最高法院民事判決 九十二年度台上字第六○號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 黃福雄律師
紀舒青律師
劉立鳳律師
右 一 人
複 代理 人 劉樹志律師
被 上訴 人 乙 ○
訴訟代理人 謝清福律師
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年五月九日台灣高等法院第
二審判決（八十九年度重上字第三二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件被上訴人主張：伊於民國八十一年、八十三年投資地產建築，與上訴人約定由伊負責提供資金，以上訴人出名投資為向賀建設股份有限公司（下稱向賀公司）及邦業開發股份有限公司（下稱邦業公司）之股東，俟所投資興建房屋竣工、銷售期結束，即進行結算，上訴人再將投資成本及所得利潤返還。伊於八十一年起陸續簽發如原判決附表一所示以上訴人為受款人之支票共十一紙（下稱附表一支票），金額共新台幣（下同）六千三百萬元，以供上訴人投資之用，嗣向賀公司、邦業公司分別推出「台北員山」及「書香雅築」等房屋銷售案，均已銷售終結，詎上訴人竟違反約定，拒不將投資成本及所得利潤返還等情，爰求為命上訴人給付投資成本及所得利潤一億一千五百八十三萬七千一百六十七元並加計法定遲延利息之判決。上訴人則以：兩造並無合夥關係，伊係自行投資向賀公司及邦業公司為股東，被上訴人所交付金額共六千三百萬元之十一紙支票，係被上訴人與伊同居之對價等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判命上訴人給付一億一千五百八十三萬七千一百六十七元本息之判決，無非以：被上訴人交付附表一支票予上訴人，而上訴人投資向賀公司推出之「台北員山」及邦業公司推出之「書香雅築」等房屋銷售案，已銷售終結，上訴人分得向賀公司「台北員山」案之現金五千六百七十二萬六千零四十九元及房屋及車位各三個，其中 D ｜ 1F、E ｜ 1F 房屋與第三十八、四十號車位均已出售，以股東分配價值計算二千八百三十一萬元，邦業公司「書香雅築」案股東分紅三千零八十萬一千一百一十八元，合計所得利潤共一億一千五百八十三萬七千一百六十七元等情，為兩造所不爭之事實。玆被上訴人主張：附表一支票係其提供之資金，借上訴人名義投資向賀公司及邦業公司，約定投資房屋竣工銷售結束，即結算投資成本及所得利潤返還云云，上訴人則否認之，並辯稱：其投資向賀公司及邦業公司為股東，附表一支票係其與被上訴人同居之對價云云，兩造情詞各執。經查：㈠邦業公司於八十一年三月十七日設立登記，上訴人任監察人，訴外人王龍鎮任董事長；向賀公司於八十二年一月二十八日設立登記，上訴人任董事長，王龍鎮任董事，有公司設立登記事項卡可稽；而邦業公司於八十一年三月二日以上訴人、許龍銘名義購買
土地，並於八十三年間取得該土地上建物之使用執照，向賀公司分別於八十二年二月一日、十二日、十二月三日以上訴人、許龍銘名義、八十二年八月八日以游志華名義購買土地，並於八十四年間取得該土地上建物之使用執照，亦有土地買賣契約書、台北縣政府工務局使用執照影本可稽。經核對附表一支票發票日，均在邦業公司、向賀公司購地興建房屋期間。