臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第六六六八號
原 告 甲○○
訴訟代理人 呂康德律師
被 告 財政部證券暨期貨管理委員會
代 表 人 朱兆銓（主任委員）
訴訟代理人 丙○○兼送達
乙○○
右當事人間因證券交易法事件，原告不服財政部中華民國九十年二月六日台財訴字第
○八九一六○五五五○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告係天順證券投資顧問股份有限公司（下稱天順投顧公司）研究員，經被告於 八十七年四月及十二月分別接獲投資人檢舉原告靠行天順投顧公司，私設股友社 ，並以私人銀行帳號及郵政劃撥帳戶提供會員繳納會費，經派員實地查證，並依 內政部警政署刑事警察局偵六隊之偵訊筆錄內容，發現原告未經被告核准，自八 十六年十二月至八十八年五月十一日止，私自在台北縣蘆洲市○○路三十六巷六 號七樓設立「吉野村研究室」，聘僱吳郭貴珠、藍玉珍、蘇達農及莊書品等人， 以天順投顧公司之名，從事證券投資顧問事業，認違反公司法第十九條、證券交 易法第十八條第一項之規定，依證券交易法第十八條之一第二項準用同法第五十 六條第一項之規定，命天順投顧公司解除原告職務之處分。原告不服，提起訴願 ，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告是否非法從事證券投資顧問事業之行為，違反證券交易法第十 八條第一項、第十八條之一第二項準用同法第五十六條第一項規定，而被告得命 天順投顧公司解除其職務？
㈠原告主張之理由：
⒈按「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保 管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。」、「第五十三條、第五 十四條及第五十六條之規定，於前條事業之人員準用之。」及「主管機關發現 證券商之董事、監察人及受僱人，有違背本法或其他有關法令之行為，足以影
響證券業務之正常執行者，除得隨時命令該證券商解除其職務外，並得視其情 節之輕重，對證券商處以第六十六條所定之處分。」固分別為證券交易法第十 八條第一項、第十八條之一第二項及第五十六條第一項所明定。惟若原告並無 違反上揭法條之規定，自不得依證券交易法第十八條之一第二項準用同法第五 十六條第一項規定命令天順投顧公司解除原告職務。 ⒉被告據以處分之理由係依內政部警政署刑事警察局偵六隊八十八年五月十一日 對原告之偵訊筆錄，又依天順投顧公司八十八年十月十九日（八八）天順字第 ○八號函所檢附該公司職員名冊及薪資表顯示，蘇達農、藍玉珍、吳郭貴珠及 莊書品等人於八十七年底自天順投顧公司離職，且天順投顧公司薪資僅支付至 八十七年底；另依藍玉珍之偵訊筆錄認定原告有招收會員，非法經營證券投資 顧問事業之行為，而處以如原處分書主文所示之處分。惟被告並未審究現今實 務上分析師與投顧公司間的契約關係，原告在契約關係下究有何權利義務，原 告所為是否確有違反證券交易法第十八條第一項之規定，而遽為違法之行政處 分，自有斟酌餘地。
⒊依原告與天順投顧公司所簽訂之聘任試用契約書約定：「一、甲方（即天順投 顧公司）同意聘任乙方（即原告）擔任甲方之投資分析員，並向證管會辦理人 員聘任手續（相關費用由甲方負責）。二、雙方同意就乙方工作及報酬採行利 潤中心制，由乙方組設研究室並負責人事聘任，客戶開發，推廣及投顧服務事 宜，有關成本、利潤分擔比例如下：一、因乙方所組研究室及其對外提供服務 所生之成本。費用稅金由乙方負擔。二、乙方於適用期間應給付培訓及技術指 導費用明細如下：１、按月給付新台幣（下同）陸萬元整（一次付三個月）。 ２、另加計每月乙方以甲方名義對外投顧費用開具發票百分之十三計算之金額 。三、乙方如需使用甲方之硬體設備，須經甲方同意，費用另行議定。