最高法院民事判決 九十二年度台上字第五九號
上 訴 人 巳 ○ ○
戊 ○ ○
午 ○ ○
共 同
訴訟代理人 洪 茂 松律師
林 樹 根律師
上 訴 人 天 ○ ○
（即林蕋）
被 上訴 人 寅 ○ ○
丑○○○
林李阿碧
亥 ○ ○
辰 ○ ○
卯 ○ ○
丁 ○ ○
宇○○○
乙○○○
丙○○○
Ｅ ○ ○
壬 ○ ○
己 ○ ○
庚 ○ ○
癸 ○ ○
子 ○ ○
未 ○ ○
戌 ○ ○
酉 ○ ○
辛 ○ ○
宙 ○ ○
玄 ○ ○
Ａ ○ ○
Ｂ ○ ○
甲○○○
申 ○ ○
黃 ○ ○
地○○○
Ｄ○○○
Ｃ ○ ○
共 同
訴訟代理人 林 崑 地律師
右當事人間請求分割家產事件，上訴人對於中華民國九十年四月三日台灣高等法院台
南分院第二審判決︵八十九年度家上字第三一號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 理 由
本件被上訴人本於公同共有物請求權，請求上訴人午○○、天○○辦理繼承登記，請求上訴人辦理變更登記為兩造公同共有，其訴訟標的對共同訴訟之各人，必須合一確定，上訴人巳○○、戊○○、午○○提起第三審上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，效力及於同造共同訴訟人天○○，應併列天○○為上訴人，合先敘明。
次查被上訴人主張：被上訴人寅○○、丑○○○、林李阿碧、亥○○、辰○○、卯○○︵以上四人係第一審共同原告林茂榮之承受訴訟人︶、丁○○、宇○○○、乙○○○、丙○○○、Ｅ○○、壬○○、己○○、庚○○、癸○○、子○○、未○○、戌○○、酉○○、辛○○、宙○○、玄○○、Ａ○○、Ｂ○○、甲○○○︵下稱寅○○等︶之被繼承人林慶瑞，申○○、黃○○、地○○○、Ｄ○○○、Ｃ○○︵下稱申○○等︶之被繼承人林慶燈，與上訴人巳○○、戊○○及上訴人午○○、天○○之被繼承人林子卿之父林朝宗係兄弟，其等父親林景祈於日據大正四年過世後，由長子林朝宗繼為戶主，林朝宗與其母林楊氏紅米、弟林慶瑞與林慶燈、妻妾、子女等共營生活，住所先設於台南廳赤山堡六甲庄四百九十四番地，嗣住於台南州曾文邵六甲庄六甲四百七十三番地；日據大正五年十二月一日，以戶主林朝宗名義購買坐落台南州曾文郡六甲庄六甲四七三番田地︵面積一甲三分九厘，應有部分十四分之一，折合面積九厘九毛三系，下稱四七三番田地︶，供家人共同耕作。林朝宗於民國︵下除另載日據大正、昭和者外，均同︶六十二年九月十八日死亡，由上訴人巳○○、戊○○及午○○、天○○之被繼承人林子卿繼承登記為各八四分之二。林朝宗購入四七三番田地時，與其母林楊氏紅米、林慶瑞、林慶燈、妻妾、子女係同戶共同生活，有同財共居之事實，系爭土地應屬日據時期台灣習慣所謂之﹁家產﹂，係家屬公同共有之財產，縱有家長之交替，仍常保持家產之原狀。系爭土地歷經多次之分割、合併後，為如原判決附表︵下稱附表︶㈢所示之土地，嗣經重測，又變更為如附表㈣所示之系爭土地，被上訴人或為林慶瑞、或為林慶燈之繼承人，應為家產即系爭土地之公同共有人，其他共有人未經伊同意所為之處分行為應為無效，因依公同共有物之物上請求權、更名登記請求權，求為：㈠命上訴人午○○塗銷坐落台南縣六甲鄉○○段四七三之三號建面積○點○八六一公頃林子卿之應有部分八十四分之二，以贈與為原因所為之所有權移轉登記；㈡命上訴人午○○塗銷坐落台南縣六甲鄉○○段四七三之一四五號︵重測後甲東段一二五三號︶建面積○點○二二四○○公頃於八十三年一月二十五日之午○○之所有權人登記；㈢命上訴人午○○、天○○辦理一二五三號建○點○二一五三○公頃林子卿之應有部分三分之一繼承登記；㈣命上訴人協同伊就系爭土地辦理所有權人名義變更登記為兩造公同共有之判決︵被上訴人提起之其餘之訴或追加之訴部分，已敗訴判決確定︶。