證人郭秀絹即冠昱建設股份有限公司財務主管兼被上訴人私人秘書證稱：「為了買土城土地才成立邦業公司，其資金來源，包括王龍鎮家族與乙○體系出資的，乙○體系都由被上訴人個人出資，但由上訴人代表，因冠昱、冠倫公司很忙就請甲○○代表處理邦業公司，當時買土城土地時我就幫乙○開五百萬及一千五百萬元支票二張，乙○交代是要交給甲○○購買土城土地款的，是票根有寫要購買土地款的。」、「如八十一年三月二日及三月三日分別為伍佰萬及一千五百萬元支票，乙○交代我開的，是要購買土城土地的，我開完後交給乙○，由乙○交給甲○○，而支票上的受款人甲○○的筆跡是我寫的。」云云，證人即邦業公司之董事長王龍鎮復證稱：「兩家公司我都有投資，被上訴人在兩家公司都任董事長……因我們都稱被上訴人為董事長，且買地、規劃或延攬員工都是被上訴人在處理」云云，被上訴人既未於邦業公司及向賀公司出名為股東，卻實際處理該二公司之主要業務，則被上訴人主張：附表一支票係其提供作為借上訴人名義投資邦業公司、向賀公司之資金乙節，應可採信。其次，證人即上訴人之弟毛韋程證稱：其曾在向賀公司任副總經理，上訴人是名義上之負責人，並任總經理的職務，被上訴人則無任職，但實際發包的工作都是被上訴人負責……曾聽過上訴人說被上訴人以其名義投資興建，最先是和廣告公司合作投資賣房子，……另還有向賀與邦業分別推出的「台北員山」、「書香雅築」云云；證人游志華結證稱：其投資向賀公司，公司董事長為被上訴人，公司之事都是他處理，包括買地及資金調度等，上訴人資金來源都由被上訴人處取得云云；證人張國雄證稱：八十二年間我介紹土地買賣予被上訴人，被上訴人認土地生意可做，又將土地轉予向賀公司，被上訴人係那公司大股東，土地是以向賀公司名義買的，簽約是上訴人出面簽約，當天王龍鎮、被上訴人、許龍明等人都在場；土地買賣價格都是被上訴人決定，後來有些畸零地無法解決，也是被上訴人出面處理的云云，證人梁恩琦證稱：是被上訴人介紹入圓山案。我都直接與毛總經理及王董事長及王副董王龍鎮接洽，王董事長即乙○云云。被上訴人原已自行經營冠昱建設股份有限公司及冠倫建設股份有限公司，如其未投資向賀公司及邦業公司，何須於本業外耗費心力處理無利可圖之向賀、邦業公司之土地、規劃、經營等事宜？參以上訴人於八十四年六月五日交其弟毛韋程轉交如原判決附表二所示面額共一億六千二百萬元之支票六紙（下稱附表二支票）予被上訴人，作為被上訴人出資予上訴人之憑證等情，堪認被上訴人確為邦業公司及向賀公司之真正出資人，且上訴人亦與被上訴人為初步之結算。復查向賀公司成立之始，上訴人曾自書字條一紙，載明向賀公司所需資金數額、應增資數額及股東出資額之計算式交予被上訴人，上訴人對此字條之真正並不爭執，惟辯稱該字條是其與公司協理游志華討論時的草稿，只是告知那三○％的股東代表游志華增資的比例云云，惟查上訴人書立字條時，該三○％的股東尚未確定，何來股東代表之稱，證人游志華證稱：該字條是向賀台北圓山須增資，上訴人與我會算出的，有一半的股是邦業轉投資向賀的，一部分是另投資的；這張單子是上訴人和我算的，我再交予被上訴人云云。證人郭秀絹證稱：該字條是被上訴人交予我保管的，他說這是他投資一個土城