四、乙 方所屬研究室對客戶提供投顧服務所收報酬扣除一、二、三項支出後之結餘充 作乙方為甲方工作之報酬，如有不足，應由乙方自行負責。三、乙方除經營前 述之投資顧問服務外，不得對外經營其他業務，否則自行負法律責任。．．． 五、本件聘任試用期間暫定為三個月，自簽約日起算．．．，甲方收取百分之 十三稅金及費用外，餘撥付乙方，惟乙方須以合法發票報支，餘額為乙方薪資 」等，有該契約書可按。依前揭契約，則對外不惟原告應自行負擔辦理聘任手 續之相關費用及對提供服務所生之費用，尚可自行在天順投顧公司營業處所以 外選定地點組設研究室，併有權負責人事聘任、客戶開發、推廣及投顧服務等 ，甚至明定自營牟利再與天順投顧公司按比例分配，如有虧損須自行負擔，有 契約書第二條第四項可資參照。
⒋被告以原告自八十六年十二月起，在台北縣蘆洲市○○路三十六巷六號七樓， 以天順投顧公司為掩護，另行設立吉野村法人研究室，聘請吳郭貴珠、藍玉珍 、蘇達農、莊書品等人，並指定會員將會費匯入指定帳號云云，為原告違法事 實之判斷依據。惟就事實而論，原告並未設有研究室，即使設有研究室，核諸 右揭聘任試用契約書規定之內容，原告所為並無逾越約定之範疇。至於原告指 示會員將入會費匯入指定帳戶乙節，由於原告與天順投顧公司所簽訂契約書第 二條第一項約定：「因乙方所組研究室及其對外提供服務所生之成本、費用稅
金由乙方負擔」，所謂費用，諸如原告製播節目解說股市大盤及個股分析，其 與第四台電視頻道簽訂製播節目之合約書，其購買時段之費用，每一頻道之節 目製播費用高達數十萬至百餘萬元之譜，一個頻道須花費如此鉅額數目，若在 數個頻道播出，其費用更是驚人。以原告與安利基國際股份有限公司（下稱安 利基公司）所簽合約而言，該合約書甲方部分乃以天順投顧公司名義與其簽約 ，安利基公司業務人員吳彬文乃親往天順投顧公司簽約，而非原告私下簽訂， 所有費用均為原告支付，計八十七年二月至八十七年十二月三十一日，原告支 付製播費高達一、三三○萬元，而安利基公司收受費用後開立之發票，則交付 天順投顧公司，抬頭為天順投顧公司。除此之外，吳郭貴珠等人於任職之初雖 為天順投顧公司聘僱，但其薪資均為原告墊支，諸如此等人事及製播節目費用 均須由原告自行負擔，原告要求會員將入會費匯入指定戶頭，實為預慮各項開 支所需，事後再與公司結算，即使此種做法有違天順投顧公司與原告之約定， 究難認為此舉已構成違反證券交易法第十八條第一項之規定。 ⒌就目前投顧公司與分析師之關係而言，一般均屬短期契約關係，分析師依附投 顧公司之名下，以某某投顧公司某某分析師之名義自行招收會員，公司單純收 取會費總額之若干百分比，或採利潤中心制，以全部收入扣除成本，由公司抽 取若干百分比，所有稅捐、廣告費、助理費用、製播節目費用均由分析師負擔 ，分析師各憑本事招募會員，若明瞭此節，當不致於誤會原告所為有何違背證 券交易法第十八條第一項之情事。被告不查，就原告單純違反其與天順投顧公 司約定會費須匯入公司帳戶之民事違約行為認定為違反證券交易法，其認事用 法自有違誤，另附台灣高等法院八十九年上易字第一四二九號判決，其情形與 本件相若，台灣高等法院判決結果認定該案被告並無違反證券交易法，自足為 本案判斷之依據。
⒍原告並非單獨另外投資設立公司從事投資顧問事業，而是以天順投顧公司名義 ，被告關於此點認定有誤。原告是在自己的家中以工作室的形式，但對外也是 以天順公司的名義招募會員從事顧問的工作。天順投顧公司僱用原告一定有跟 主管機關報備，被告不能罔顧此一事實。天順投顧公司與原告間是僱傭關係。 僱傭關係中亦可以訂定權利義務的關係，如分紅等事項，至於會員把金額匯入 個人帳戶，此為私契約的關係。被告是以私契約的關係來判斷原告是否違反證 券交易法。原告聘僱助理及要求會員將金額匯入私人帳戶，此屬於契約的關係 ，充其量違反民事違約的問題，與公法無關，主管機關應不能介入。 ㈡被告主張之理由：