上訴人巳○○、戊○○、午○○則以：林朝宗於日據時期所購買之四七三番田地，面
積為八厘八毛八糸，折合約八百六十一平方公尺，應有部分僅為十四分之一，僅約為六十二平方公尺，惟巳○○、午○○、戊○○所有系爭土地，面積合計為六四七點○九平方公尺，與林朝宗所購者不同，巳○○、午○○、戊○○所有之系爭土地，非由四七三番田地而來，兩者不具同一性，不屬林朝宗、林慶瑞、林慶燈兄弟三人共有之家產；依日據時期繼承習慣，所謂家產，係指以父祖為家長時，以父祖名義所購置之財產而言，林朝宗與林慶燈、林慶瑞係兄弟關係，且非彼等父親林景祈生前購買遺留之土地，自非家產；另家產之繼承人，係以繼承開始時與被繼承人同一戶內之男性直系血親卑親屬為限，不包括同戶內之旁系血親，如兄弟姐妹或其他任何旁系血親，或因收養而入他家者，或因分戶及其他原因另創一家之男子，既非家屬自不得為法定之財產繼承人，家產固係家屬之公同共有財產，但是對於家產得主張繼承權利之家屬，以分析家產之際，仍為該家家屬之人為限；且台灣人間因戶主死亡而開始之家產繼承，無論日據時期前後，均以繼承時居住家中之男子直系卑親屬為限始得繼承；林慶瑞業於日據大正十四年五月二十日與林朝宗分戶，林慶燈於日據昭和三年三月二十五日因贅婚而除戶，均已獨立生活，而不再為林朝宗之家屬，亦非林朝宗之直系卑親屬之男子，對於林朝宗名下之財產，均不得主張公同共有之權利。縱系爭土地屬林朝宗、林慶瑞、林慶燈共有之家產，然林朝宗購買土地當時或之後，隨時可得請求林朝宗辦理登記為兄弟公同共有，迄今已八十餘年；以林慶瑞、林慶燈由林朝宗戶口遷出分戶之時間為基準，自兄弟分戶起算，迄今亦七十餘年，被上訴人縱有為公同共有之協同辦理登記請求權亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。原審將第一審所為被上訴人敗訴判決其中之一部廢棄，改判如其聲明（確定部分除外），無非以：被上訴人寅○○等之被繼承人林慶瑞、申○○等之被繼承人林慶燈、上訴人之被繼承人林朝宗係兄弟，林朝宗於其父林景祈於日據時期大正四年一月二日過世後，繼為戶主，與其母楊氏紅米、弟林慶瑞與林慶燈、妻妾、子女等共營生活，住所先設於台南廳赤山堡六甲庄四百九十四番地，嗣住於台南州曾文郡六甲庄六甲四百七十三番地，大正五年十二月一日購買四七三番田地，以林朝宗名義辦理所有權移轉登記。四七三番田地於日據大正十一年分割為四七三番田八分二厘七毛九系、四七三番之貳田九厘五毛九系、四七三番之參田八厘八毛八系︵於日據昭和十三年一月七日變更為建地︶、四七三番之四田一分二厘四毛︵於日據大正十一年二月八日地目變更為建地︶；林朝宗於六十二年九月十八日死亡，由其子巳○○、戊○○及林子卿三人繼承，登記為各八十四分之二，其中四七三番之三田地，於五十六年十一月一日變更為台南縣六甲鄉○○段四七三之三地號；六十五年六月二十五日經政府為分割為四七三之三、四七三之二九、四七三之三十號等三筆土地，六十八年五月二十二日四七三之三地號土地經訴訟和解分割為同段四七三之三、四七三之四六號等二筆土地；八十二年九月十一日，四七三之三號與四七三之四五號、四七三之四九號等三筆土地，合併登記為四七三之三號；六十四年七月四日，林子卿將上開三筆土地之應有部分各八十四分之二贈與登記予午○○；八十三年一月六日再分割為同段四七三之三、四七三之四五、四七三之四六號等三筆土地。八十三年一月二十日四七三之三號土地因共有物分割由巳○○取得；同段四七三之一四五號由午○○取得、同段四七三之一四六號由戊○○取得；八十六年五月二日重測，四七三之三號變更為甲東段一二五二號，四七三之一四五號變更為甲東段一二五三號，四七三之一四六號變更為甲東段一二五四
