最 高 行 政 法 院 裁 定 九十二年度裁字第一二○號
抗 告 人 甲○○
訴訟代理人 施瑞章律師
右抗告人因與相對人臺中縣政府間工商登記事件，對於中華民國九十年十一月二十八
日臺中高等行政法院九十年度訴字第一三九○號裁定提起抗告，本院裁定如左︰
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定，行政訴訟法第二 百七十二條準用民事訴訟法第四百九十二條第一項定有明文。二、本件抗告意旨略謂：㈠原裁定謂抗告人提起者為一撤銷訴訟，而撤銷訴訟之提起 應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之，抗告人提起訴訟之日已逾法定 不變期間，本件訴訟，顯非合法云云。惟查，本件抗告人提起者係行政訴訟法第 五條第二項之課予義務訴訟，而非同法第四條規定之撤銷訴訟，按行政訴訟法第 五條第二項之規定，人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認 為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起 請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。是依上開規定，提 起課予義務訴訟並無不變期間之限制，抗告人無論於何時提起訴訟均無逾越法定 不變期間之違法情形存在。原審法院自抗告人起訴狀訴之聲明一表示「請求判決 『撤銷』經濟部民國九十年六月十五日、經（九○）訴字第○九○○六三一三七 四○號訴願決定中由被告另為適法處分部分決定。」即認抗告人所提者為一撤銷 訴訟，實為謬誤。蓋行政訴訟法第五條第二項之課予義務訴訟之作用即在替代撤 銷訴訟，亦即課予義務訴訟本即含有撤銷訴訟之內涵，於起訴聲明本應表明撤銷 拒絕抗告人申請事項之原處分及不利抗告人之訴願決定，始為適法之訴之聲明， 行政訴訟通說均採此項見解。本件抗告人依法表明撤銷原訴願決定不利抗告人之 部分之聲明，自屬適法，原裁定因聲明中有「撤銷」文字即誤認為一撤銷訴訟， 並以抗告人遲誤法定不變期間，駁回抗告人之訴訟，其裁定顯為違法，依法應予 廢棄。再者，行政訴訟法第一百零六條第一項前段「撤銷訴訟之提起應於訴願決 定書送達後二個月之不變期間為之」之規定，係以撤銷訴訟為限，但同法第三條 所指明行政訴訟種類為撤銷訴訟、確認訴訟及給付訴訟，故撤銷訴訟僅為訴訟種 類中之一種，同法第四條第一項規定之撤銷訴訟與同法第五條第一項、第二項規 定之課予義務訴訟並不相同。本件抗告人於原審法院所起訴請求者，係因經濟部 九十年六月十五日九○訴字第○九○○六三一三七四○號訴願決定，將臺中縣政 府否准抗告申請營利事業設立登記及核發營利事業登記證之違法行政處分撤銷， 命原處分機關即臺中縣政府另為適法之處分，該訴願決定對抗告人於訴願中請命 原處分機關即臺中縣政府核准設立登記並核發營利事業登記證之請求予以駁回， 改命為「另為適法之處分」，顯不利於抗告人，故起訴請求將經濟部上開訴願決 定主文所載不利於抗告人之「由原處分機關另為適法之處分」撤銷，並同時訴請 原審法院命原處分機關即臺中縣政府准予設立營利事業登記並核發營利事業登記
證，是故抗告人於原審法院所起訴請求，根本即非屬行政訴訟法第四條第一項規 定之撤銷訴訟，而係同法第五條第二項之課予義務訴訟（給付訴訟），原審法院 竟誤為抗告人之訴係撤銷訴訟而引同法第一百零六條不變期間之限制而裁定駁回 抗告人之起訴，其裁定明顯違背法令適用法則不當。再者，原審法院如認抗告人 請求撤銷原訴願決定不利抗告人之部分，即屬撤銷訴訟。豈非所有民事二審上訴 ，因其上訴聲明有「請求判決：原審判決廢棄」字樣，即認所有民事二審訴訟均 為撤銷之訴？而無形成之訴？顯見原審法院望文生義，誤抗告人之課予義務訴訟 而為撤銷訴訟之認定，顯有違誤。㈡次查，原裁定以人民欲提起課予義務訴訟， 須先經過訴願程序。本件抗告人請求臺中縣政府應即核准抗告人所營「湯姆電子 遊戲場」之營利事業設立登記並核發營利事業登記證部分，雖經臺中縣政府為否 准之處分，但該處分業經訴願機關撤銷，回復至臺中縣政府對於抗告人之上開申 請事項尚未做成處分之狀態，抗告人欲提起課予義務訴訟，須俟臺中縣政府另對 抗告人之申請，於法定所定期間內應作為而不作為或為駁回聲請之處分，始得依 行政訴訟法第五條之規定提起課予義務訴訟云云。惟查：就此部分原裁定之見解 亦屬謬誤，蓋行政訴訟法第五條規定所謂「經依訴願程序後」，即訴願人經訴願 程序，而訴願決定對訴願人不利，訴願人對訴願決定不服之意，若訴願決定已滿 足最初之申請，則無後續之爭訟乃屬當然，反之，若訴願決定對訴願人不利，而 訴願人不服者即符合「經依訴願程序後」之法定要件，依法得為提起課予義務訴 訟。