⒈依內政部警政署刑事警察局偵六隊八十八年五月十一日對原告之偵訊筆錄，原 告供稱其在八十六年十二月開始在台北縣蘆洲市○○路三十六巷六號七樓招收 會員，並僱用吳郭貴珠、藍玉珍、蘇達農、莊書品等人為研究助理，並以（○ 二）00000000為代表號，（○二）00000000、000000 00等七線電話及傳真（○二）00000000、00000000號兩線 ，作為參加吉野村會員之聯絡電話；另提供原告之郵政劃撥帳號000000 00號帳戶、李初貞（原告之胞姊）聯邦銀行蘆洲分行0000000000 00帳號，李正立（原告胞兄）郵政劃撥帳號供會員匯款之帳戶；會員入會費
則作為吳郭貴珠（負責傳真訊息給會員）、藍玉珍（負責電腦打字）、蘇達農 （負責分析研究股票資料及客戶股票資訊）、莊書品（負責處理銀行帳戶）等 人之薪資，及其研究費用與雜項開支；又依天順投顧公司八十八年十月十九日 （八八）天順字第○八號函所檢附該公司職員名冊及薪資表顯示，蘇達農、藍 玉珍、吳郭貴珠及莊書品等人已於八十七年底由天順投顧公司離職，且天順投 顧公司薪資僅支付至八十七年底，故該等人員於八十八年初迄刑事警察局八十 八年五月十一日查獲前，係服務於吉野村研究室，且受僱於原告無疑。 ⒉按證券交易法第十八條第一項規定，「經營證券投資顧問事業，應經主管機關 核准」，故證券投資顧問事業之設立係採許可主義；易言之，任何人如為獲取 報酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷，為 委任人執行有價證券投資之業務者，均應事前經證期會之核准，而後依序辦理 公司設立登記及營業登記。此規定係為發展國民經濟，並保障投資之公益目的 所訂，絕非可藉由私人間之契約或任何利用合法掩護非法變相之脫法行為即可 加以規避，故於實際適用上，應針對個案具體事實行為認定之，務期防止取巧 ，杜絕漏洞，以資達到保障投資之目的。次按證券交易法第十八條第二項規定 「前項事業之管理、監督事項，由行政院以命令定之」，準此所定之授權法規 即為證券投資顧問事業管理規則，該管理規則對於證券投資顧問事業之經營業 務種類、事業之設置、發起人之資格、分支機構之設置及相關業務、財務、人 員之資格條件者均有相當之規範，以健全證券服務事業保障投資人之權益，故 任何以變相違法之方法，如借牌、靠行並以分享利潤之方式另設工作站招募會 員收取報酬之行為，均屬違反前揭相關法令，如放任此等違法行為於不顧，除 易造成合法誠信之證券投資顧問公司成本增加外，更促使脫法者規避主管機關 之事前及事後監督管理，一旦發生倒閉等情事時，投資人勢將求助無門，所衍 生之市場管理問題亦將隨之而至。
⒊原告訴稱就事實而論，原告並未設有研究室，即使設有研究室，核諸聘任適用 契約書規定之內容，原告所為並無逾越約定範圍一節。經查刑事警察局於八十 八年五月十一日在原告住處，即台北縣蘆洲市○○路三十六巷六號七樓查獲其 未經核准在前開營業處所提供股票服務資訊，並以私人銀行帳戶及郵政劃撥帳 戶提供會員繳納會費情事，同時尚有郭貴珠、蘇達農等人於該址為原告招收會 員或擔任助理，且所招募之會員契約係由原告所保管。綜上可知，原告應有以 天順投顧公司名義，掩護其設立吉野村研究室，以便利私自從事證券投資顧問 事業；天順投顧公司亦許原告在外成立研究室而與原告分享利潤，另依內政部 警政署於八十八年五月十一日對藍玉珍之偵訊筆錄，藍玉珍供稱：原告有傳真 會員五、六百人、語音會員約二十人、中文傳呼會員約一百人、金威立會員有 二十五人、天王星會員約有兩人、雙向會員一人，遠多於天順投顧八十八年十 月十九日（八八）天順字第○八號函所檢附原告私自所招收之會員名冊所顯示 之一五二名，顯見原告有招收會員，非法經營證券投資顧問事業之行為。渠等 變相性之經營行為已壓縮合法業者之經營生存空間，復由於行政管理不易，常 造成投資人與其之糾紛，已嚴重影響證券投資顧問事業之正常執行，基於行政 管理監督者之立場，應責無旁貸地對此行為加以遏止，以保障良好之證券投資
