權，予以塗銷。（八）被告彰化縣田尾鄉農會應將其設定於原告己○○所有坐落彰化縣田尾鄉○○○ 段第二六二－三地號土地上之抵押權（八十七年三月十一日彰化縣北斗地政事 務所以北登資字第００二一五五號收件、本金最高限額抵押權六百八十萬元） ，轉載於被告戊○○所有坐落彰化縣田尾鄉○○○段第二六二－一、二六三地 號土地上，並將設定於原告己○○所有前揭土地上之抵押權，予以塗銷。二、陳述：
（一）被告甲○○○與被告彰化縣田尾鄉農會間，於八十三年五月六日彰化縣北斗地 政事務所以北登字第００四三八六號收件、本金最高限額抵押權二千五百萬元 、設定範圍彰化縣田尾鄉○○○段第二五九、二五九－五、二六二－一、二六 二－二、二六二－三、二六三、二六三－二、二六三－七、二六三－一四、二 六三－一五、二六三－一六、二六三－一七、二六三－一八、二六三－一九、 二六三－二０地號，已設定抵押權，其中坐落彰化縣田尾鄉○○○段第二六二 －二、二六二－三地號土地，分割前為同段第二六二－二地號土地，而同段第 二六三、二六三－一四、二六三－一五、二六三－一六、二六三－一七、二六 三－一八、二六三－一九、二六三－二０地號土地，分割前為同段第二六三地 號土地，均原為原告己○○、庚○○、被告甲○○○、戊○○、訴外人葉捷修 、葉捷局、黃葉彩美（按：依土地登記簿謄本所示，應為黃葉彩園）所共有， 嗣於九十年二月十五日經鈞院八十九年度訴字第八四八號判決分割，辦理分割 登記時，因被告彰化縣田尾鄉農會拒絕出具同意書將抵押權轉載至被告甲○○ ○分得之土地，致其他共有人即原告分得之土地即同段第二六二－二、二六二 －三地號土地上亦有抵押權之設定，嚴重損害原告之權利，故訴請將上開抵押 權轉載至被告甲○○○所有同段第二五九、二五九－五、二六三－二、二六三 －七、二六三－二０地號土地上，並將設定於原告所有前揭土地上之抵押權，
予以塗銷。
（二）被告甲○○○與被告癸○○間，於八十九年六月十九日彰化縣北斗地政事務所 以北登資字第０五三七六０號收件、抵押權五百萬元、設定範圍彰化縣田尾鄉 ○○○段第二六二－一、二六二－二、二六二－三、二六三、二六三－二、二 六三－一四、二六三－一五、二六三－一六、二六三－一七、二六三－一八、 二六三－一九、二六三－二０地號，已設定抵押權，判決分割辦理登記時，被 告甲○○○與癸○○亦不願出具同意書，致原告分得之土地即同段第二六二－ 二、二六二－三地號土地上亦有該抵押權之設定，嚴重損害原告之權利，故訴 請將上開抵押權轉載至被告甲○○○所有同段第二六三－二、二六三－二０地 號土地上，並將設定於原告所有前揭土地上之抵押權，予以塗銷。（三）被告戊○○與被告丙○○間，於九十年三月十九日彰化縣北斗地政事務所以北 登資字第０二一四八０號收件、本金最高限額抵押權一百萬元、設定範圍彰化 縣田尾鄉○○○段第二六二－一、二六二－二、二六二－三、二六三、二六三 －二、二六三－一四、二六三－一五、二六三－一六、二六三－一七、二六三 －一八、二六三－一九、二六三－二０地號，已設定抵押權，判決分割辦理登 記時，被告戊○○與丙○○亦不願出具同意書，致原告分得之土地即同段第二 六二－二、二六二－三地號土地上亦有該抵押權之設定，嚴重損害原告之權利 ，故訴請將上開抵押權轉載至被告戊○○所有同段第二六二－一、二六三地號 土地上，並將設定於原告所有前揭土地上之抵押權，予以塗銷。（四）被告戊○○與彰化縣田尾鄉農會間，於八十七年三月十一日彰化縣北斗地政事 務所以北登資字第００二一五五號收件、本金最高限額抵押權六百八十萬元， 已設定抵押權，判決分割辦理登記時，被告戊○○及彰化縣田尾鄉農會未出具 同意書，致原告分得之土地即同段第二六二－二、二六二－三地號土地上亦有 該抵押權之設定，故訴請將上開抵押權轉載至被告戊○○所有同段第二六二－ 一、二六三地號土地上，並將設定於原告所有前揭土地上之抵押權，予以塗銷 。
三、證據：提出土地登記簿謄本十五件、地籍圖一件為證。乙、被告方面：
一、被告彰化縣田尾鄉農會、癸○○、甲○○○、戊○○部分：渠等聲明及陳述意旨 略以：同意原告之請求。