號。林慶瑞於五十九年一月三十日死亡；林慶燈於七十三年十二月二十日死亡；林子卿於六十四年八月十日死亡，午○○、天○○為其繼承人等事實，有戶籍謄本、日據時期土地登記簿謄本、台省光復後土地登記簿謄本及繼承系統表可稽。又林慶瑞所有之台南縣六甲鄉○○村○○街七十八巷三號房屋，占用系爭甲東段一二五二地號土地，林慶燈所有之同門牌號碼房屋，亦占用甲東段一二五三地號土地，經另案拆屋交地訴訟事件勘測明確，上訴人亦未爭執，堪信屬實。堪以認定日據時期大正四年至大正十四年間林朝宗係與上訴人之被繼承人有同居共財之事實。系爭土地乃由林朝宗於日據大正五年所購之四七三番田地應有部分十四分之一，經分割、合併、重測演變而來，已如前述；六甲段四七三之三號土地，於八十二年九月十一日固因同段四七三之四五號、四七三之四九號兩筆土地併入，面積變大，惟六甲段四七三之四五號，係由四七三之二號分割，四七三之二號土地，係於日據大正十一年二月八日由四七三番田地分割出來；四七三之四九號土地，係分割自四七三之三三號，而四七三之三三號係分割自同段四七三之四號，四七三之四號係日據大正十一年二月八日分割自四七三番田地，則系爭土地與林朝宗取得之四七三番田地具有同一性，要無疑義。我國舊制，家產固係家屬之公同共有財產，由尊長管理，就其共財之型式言之，並非兄弟或叔姪共同繼承父祖時始成立家屬共財，乃於父子祖孫間已成立家屬共財；清代台灣所謂財產繼承與內地同，係採家產共有制。家產既非父祖之專有物，而係家屬之公同共有財產，子孫如不分析家產，縱有家長之交替，仍長久保持家產之原狀。日據時期就關於台灣人間之親屬及繼承事項，仍援用習慣，台灣之家產制度與內地相同，家產通常固以父祖兄長之名義承管之；但不得因此即謂名義人對於家產享有專有權，亦為當時案例所採見解。台灣之家產，自清代即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，日本據台後，仍然維持家產制度，戶主所有之財產，除有特別情事外，均屬此種財產；家產未經鬮分以前，係家屬全體之公同共有，不因父祖之死亡而開始繼承，子孫如不分析家產，縱有家長之交替，仍長久保持家產之原狀；至於家產之分析，論其實質，係屬公同共有財產之分割，而與遺產繼承有別。家產既非戶主之專有物，並不因戶主死亡而發生遺產繼承效力，亦不因家屬分戶即生家產分析法律效果，林慶瑞、林慶燈既已取得之財產，因無分產，不可能因以後之分戶而喪失；又被招贅與被收養不同，其效力亦有異，因此，林慶燈亦不可能因出贅而喪失既得之系爭公同共有家產。上訴人所謂，林慶瑞、林慶燈於日據時期即已分戶或贅婚分戶遷出，系爭家產應已分析，即使未分析亦因林朝宗死亡時已因分戶而非家屬，無權分析家產云云，與日據時期台灣習慣尚有未合，並不足採。上訴人復未能就林朝宗以戶主名義購買系爭土地係屬私產乙節，舉證證明之，亦難採信。林朝宗於與林慶瑞、林慶燈於同居共財期間購買之四七三番田地，嗣後經分割、繼承登記、法院和解分割、合併及重測後，除系爭土地外，尚有甲東段一二一○、一二一一、一二○三、一二八○、一二八一號土地，其全部面積為○點○九一二○六公頃，折合九厘四毛，與四七三番田地面積相當，如有分析家產，不可能無被上訴人名義之財產。被上訴人主張：系爭家產土地，至六十五年間尚有按三等分分擔田賦︵地價稅︶云云，有卷附田賦分擔計算單四紙︵六十三年度下期份乙紙，六十四年度上、下期份兩紙，六十五年上期份乙紙︶足憑，按該計算單載分為七份係按照該四七三番田地一甲三分九厘之共有人陳𣮤、陳芳時、王甜乃、劉法、顏頭、陳漏拴、林朝宗等七人，故分為七份，但林朝宗應有部分十四分之一即為半份，經被