本件抗告人前不服臺中縣政府九十年三月八日九十府建商字第六五二○七號 行政處分，經向經濟部依法提起訴願，訴願決定機關雖認臺中縣政府所為行政處 分違法，將原處分撤銷，惟就訴願請求第二聲明部分，則作成由臺中縣政府另為 適法處分之決定，形式上核與抗告人所為聲明「應即核准原告所營雅談樂電子遊 戲場有限公司之營利事業設立登記並核發營利事業登記證」不符，實質上，訴願 決定文字雖無就抗告人第二聲明部分明示駁回，惟究其實質實係駁回抗告人第二 聲明。是以，就此部分訴願決定機關所為訴願決定，不論其形式上之決定，及實 質上之內容，均為對抗告人不利之決定，抗告人對訴願決定仍有不服，符合行政 訴訟法第五條第二項之「經依訴願程序後」之規定，依法自得提起課予義務訴訟 ，並非原審法院所認未經訴願程序。否則，倘如原裁定所認本件原處分既經訴願 決定撤銷，回復至臺中縣政府對於抗告人之申請事項尚未作成處分之狀態，抗告 人欲提起課予義務訴訟，須俟臺中縣政府對抗告人之申請，於法定所定期間內應 作為而不作為或為駁回其聲請，再經訴願程序後，始得提起課予義務訴訟，惟訴 願決定復又作成「命原處分機關應為行政處分」或「撤銷原違法處分，請原處分 機關另為適法處分」之決定，如此，抗告人豈非又須再俟行政機關作為處分，倘 行政機關視法律於不顧，仍消極不為行政處分抑或執意作成違法處分，則抗告人 只有再提訴願，此後週而復始，循環相應抗告人只得周旋於行政處分機關及訴願 決定機關之間，殆無可能向行政法院提起課予義務訴訟，請求行政法院救濟其受 違法侵害之權利，形成人民合法之實體權益遭致程序行為之侵害，而新制定之課 予義務訴訟形同虛設，此豈立法者立法目的之所在？是以，原訴願中由相對人另 為適法處分部分之決定既對抗告人不利，即屬業經訴願程序，抗告人依法自得提 起課予義務訴訟。足知原裁定顯有謬誤，應予廢棄。綜上所述，本件原裁定違法
，請求廢棄原裁定，發回原法院，抗告費用及訴訟費用均由相對人負擔，以維抗 告人之權益等語。
三、原裁定以：（一）、按撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後二個月之不變期 間內為之，此為行政訴訟法第一百零六條第一項前段所明定。經查抗告人係於九 十年六月十九日收受訴願決定書，此有訴願文書郵務送達證書附訴願卷可稽，抗 告人提起行政訴訟之期間，應自九十年六月二十日起算，扣除在途期間三日，至 九十年八月二十二日即已屆滿。抗告人遲至九十年九月十二日始向本院提起行政 訴訟，此有本院加蓋於訴狀上收文戳記所載日期可考，已逾法定不變期間。其提 起本件訴訟，請求撤銷經濟部九十年六月十五日經（九○）訴字第○九○○六三 一三七四○號訴願決定中由相對人另為適法處分部分決定，依首開法條規定，顯 非合法，應予駁回。（二）、次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件 ，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依 訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之 行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為 其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請 求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第五條 （第一項、第二項）定有明文。人民依本條規定提起行政訴訟者，須以經過訴願 為其前提，其未經過訴願程序，遽行提起行政訴訟，自非法之所許，此由該條文 規定之文義觀之甚明。本件抗告人起訴，並請求判決命相對人應即核准抗告人所 營「湯姆電子遊戲場」之營利事業設立登記並核發營利事業登記證。其陳述略稱 ：抗告人為合法經營「湯姆電子遊戲場」，前於八十九年十月三十日備具法定文 件向相對人申請核准抗告人所營「湯姆電子遊戲場」之營利事業設立登記並核發 營利事業登記證，案經相對人以九十年三月八日九十府建商字第六五二○七號行 政處分駁回抗告人申請，抗告人不服，提起訴願，經訴願決定機關即經濟部以前 開訴願決定將原處分撤銷，由相對人另為適法之處分。惟相對人自經濟部九十年 六月十五日作成訴願決定迄今業已逾二個月之期間，遲遲不依訴願決定作成處分 ，核有逾期不為決定之事實存在。