環境。被告依證券交易法第十八條之一第二項準用同法第五十六條第一項之規 定命令天順投顧公司解除原告職務，於法洵無不合。 ⒋再者，於刑事司法實務上類似案例早有定見，依台灣桃園地方法院八十四年三 月之刑事座談會認為，甲以個人名義在外招攬會員提供各種證券投資資訊，已 超出與乙公司所簽訂契約之範疇，其所為未經主管機關核准，應構成證券交易 法第一百七十五條違反第十八條第一項規定之罪。另有台灣台北地方法院八十 六年度易字第五六三六號認為，核被告未經證管會許可逕向大○證券投顧公司 借牌擅自經營證券投資顧問事業，所為係違反證券交易法第十八條第一項規定 ，應依同法第一百七十五條論處，可供參考。
⒌按證券交易法之立法意旨，已於第一條明定：「為發展國民經濟，並保障投資 ，特制定本法。」而證券交易法第十八條規定「經營證券投資顧問事業，應經 主管機關之核准。前項事業之管理、監督事項，由行政院以命令定之。」另證 券投資顧問事業之定義並於證券投資顧問事業管理規則第二條明定：「證券投 資顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議， 或基於該投資判斷，為委任人執行有價證券投資之業務者。前項所稱報酬，包 含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益。」因證券投資顧問事業所營 業務直接攸關人民財產安全，故對其設立係採許可主義，應事前經財政部證券 暨期貨管理委員會核准，以維護社會經濟秩序，有效管理證券市場。按依臺灣 高等法院九十年度上易字第一三六五號刑事判決第七頁第一段後段：「則被告 （即本件原告）在前開蘆洲住處設有研究室，可供人員上班、執行客戶開發、 推廣及投顧服務等業務，且有獨立之人事、會計，應可認定，被告所辯並未設 置研究室云云，尚非可採。」之內容所示，原告於蘆洲住處設置研究室之事實 確無疑義。
⒍原告雖登記為天順投顧公司之研究員，而與天順投顧公司以簽訂契約之方式， 約定研究員可對外招收會員，而會員復匯款至原告之私人戶頭，且由原告自行 由會費支付其製播節目費用部分，其經營形態係以天順投顧公司或原告化名吉 野村等之名義，自行在外進行依法律規定應由證券投資顧問事業方得經營之業 務行為；按證券投資顧問屬於需經許可專業經營之業務，且可能直接影響人民 之財產安全，係受高度應依主管機關監督管理之事業，其與一般無需經政府許 可之行業不同，倘得以借牌、靠行或以分享利潤之方式，另以設工作站招募會 員並自行收取報酬之行為，則每一個業務人員均可自成一家小型不受監督管理 之證券投資顧問公司，此舉不僅可能擾亂市場之秩序，並與證券交易法為健全 證券市場發展及維持市場秩序之立法目的不符，如若放任此等違法於不顧，除 對合法誠信之證券投資顧問公司不公平外，更促使脫法者規避主管機關之事前 及事後監督管理，一旦發生違規或影響投資人權益之情事時，投資人勢將求助 無門，所衍生之市場管理問題亦將隨之而致。
⒎復依臺灣高等法院九十年度上易字第一三六五號之刑事判決理由，係認為證據 尚不足認原告已違反證券交易法第十八條第一項之犯行，而判決原告無罪部分 ，蓋刑事罰與行政罰之目的性及可罰性均不同，刑事罰為剝奪當事人之人身自 由，其罰則係較行政罰為重，而行政罰是國家為維持行政上的秩序，達成行政
的目的，對於違反行政上義務的人，所為之制裁，依司法院釋字第二七五號解 釋：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不 以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違 反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定有過失，於 行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」按原告登記為天順投顧公 司研究員，依證券交易法及證券投資顧問事業之立法精神，業務人員應係受僱 於投顧事業而代為辦理證券投資顧問業務，然原告卻藉由私人間之契約，非法 變相以個人名義從事證券投資顧問業務，其行為縱無故意，亦屬按其情節應注 意並能注意而不注意而顯有過失，依前揭司法院解釋，自當受行政處分。 理 由