的案子，想將資金轉過來投資圓山路所需一些資金的比例，還有尚須投資數額的分析，第一審卷第一八一頁之分析表即是我所寫的。被上訴人所謂的代表人即是上訴人，上訴人是分析給他的云云，依郭秀絹之分析表上載「總資本額為一四六○○萬元」，核與其後所書寫之三○％部分股東比例表所載之總資本額相符，其中被上訴人之比例僅佔六點五六％，此部分乃因外資不足而由被上訴人補足，為證人郭秀絹證述明確，上訴人亦自承向賀公司資本中之三○％係由被上訴人負責對外募集，因被上訴人無法全部募足，被上訴人始自行認購云云，足證係因被上訴人借用上訴人名義進行邦業公司及向賀公司之投資，上訴人始須製作增資明細向被上訴人報告資金情形並由被上訴人再增資。又上訴人辯稱：向賀公司之資本其投資部分佔三二點五％（其個人投資二○％，加計邦業公司投資部分其佔一二點五％）云云，惟如確係上訴人所投資，則其出資額較被上訴人所代表之三○％部分為多，但上訴人提出之向賀公司資本額明細表下方簽名欄中，被上訴人係在董事長欄內簽名，而公司登記事項卡中所登記之董事長即上訴人卻僅在總經理欄內簽名，苟非被上訴人為公司之最大股東，依一般商業常情，實無由非登記董事長名義之被上訴人在董事長欄內簽名並實際負責公司之經營之理，參以上訴人提出之薪資表中，上訴人係以總經理之職位領取五萬元之月薪，王龍鎮則以副董事長之職領取五萬元之月薪，並無董事長支薪之紀錄，益加可證上訴人之出資，係由被上訴人提供資金，被上訴人方為向賀公司之最大股東（即上訴人名下之三二點五％及被上訴人補足他股東認股不足部分之六點五六％，合計共三九點○六％），故任實際之董事長，上訴人則為領取月薪之總經理，上訴人徒執上開資本額明細表、薪資表辯稱其係自行出資等語，自非可採。證人郭秀絹證稱：被上訴人每月以現金幾十萬元交付給上訴人，後來每月由我開二十萬元不等的支票，由我經手交給上訴人的，並且被上訴人的配偶也都由我領現金送生活費去的云云，上訴人復自承兩造自七十四年間即開始同居，則被上訴人既已按月給付上訴人數十萬元之生活費，以上訴人之身份及社會一般同居之代價觀之，被上訴人顯無於同居六、七年後再另給付上訴人高達六千三百萬元同居代價款之理，上訴人未就其所謂附表一支票係其與被上訴人同居之對價之事實舉證證明，亦與常情不合，又與上開證人之證詞不符，自難採信。查上訴人自承支票係由其自己保管，如非上訴人自行交付，被上訴人顯無從取得該支票；且附表二支票之發票日均在八十八年間，上訴人自承兩造自八十七年間即未再同居，則被上訴人亦無從藉由同居之便取得該支票；上訴人係於八十四年三月二十二日領用附表二支票之支票簿一本，若被上訴人、毛韋程係於該支票領用後即行竊取共同偽造，依一般商業上使用支票之常情觀之，被上訴人等顯無於支票上記載發票日為四年後之不同日期，票面金額又屬不一，並載明受款人為被上訴人之必要。況上訴人於八十四年三月二十二日領用附表二支票之支票簿（帳號：二二五三八｜三）一本共二十五張，僅使用四張，即再於同年十二月十五日領用支票簿一本五十張，使用張數為四十六張，幾已用磬；又於八十五年一月十日領用一百張之支票簿一本，使用張數五十三張，之後即無再為領取支票簿之紀錄，而使用迄八十七年十一月十日，之後則未經使用，足證上訴人使用支票之頻繁，則上訴人焉有於領用支票簿後四年，被上訴人提示支票時，始發現自己保管之支票被盜取偽造？雖附表二支票係因印鑑不符遭退票，然該支票上所蓋之上訴人印章核與代表向賀公司出售房屋時使用之印章相符，有預定房屋買賣契約書影本可稽，上訴人辯稱：該印章係由毛韋程保管云云，然毛韋程於上