上訴人申○○台灣台南地方法院八十六年訴字第一八四號拆屋交地事件所證述在卷，證人黃秋龍即分擔計算單之代寫人，於另案所為：六十三年下期這張︵是我所寫︶，其他誰寫不知，我根據村長謂林朝宗半份，我幫忙計算出來金額寫的，他拿那稅單去收，向誰收，我就不知道之證詞，應可信取。是倘有分析家產，即無由上訴人繼續分擔田賦之理。此外，上訴人不能證明家產已分析之事實，上訴人主張公同共有家產已分析云云，亦不足採。被上訴人既主張其為真正所有權人，因上訴人拒不將名義登記回復變更為其所有，對被上訴人之所有權自有侵害，故被上訴人為更名登記請求，性質上即屬民法第七百六十七條中所規定對於妨害所有權者之除去妨害請求權，自亦無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。上訴人辯稱：被上訴人之請求已罹於時效云云，即無足取。系爭土地既由巳○○、林子卿、戊○○繼承取得，而午○○雖受贈自林子卿，惟午○○與林子卿為父女關係，誼屬至親，利害關係密切，午○○自無不知該土地之來源之理，此項贈與，或因為避稅起見，或另有其他原因，尚難認午○○為不知情之第三人，均非土地法第四十三條規定所擬保護之第三人。至系爭土地，雖依我國土地法之規定所為之總登記，在上開家產未分析前，仍不能變更其為兩造共有家產之性質，被上訴人仍得主張權利。被上訴人主張系爭土地為兩造公同共有，其等占有系爭土地並非無權占有等情，台灣高等法院台南分院八十八年度上更㈠字第七三號上訴人巳○○與被上訴人丑○○○等間請求拆屋還地事件、八十九年度上易字第三二號上訴人申○○等與被上訴人午○○間請求返還無權占有土地事件，亦為相同之認定，有調取之各該案卷及所附民事判決在卷可稽。林子卿於六十四年六月二十一日將其繼承自林朝宗而屬於兩造公同共有之家產，即六甲段四七三之三地號土地應有部分八十四分之二，贈與上訴人午○○，未經公同共有人全體之同意，在六十四年七月二十四日土地法第三十四條之一修正公布之前，依民法第八百二十八條第二項規定，對於各公同共有人自不生效力，被上訴人即得主張林子卿之贈與行為所為之移轉所有權處分行為無效。又依土地法所為之登記有絕對效力，固為同法第四十三條所明定，惟在第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人既仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴。被上訴人以此為由，訴請上訴人午○○塗銷甲東段一二五三號以贈與原因於六十四年七月三日所為之所有權移轉登記，即屬有據，應予准許。被上訴人復主張：林子卿與上訴人午○○之贈與行為既屬無效，則其於六十八年五月二十二日與重測前之台南縣六甲鄉○○段四七三之三號土地共有人，依台灣台南地方法院六十八年二月十四日和解筆錄，辦理上開土地之分割登記取得該土地之應有部分三分之一，嗣於八十三年一月六日與分得上開之上訴人巳○○、天○○再為共有物分割取得重測前之同段四七三之一四五號土地，亦屬無效。惟因六十八年間為協議分割之後，六甲段四七三之三號土地尚於八十二年九月十一日與同段四七三之四五號及四七三之四九號二筆土地合併，合併後土地面積由原來之五九八平方公尺增加為六七二平方公尺，另於八十三年一月六日分割共有物之後，四七三之三號土地再分割增加四七三之一四五號及四七三之一四六號二筆土地，該三筆土地併再於八十六年五月八日地籍圖重測為台南縣六甲鄉○○段一二五二號、一二五三號及一二五四號等三筆土地，為保留該分割、合併及重測等程序，及避免塗銷登記、重為登記之繁瑣，並主張僅訴請上訴人午○○應就重測前坐落台南縣六甲鄉○○段四七三之一四五號建○點○二二四公頃於八十三年一月二十五日之分割登記，予以塗銷云云，惟該分割