一、原告係天順投顧公司研究員，經被告於八十七年四月及十二月分別接獲投資人檢 舉原告以天順投顧公司為名義，私設股友社，並以私人銀行帳號及郵政劃撥帳戶 提供會員繳納會費，經派員實地查證，並依內政部警政署刑事警察局偵六隊之偵 訊筆錄內容，認原告未經被告核准，自八十六年十二月至八十八年五月十一日止 ，私自在台北縣蘆洲市○○路三十六巷六號七樓設立「吉野村研究室」，聘僱吳 郭貴珠、藍玉珍、蘇達農及莊書品等人，以天順投顧公司之名，從事證券投資顧 問事業，而違反公司法第十九條、證券交易法第十八條第一項之規定，遂對原告 依證券交易法第十八條之一第二項準用同法第五十六條第一項之規定，命天順投 顧公司解除原告職務之處分。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回之事實，有被 告八十九年五月四日（八九）台財證（四）第○一二二八號處分書及財政部九十 年二月六日台財訴字第○八九一六○五五五○號訴願決定書在卷可憑，堪信為真 實。本件之爭點應為原告有否非法從事證券投資顧問事業之行為，違反證券交易 法第十八條第一項、第十八條之一第二項準用同法第五十六條第一項規定，被告 得命天順投顧公司解除其職務？
二、按經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事 業或其他證券服務事業，應經主管機關核准；主管機關發現證券商之董事、監察 人及受僱人，有違背本法或其他有關法令之行為，足以影響證券業務之正常執行 者，除得隨時命令該證券商停止其一年以下業務之執行或解除其職務外，並得視 其情節之輕重，對證券商處以第六十六條所定之處分；第五十三條、第五十四條 及第五十六條之規定，於前條（即第十八條）事業之人員準用之。分別為證券交 易法第十八條第一項、第五十六條、第十八條之一第二項所明定。三、原告主張其並非單獨另外投資設立公司從事投資顧問事業，而是在自己的家中以 工作室的形式，對外以天順公司的名義招募會員從事顧問的工作。天順投顧公司 與原告間是僱傭關係。僱傭關係中可以訂定權利義務的關係，會員把金額匯入個 人帳戶，此為私契約的關係。被告是以私契約的關係來判斷原告是否違反證券交 易法，於法有違，原告充其量違反民事違約的問題，與公法無關，主管機關應不 能介入等等。經查，吉野村研究室員工吳郭貴珠於卷附八十八年五月十一日警訊 陳稱：伊自八十六年十二月至天順投顧公司的「吉野村研究室」擔任服務員，薪 水每月二萬五千元，負責接聽會員查詢電話，傳真股票訊息給會員，「吉野村研 究室」住址是臺北縣蘆洲市○○路三十六巷六號七樓，負責人為被告甲○○，其
營業項目為招收會員、提供顧問諮詢服務，會員繳交之會費是吉野村研究室之收 入來源。伊至「吉野村研究室」任職時，已開始招收會員至今等語；另一員工藍 玉珍於同日警訊筆錄陳稱：伊目前在甲○○（化名吉野村老師）工作室工作，自 八十七年三月間開始受僱於甲○○，主要工作是聽電話及整理會員資料及傳送入 會辦法等相關資料。工作室主要是招收會員，郭貴珠、蘇達農、黃正宏和伊工作 性質一樣，另莊書品會計，負責會員匯入款之統計及支出費用之核算。周淑惠負 責打電腦稿在她家中工作，未到工作室上班。甲○○每日上午至下午十四時會到 天順投顧公司上班，偶而會到工作室看看，平時由郭貴珠經理負責管理。該工作 室是甲○○個人所有之房屋，所有業務是甲○○所有，薪資是甲○○所發，但扣 繳憑單係天順投顧公司所開等語，另員工蘇達農於同日亦證稱：伊大約從八十七 年三、四月左右開始，在臺北縣蘆洲市○○路三十六巷六號七樓「吉野村研究室 」工作，擔任助理，該工作室從事證券投資顧問服務業務，並招收會員收取費用 ，提供各種股市投資資訊及投資建議資料，負責人為甲○○等語。