開刑事案件中則供稱其所保管之上訴人印章是與客戶簽約用的，要簽約時才向上訴人拿云云，足證附表二支票上所蓋上訴人印章亦屬真正，僅因與上訴人留存於銀行之印鑑不符而遭退票，不得單憑退票之事實即認附表二支票係被上訴人及毛韋程所盜取偽造。上訴人又提出其交付被上訴人之另三紙支票影本辯稱：被上訴人先前曾收受數紙支票，應知附表二支票上之印章與支票印鑑章不符等語，然觀之支票影本，其發票日係八十六、八十七年間，均在被上訴人主張收受支票日之後，顯無從事先預知發票人印章不符，且如被上訴人早知有印章不符之情事，焉會收受，或以不符之印章偽造該支票致無法兌現之理，故縱上訴人曾收受上訴人之他紙支票，亦不得憑此即認被上訴人有偽造附表二支票之情事。上訴人之父毛一中證稱：上訴人在幾年前曾告訴我有幾張支票交給弟弟，再轉交被上訴人云云，刑事法院亦認定被上訴人與毛韋程並無竊盜、偽造有價證券之犯行，亦有刑事判決書影本在卷可稽，上訴人既未就其所辯附表二支票係被上訴人及證人毛韋程所盜取偽造之有利於己之事實，舉證證明，其此部分抗辯自非可採。上訴人另辯稱向賀公司成立後，其為公司業務需要而與訴外人張文琛、許興華聯名於土地銀行永和分行開設甲存帳戶使用，嗣八十五年八月間其因擬退出向賀公司，乃將該帳戶印鑑章委由郭秀絹保管，而未交還被上訴人，足證其非被上訴人投資之人頭等語，並提出委託書影本為其證據方法。惟查證人郭秀絹既非任職於向賀公司，與上訴人亦無特殊情誼，而係被上訴人所經營之冠昱建設股份有限公司財務主管兼被上訴人私人秘書，如上訴人確係自行投資向賀公司，斷無將公司業務用之帳戶印鑑章交付被上訴人之私人秘書保管之理，況證人郭秀絹證稱：八十四年或八十五年時甲○○累了不想管向賀公司業務，要把向賀公司請款計價用的「甲○○」印章交給王董（被上訴人），王董就告訴她，他沒有空管理，要甲○○把印章交給我去管，並寫了委託書，後來向賀公司有關請款計價用印都由我處理云云，上訴人將向賀公司業務用之帳戶印鑑章交付被上訴人私人秘書保管，而非交付任職於向賀公司之第三人，益加可證其係被上訴人投資之人頭。被上訴人雖於台灣台北地方法院八十八年度裁全字第四四七、四四八號假扣押事件中具狀陳稱兩造間為合夥關係等語，惟被上訴人於本件訴訟中，並未主張兩造為合夥，此觀之被上訴人起訴狀及歷次書狀即明，而上訴人亦否認兩造為合夥，故本院自無庸就兩造所未主張之陳述加以審究；又假扣押事件係保全程序，並無確定實體上法律關係之效力，縱被上訴人於假扣押事件中曾為合夥之陳述，亦不足拘束被上訴人於實體訴訟上亦必為相同之陳述，是以上訴人執該假扣押狀辯稱：被上訴人所為借名投資之主張，非真正云云，亦非可採。被上訴人交付上訴人之票款六千三百萬元，應為投資款；向賀公司及邦業公司等房屋銷售案已終結，上訴人所得利潤共一億一千五百八十三萬七千一百六十七元，被上訴人得依兩造間借名投資契約請求上訴人返還並加計法定遲延利息等詞，為其判斷之基礎。按取捨證據、認定事實固屬第二審法院之職權，惟其認定事實如與經驗法則有悖或僅摭拾筆錄中前後不符之片段記載，為認定事實之依據，即屬於法有違。查證人游志華所謂上訴人資金來源均由被上訴人處取得，係「因一個是董事長，一個是總經理，且我知他們同居關係，所以知道這點」云云（見一審卷第四九頁）；證人王龍鎮之所以認為被上訴人有投資向賀公司、邦業公司，係「因我們都稱被上訴人為董事長，且買地、規劃或延攬員工等，所以我認為他是董事長，至於乙○在兩家公司投資多少我不清楚」云云（見一審卷第四九頁反面）；證人張國雄認為被上訴人係向賀公司之大股