登記塗銷，所有權人名義仍為午○○，並無何法律上利益，揆其本意應為就該土地，於八十三年一月二十五日以共有物分割為原因，所為午○○之所有權人登記，予以塗銷。此部分之請求，亦屬有據，應予准許。被上訴人本於公同共有物之物上請求權、更名登記請求權請求上訴人午○○、天○○辦理甲東段一二五三號林子卿應有部分三分之一辦理繼承登記，自屬正當，亦應准許等詞，為其判斷之基礎。按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。法院為被告敗訴之判決，而其關於防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。查上訴人辯稱：被上訴人所指家產屬於家屬之公同共有財產，其家屬係指一直保有家屬身分之人而言，家屬對家產公同共有支權利係潛在、不確定的，對于家產得主張權利之人，以分析家產之際仍為該家家屬之人且為戶主之男子直系卑親屬為限，因招夫婚姻而被除戶者，對本生家之家產無繼承權云云，並以台灣民事習慣調查報告為其引據︵見原判決事實欄乙、壹、二、︵九︶、⒋；原審卷二第二○一｜二○四頁︶，此乃就得主張家產權利之家屬界定其涵義之主張，自係重要之防禦方法。原審僅就家產之性質為論斷，認不因家長之更替而受影響，家產非父祖之專有物，而係家屬之公同共有財產，子孫如不分析家產，縱有家長之交替，仍長久保持家產之原狀；而對何人係得主張家產權利之家屬，暨上訴人提出之論據資料，恝置不論，即為上訴人不利之論斷，已難謂無不備理由之違法。其次，家產既屬家屬公同共有，是否應以家產取得時之家屬為限始得主張該部分家產之權利？倘屬非是，原審僅以林朝宗購入四七三番田地時林慶瑞、林慶燈為同財共居之兄弟，即認為該土地係彼三人之繼承人所公同共有，惟於原審言詞辯論終結時，是否有其他家屬得主張家產，均未調查審認，亦屬可議。再者，民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實，聲請證據或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務。故依當事人起訴事實，法院如不明瞭其應受裁判之事項之真意時，即應依此規定推闡明晰，使當事人為適宜之聲明，不宜循其所為之聲明而猜測當事人之意思，謂其本意如何而為裁判。查關於被上訴人聲明請求命上訴人午○○塗銷坐落台南縣六甲鄉○○段四七三之一四五號︵重測後甲東段一二五三號︶建面積○點○二二四○○公頃於八十三年一月二十五日之分割登記部分，倘聲明之真意不明，原審即應依上開規定，行使闡明權，而非逕自認為被上訴人該聲明並無法律上意義，而﹁揆其本意﹂應為﹁就該土地於八十三年一月二十五日以共有物分割為原因，所為午○○之所有權人登記，予以塗銷﹂，並據以為被上訴人勝訴之判決，於法殊欠允洽；且只塗銷午○○之所有權人登記，其他之分割登記仍存在，其結果，僅使該部分土地登記簿上成為無所有權人而已，而非使林子卿成為該土地之所有權人，其不當至明。末查，台灣高等法院台南分院八十九年度上易字第三二號上訴人申○○等與被上訴人午○○間請求返還無權占有土地事件之判決︵見原審卷二第一七九｜一八四頁︶，就系爭土地是否為林朝宗、林慶瑞、林慶燈之家產？並未作判斷，原審竟謂為與原審相同之認定，與卷存資料不符，更屬可議。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來
法官 鄭 玉 山
法官 黃 義 豐
法官 朱 建 男
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日