依上述吳郭貴 珠、藍玉珍、蘇達農之陳述，均證稱其等工作之地點係於甲○○上開臺北縣蘆洲 市○○路三十六巷六號七樓之住所，而均未提及至天順投顧公司位於臺北市○○ ○路○段五十九號二樓之二之地點上班之事實。另參以員警於八十八年五月十一 日在上開原告位於臺北縣蘆洲市之處所查扣之文件中，有假日值班表、打掃值班 表、郭貴珠、藍玉珍、蘇達農、莊書品等打卡紀錄，表列蘆洲公司電話數十線、 零用金現金帳簿內載每日雜支、會議記錄內除記載各種股市資訊、投資建議資料 外，尚載：職員加班費之有無、生日獎金若干、接電話問候語為「天順您好」， 口頭上請客戶匯至「甲○○」或「李吳菊妹」之戶頭、公司住址說台中中港路、 不可以說分公司、必須說天順等日常交待事項之紀錄（台灣板橋地方法院八十九 年度易字第三０二二號刑事判決理由第五頁參照），則原告在前開蘆洲住處設有 研究室，可供人員上班、執行客戶開發、推廣及投顧服務等業務，且有獨立之人 事、會計，應可認定，原告主張並未設置研究室一節，尚非可採。四、依原告於八十六年六月二十日所簽立之天順投顧公司管理約定書所載，業務研究 員應遵守之服務規章，包括：：⒉收入需匯入公司指定帳戶⑴華南銀行古亭分行 乙種活期存款117─10─0000000帳號⑵郵政劃撥帳號：00000000。⒊需開立發票 給客戶。：：⒌不得私自刊登個人電話或銀行帳戶。但查，藍玉珍於上述警訊時 所陳稱：入會依入會辦法，會員有九種，傳真會員約有五、六百人、語音會員約 二十人，中文傳呼約一百人，金威利會員約二十五人、天王星會員有二人、雙向 會員一人等語，與天順投顧公司八十八年十月十五日（八八）天順字第八號函覆 被告，列報甲○○招收會員人數僅一百五十二人次，兩者差距甚大，顯然原告所 招收之會員有高達數百人並未列報交送天順投顧公司。再依天順投顧公司上述函 說明第三項記載，甲○○招收會員會費直接匯存公司劃撥存款帳戶，公司據以開 立發票後登錄於收入明細表，並未另列客戶明細帳。而依原告於八十八年五月十 一日警訊筆錄陳述：伊在八十六年十二月開始在蘆洲市○○路三十六巷六號七樓 招收會員，並僱用吳郭貴珠君、藍玉珍君、蘇達農君、莊書品君等人為研究助理 ，並以（○二）00000000為代表號，（○二）00000000、00 000000等七線電話及傳真電話（○二）00000000、000000
00號兩線，作為參加吉野村會員之聯絡電話；另提供原告郵政劃撥帳號000 00000號帳戶，李初貞聯邦銀行蘆洲分行000000000000帳號、 李正立郵政劃撥帳號供作會員匯款之帳戶；會員入會費則作為吳郭貴珠（負責傳 真訊息給會員）、藍玉珍（負責電腦打字）、蘇達農（負賣分析研究股票資料及 客戶股票資訊）、莊書品君（負責處理銀行帳戶）等人薪資，及其研究費用與雜 項開支。顯然原告並未遵照與天順投顧公司約定，其招收會員會費並未全數直接 匯存公司劃撥存款帳戶，而係另有將會費匯存至原告個人指定之帳戶。因此原告 以吉野村老師或研究室名義對外招收會員，僅將一部分列報予天順投顧公司，其 餘則由原告之研究室自行提供證券投資顧問資訊予會員方式經營投資顧問事業之 事實，可以認定。
五、原告雖主張會員把金額匯入個人帳戶，原告充其量僅屬違反民事違約的問題，與 公法無關，主管機關應不能介入一節。按證券投資顧問事業所營業務與證券投資 大眾權益關係密切，為有效建立證券投資顧問事業之經濟秩序與健全證券市場之 管理，故於證券交易法第十八條第一項就經營證券投資信託事業、證券金融事業 、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，採應經主管機關 核准之設立許可主義。就從事證券投資顧問事業須經主管機關設立許可係屬法律 強制規定，不得再由業經設立許可之證券投資顧問事業以契約約定允由其受僱人 員自行在外從事證券投資顧問事業，否則即有失證券投資顧問事業設立採許可主 義之立法本旨。