再者，縱令相對人遵期作成決定，亦有可能再 作成一違法之行政處分，如此，不僅抗告人前所為之訴願程序毫無實益，更徒增 抗告人勞力、時間、費用之耗費，於抗告人權利之救濟更顯不利，爰依行政訴訟 法第五條第二項規定請求判決如前述訴之聲明等語。然查，相對人所為九十年三 月八日九十府建商字第六五二○七號行政處分，既經訴願決定撤銷，即回復抗告 人原申請之狀態（抗告人引用行政訴訟法第五條第二項認其申請業經被告予以駁 回，尚有誤會），如抗告人認相對人對其依法申請之案件，於法令所定期間內應 作為而不作為，致其權利或法律上利益受損害者，仍須經訴願程序（依行政訴訟 法第五條第二項規定提起者，亦同，業如上述）後，始得提起請求該機關應為行 政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，其尚未經合法之訴願程序，即行起訴 ，揆諸上開說明，自難認為合法，亦應駁回之等語為由，裁定駁回抗告人在原審 之訴。
四、本院查，按行政訴訟法第五條規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案 件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經
依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容 之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認 為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起 請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」該條修正說明： 「一、本條新增。．．．。」；而行政訴訟法第一百零六條規定：「撤銷訴訟之 提起，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之。但訴願人以外之利害關 係人知悉在後者，自知悉時起算。撤銷訴訟，自訴願決定書送達後，已逾三年者 ，不得提起。」該條文修正說明：「一、本條係將現行法第十條第一項前段及第 十一條移列合併修正為一條。二、向高等行政法院提起撤銷訴訟之起訴期間，宜 有限制以兼顧行政處分之安定性，爰仍維持現行法之例，規定為二個月．．．。 」，行政訴訟法第一百零六條明文規定撤銷訴訟之起訴期間為二個月；課予義務 訴訟須經依訴願程序後，始得提起，與撤銷訴訟相同，提起此二類型之行政訴訟 均須經訴願程序之先行程序為要件；又經依訴願程序後，當有起訴期間之規定， 以求行政處分之安定性；先行程序之踐行與起訴期間之遵守對於此二類型之行政 訴訟在法律評價上均具有本質性之重要意義，則課予義務訴訟之起訴期間，當類 推適用撤銷訴訟起訴期間之規定。本件抗告人係於九十年六月十九日收受經濟部 中華民國九十年六月十五日經（九○）訴字第○九○○六三一三七四○號訴願決 定書，此有送達證書附訴願卷可稽，抗告人提起行政訴訟之期間，應自九十年六 月二十日起算，抗告人之住居所設於臺中縣，扣除在途期間三日，至九十年八月 二十二日（係星期三）即已屆滿。抗告人對於經濟部該訴願決定關於由原處分機 關另為適法之處分部分不服，而遲至九十年九月十二日始向原審法院提起行政訴 訟，此有原審法院加蓋於訴狀上收文戳記所載日期可考，已逾法定不變期間。其 提起本件行政訴訟，於法即有未合，應予駁回。抗告人主張原裁定將其在原審之 課予義務訴訟之訴之聲明第一項、第二項分割為二部分，第一項聲明撤銷經濟部 之訴願決定部分，認為撤銷訴訟係屬謬誤等語，固非無見，惟其主張課予義務訴 訟無起訴期間之限制乙節，屬法律見解之歧異，尚不足採。綜上所述，本件抗告 人於原審法院提起本件課予義務訴訟，已逾起訴期間，於法自有未合，原裁定以 前揭理由駁回抗告人在原審之訴，固有未洽，惟與抗告人在原審之訴應受駁回之 裁判結果初無二致，仍應認本件抗告為無理由，而予駁回。五、依行政訴訟法第二百七十二條、第一百零四條、民事訴訟法第四百九十二條第一 項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十三 日 最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 林 茂 權
法 官 吳 錦 龍
法 官 劉 鑫 楨
法 官 吳 明 鴻
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 盛 信
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十三 日