東，係「土地都是乙○決定的……至於他們公司股份如何登記，我就不知道了」，惟上開證言似尚不足以證明上訴人未投資該二公司，因之得否逕以之為不利上訴人之論斷，已不無疑義。又證人郭秀絹在上訴人被訴侵占刑事案件，於九十年二月一日刑事法院訊問時證稱：「我說不清楚向賀公司資金往來，是指營業運作方面，至於股東投資、成分各方面我都很清楚。邦業公司的部分，確實是乙○出資，甲○○有否出資我不知道。乙○投資在邦業公司的資金。部分向外募集。向賀公司大部分是乙○投資，甲○○是否投資我亦不知」、「一般而言，公司會計對公司股東募集情形不清楚，所以我說對向賀公司資金不清楚，二四○○萬元是乙○之前投資在甲○○廣告公司，即使甲○○有出資也是還乙○的錢，所以我認為這些錢都是乙○的出資」云云（見原審卷第三二○、三二三頁），參酌此等證言，郭秀絹於本件訴訟所為關於兩造就向賀公司、邦業公司之出資之證詞，似非其所親聞親見而係主觀認定之詞，自不足憑以認定上訴人未投資該二公司。另證人即「台北員山」房屋銷售案之監察人梁恩琦既證稱其均直接與毛總經理（上訴人）及王董事長（被上訴人）及王副董王龍鎮接洽云云，倘所證非虛，亦可見兩造均參與「台北員山」房屋銷售案之經營，上訴人是否僅被借名投資而實際上未投資，亦待研求。上訴人一再主張兩造於彼時係同居關係，如是，上訴人籌組公司，被上訴人鼎力相助，甚至參與公司業務之處理，於社會經驗法則似無違背之處。證人郭秀絹雖證稱：「如八十一年三月二日及三月三日分別為伍佰萬及一千五百萬元支票，乙○（被上訴人）交待我開的，是要購買土城土地的，我開完後交給乙○，由乙○交給甲○○（上訴人），而支票上的受款人甲○○的筆跡是我寫的。」等語，惟該二支票記載受款人為上訴人（見原審卷二六四、二六五頁），果該二支票確係為購買土城土地而簽發，何以不逕記載土地出賣人或土地所有人為受款人，亦滋疑義，是以郭秀絹此所證該二支票是要購買土城土地一節，是否真實可信，亦堪懷疑。雖郭秀絹復證稱：「（該二支票）是票根有寫要購買土地款的」等語，然支票乃無因證券，原審以被上訴人支票存根記載購買土地款，認為被上訴人提供投資資金而為上訴人不利之論斷之引據，同有可議。上訴人於原審辯稱邦業公司其占百分之二十五，出資是二千到三千萬元，資金來源係其做廣告代銷所賺的錢，其於七十四年與被上訴人同居，戶頭在同一銀行，與被上訴人同居代價有時給其二千萬或三千萬元等，其未拿這些錢投資，只是作為生活費用或應酬等費用云云（原審卷一五四頁），自屬重要之防禦方法，向賀公司、邦業公司成立前，上訴人是否有此資力？以其主張之情形，如此鉅額款項之進出，亦非屬難以調查，原審亦未說明其取捨之意見，並欠允洽。又邦業公司係於八十一年三月十七日為設立登記，向賀公司係於八十二年二月十一日為設立登記（見原審卷第一六三、一八七頁），附表一支票編號九、十、十一，其票載發票日係八十三年五月三十日、八十三年六月三十日、八十三年九月八日，與向賀公司、邦業公司成立，有何關係？再者，邦業公司、向賀公司購買土地時間係在八十一、八十二年間（見原審卷第六二｜八一頁），該三紙支票與上訴人投資向賀公司、邦業公司有何關係？亦屬不明。末查，附表二支票之金額共計一億六千二百萬元，較諸被上訴人主張之出資六千三百萬元或成本加利潤一億一千五百八十三萬七千一百六十七元，高出甚鉅，得否為被上訴人出資之憑證？何以被上訴人予以全部提示？更待澄清。原審未予盡察，徒以上開理由遽為上訴人敗訴之判決，殊嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來
法官 鄭 玉 山
法官 黃 義 豐
法官 朱 建 男
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日