依上所述，原告既於列報予天順投顧公司會員外，另有在外自行 從事經營證券投資顧問事業之事實，即不能以其與天順投顧公司所簽訂之聘任試 用契約書訂明自行負擔費用，可在天順投顧公司營業處所以外選定地點組設研究 室，併有權負責人事聘任、客戶開發、推廣及投顧服務等，甚至明定自營牟利再 與天順投顧公司按比例分配，如有虧損須自行負擔，而謂其無證券交易法第十八 條第一項之適用。原告主張其要求會員將入會費匯入指定戶頭，實為預慮各項開 支所需，事後再與公司結算，即使此種做法僅屬有違與天順投顧公司之約定，尚 難認為違反證券交易法第十八條第一項之規定云云，核非可採。六、至原告主張其違反證券交易法第十八條第一項刑案部分，經台灣高等法院九十年 度上易字第一三六五號刑事判決無罪部分。經查，刑事罰與行政罰之處罰目的與 構成要件本即不同，故關於原告是否違反證券交易法第十八條第一項之規定，本 院並不受刑事判決所為事實認定之拘束。況人民違反法律上之義務而應受行政罰 之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件 。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險 為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰 。有司法院釋字第二七五號解釋可資參照。因此刑事判決關於過失行為之處罰， 以有特別規定者為限（刑法第十二條第二項），如不能證明行為人之行為出於故 意時，於法律並未明文處罰過失行為時，即應為無罪之諭知。與人民違反法律上 之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，並不以出於故意為必要，如有 過失仍須加以處罰者不同。本件原告有自行從事經營證券投資顧問事業之事實， 已如前述，縱因原告與天順投顧公司所簽訂之聘任試用契約書約定，原告應自行 負擔辦理聘任手續之相關費用及對提供服務所生之費用，且可自行在天順投顧公
司營業處所以外選定地點組設研究室，併有權負責人事聘任、客戶開發、推廣及 投顧服務等，甚至明定自營牟利再與天順投顧公司按比例分配，如有虧損須自行 負擔等情，使原告就其行為主觀上認僅係民事契約關係之違反，刑事判決因不能 證明原告主觀犯罪故意而為無罪之諭知。但查，原告既從事多年證券投資顧問工 作，且已與天順投顧公司簽訂前開管理約定書，自應知悉依證券交易法規定，未 經核准不得自行從事證券投資顧問事業，招收會員，詎原告違反與天順投顧公司 約定，招收會員並未全數列報予天順投顧公司，會費亦未全數直接匯存公司劃撥 存款帳戶，而將一部分會費匯存至原告個人指定之帳戶，原告此一自行招收會員 ，並提供證券投資顧問資訊予會員方式經營投資顧問事業，就上開證券交易法規 定之違反亦應認具有過失，仍不得據以主張得免受行政處罰。七、綜上所述，被告以原告未經核准，在前開時地以天順投顧公司之名為掩護，自行 從事證券投資顧問事業，認違反證券交易法第十八條第一項之規定，而依證券交 易法第十八條之一第二項準用同法第五十六條第一項之規定，命天順投顧公司解 除原告職務之處分，依法核無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前 詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十三 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟
法 官 陳國成
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十三 日 書記官 王英傑
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