二、被告丙○○部分：未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前到場陳述略以：因抵押 人戊○○尚未向其清償債務，故不同意將其抵押權轉載至戊○○分得之土地上。 理 由
一、本件被告丙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三 百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、本件原告原起訴請求如事實欄所示其聲明第（一）至（六）項，嗣追加請求如事 實欄所示其聲明第（七）、（八）項，核其所訴內容不甚礙被告之防禦及訴訟之 終結，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款之規定，其訴之追加，於程序 上應屬合法。
三、本件原告主張坐落彰化縣田尾鄉○○○段第二六二－二、二六二－三地號土地，
分割前為同段第二六二－二地號土地，而同段第二六三、二六三－一四、二六三 －一五、二六三－一六、二六三－一七、二六三－一八、二六三－一九、二六三 －二０地號土地，分割前為同段第二六三地號土地，均原為原告己○○、庚○○ 、被告甲○○○、戊○○、訴外人葉捷修、葉捷局、黃葉彩園（按：依土地登記 簿謄本所示，應為黃葉彩園，起訴狀誤繕為黃葉彩美）所共有之事實，為被告所 不爭執，且有土地登記簿謄本在卷可佐，自堪信為真實。四、又原告主張上開土地因被告甲○○○於八十三年五月六日設定抵押權予被告彰化 縣田尾鄉農會（彰化縣北斗地政事務所以北登字第００四三八六號收件、本金最 高限額抵押權二千五百萬元、設定範圍彰化縣田尾鄉○○○段第二五九、二五九 －五、二六二－一、二六二－二、二六二－三、二六三、二六三－二、二六三－ 七、二六三－一四、二六三－一五、二六三－一六、二六三－一七、二六三－一 八、二六三－一九、二六三－二０地號），被告甲○○○復於八十九年六月十九 日設定抵押權予被告癸○○（彰化縣北斗地政事務所以北登資字第０五三七六０ 號收件、抵押權五百萬元、設定範圍彰化縣田尾鄉○○○段第二六二－一、二六 二－二、二六二－三、二六三、二六三－二、二六三－一四、二六三－一五、二 六三－一六、二六三－一七、二六三－一八、二六三－一九、二六三－二０地號 ），以及被告戊○○於九十年三月十九日設定抵押權予被告丙○○（彰化縣北斗 地政事務所以北登資字第０二一四八０號收件、本金最高限額抵押權一百萬元、 設定範圍彰化縣田尾鄉○○○段第二六二－一、二六二－二、二六二－三、二六 三、二六三－二、二六三－一四、二六三－一五、二六三－一六、二六三－一七 、二六三－一八、二六三－一九、二六三－二０地號），嗣經本院判決分割，辦 理分割登記時，因被告彰化縣田尾鄉農會及被告癸○○未出具同意書將抵押押權 轉載至被告甲○○○分得之土地，被告丙○○亦未出具同意書將抵押權轉載至被 告戊○○分得之土地，致原告庚○○、己○○分別取得之土地即同段第二六二－ 二、二六二－三地號土地上，亦有上開抵押權之設定等語，亦為被告所不爭執， 復有前揭土地登記簿謄本可憑，亦堪信為真實。五、原告復主張原告庚○○、己○○分別取得之土地即彰化縣田尾鄉○○○段第二六 二－二、二六二－三地號土地上，因前揭抵押權之設定，已嚴重影響原告之權利 ，故訴請將被告彰化縣田尾鄉農會之上開抵押權轉載至被告甲○○○所有同段第 二五九、二五九－五、二六三－二、二六三－七、二六三－二０地號土地上，被 告癸○○之上開抵押權轉載至被告甲○○○所有同段六三－二、二六三－二０地 號土地上，被告丙○○之上開抵押權轉載至被告戊○○所有同段第二六二－一、 二六三地號土地上，並將上開設定於原告所有前揭土地上之抵押權，予以塗銷等 語，為被告彰化縣田尾鄉農會、癸○○、甲○○○、戊○○所自認，並同意原告 之主張。至於被告丙○○則反對原告之請求，並以抵押人戊○○尚未向其清償債 務，故不同意將其抵押權轉載至戊○○分得之土地上等語置辯。經查：（一）按土地登記規則第一百零七條規定：「分別共有土地，部分共有人就應有部分 設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割 後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分 割後取得之土地上。」。又按共有物分割之效力，民法採係移轉主義，此觀民
法第八百二十五條即明，故共有人間係因分割而各就其應有部分相互移轉，各 該分割後所取得之單獨所有權，並不溯及既往，而應自分割完畢後發生。因之 ，應有部分上所設定之抵押權，於共有物分割後，除有土地登記規則第一百零 七條但書之情形，經徵得抵押權人同意，將抵押權轉載於抵押人分得之土地外 ，抵押權應仍存在抵押人原有之應有部分上，抵押權人自得對全部土地上抵押 人之應有部分行使抵押權。
（二）原告請求被告彰化縣田尾鄉農會將其前揭抵押權轉載至被告甲○○○所有同段 第二五九、二五九－五、二六三－二、二六三－七、二六三－二０地號土地上 ，被告癸○○將其前揭抵押權轉載至被告甲○○○所有同段六三－二、二六三 －二０地號土地上，並將上開設定於原告所有前揭土地上之抵押權，予以塗銷 等部分，已得抵押權人即被告彰化縣田尾鄉農會、癸○○及抵押人即被告甲○ ○○同意，固已合於土地登記規則第一百零七條之規定。惟按同規則第一百四 十一條第一項規定：「經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後， 未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。但有下列情形之一為登 記者，不在此限：一、徵收、區段徵收或照價收買。二、依法院確定判決申請 移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人。三、繼承。四、其 他無礙禁止處分之登記。」。查被告甲○○○所有同段第二五九、二五九－五 、二六三－二、二六三－七、二六三－二０地號土地，業經本院囑託地政機關 辦理假扣押登記，有土地登記簿可稽，則依上開規定，在本院撤銷查封前，登 記機關不得許原告以抵押權人同意為理由申請轉載登記，故原告此部分請求， 於法有違，不能准許，應予駁回。
（三）而原告請求被告丙○○將其前揭抵押權轉載至被告戊○○所有同段第二六二－ 一、二六三地號土地上，並將上開設定於原告所有前揭土地上之抵押權，予以 塗銷部分，抵押人即被告戊○○雖表示同意等語，然抵押權人即被告丙○○已 於本院言詞辯論時明白表示不同意等語，故原告此部分請求，顯然已未能依土 地登記規則第一百零七條但書取得抵押權人同意，故被告丙○○之前揭抵押權 ，仍存在於原告所分得之同段第二－二、二六二－三地號土地上，原告自不得 訴請轉載並予塗銷，故原告此部分請求，為無理由，應予駁回。六、另原告主張被告彰化縣田尾鄉農會應將其設定於原告庚○○所有坐落彰化縣田尾 鄉○○○段第二六二－二地號土地上之抵押權以及己○○所有坐落同段第二六二 －三地號土地上之抵押權（八十七年三月十一日彰化縣北斗地政事務所以北登資 字第００二一五五號收件、本金最高限額抵押權六百八十萬元），轉載於被告戊 ○○所有坐落彰化縣田尾鄉○○○段第二六二－一、二六三地號土地上，並將設 定於原告庚○○、己○○所有前揭土地上之抵押權，予以塗銷云云，經本院核閱 同段二六二－二、二六二－三地號土地登記簿謄本，並無原告所述上開抵押權之 設定，有土地登記簿謄本可稽，故原告此部分請求，自屬無據，亦應駁回之。據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日 臺灣彰化地方法院民事第一庭
~B法 官 陳弘仁
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日之不變期間內，向本院提出上訴狀。~B法院書記官 王振州
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日