最高法院民事判決 九十二年度台上字第一八五號
上 訴 人 杉鴻營造有限公司
法定代理人 洪光伯
訴訟代理人 邱南英律師
被 上訴 人 王錦標
︵即嘉榮水電工程行︶
右當事人間請求給付工程尾款事件，上訴人對於中華民國九十年四月十七日台灣高等
法院台南分院第二審判決︵八十九年度上字第一六六號︶，提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決關於駁回上訴人之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 理 由
本件被上訴人主張：上訴人向台南藝術學院所標得之第一期學人宿舍新建工程，伊則轉包其中水電工程部分︵下稱水電工程︶，雖無正式合約，但雙方曾約定由伊先派工人進入施工，承做臨時水電工程、基地工程配管等工程，於工程結構二樓完成時，在上訴人保證不讓伊虧損之下，以水電工程新台幣︵下同︶一千零八十萬元、消防追加款總價一百零八萬元及屋簷排水工程材料費二萬元承包，工程均已完成，上訴人尚積欠伊水電工程保留款一百零八萬元、消防追加款總價一百零八萬元之保固款一成十八萬八千元、屋簷排水工程材料費二萬元、熱水器安裝工程變更增加材料費三十四萬五千元及器具損壞及遺失材料費十五萬元，合計一百七十萬三千元，此由伊已開出之發票與實際領得之金額對照即可得知，其中工程尾款乃兩造協調核對後而得之金額等情，爰求為命上訴人如數給付並按週年利率百分之六加計遲延利息之判決︵第一審認上訴人積欠被上訴人水電工程保留款一百零八萬元、消防追加款總價一百零八萬元之保固款一成十八萬八千元、屋簷排水工程材料費二萬元計一百二十萬八千元，扣除上訴人之墊款三萬四千四百元，命上訴人給付一百一十七萬三千六百元及按法定利率計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴；原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回上訴人之上訴，上訴人聲明不服，提起第三審上訴；至原審駁回被上訴人附帶上訴部分，被上訴人未聲明不服︶。
上訴人則以：被上訴人主張工程總價金額前後不一，足見其不實。且被上訴人提出之發票，不能證明兩造約定之工程款為一千零八十萬元。伊向台南藝術學院承包水電工程總價僅為九百九十九萬四千八百三十七元，不可能與被上訴人議價一千零八十萬元，而係以包得之金額九百九十九萬四千八百三十七元轉包予被上訴人，加上消防追加工程九十六萬元、屋簷排水工程二萬元，依約上訴人應給付被上訴人之款項為一千零七十七萬四千八百三十七元，被上訴人已受領一千零六十五萬七千六百八十五元，伊尚欠十一萬七千一百五十二元，因被上訴人不予善後所造成代墊款之損失，已累計達十七萬八千三百二十元，得為抵銷，被上訴人請求為無理由等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，無非以：關於被上訴人主張之以總價一千零八十萬元承包水電工程，上訴人尚積欠保留款一百零八萬元、消防追加款十八萬八千元、屋簷排水工程材料費二萬元之事實，已據被上訴人提出傳真函為證，上訴人亦自承：曾就尾款與被上訴人協調，該傳真函之貳、本公司︵上訴人︶
應付款項：第三點載明台南藝術學院工程保留款共一百零八萬元、第四點載明台南藝術學院消防工程追加款共十萬八千元、屋簷排水管材料費二萬元云云；另證人張鶴年證稱：該傳真函是伊叫小姐傳真過去的，被上訴人算伊公司之小包，老闆叫伊與被上訴人協調，伊對工程內容並不了解，傳真內容是依雙方所給的資料記載云云；證人陳錦桐證稱：曾陪同被上訴人與上訴人之黃姓工地主任、高姓經理及職員等人協調過承包總價事，伊知道總價是一千多萬元，正確數目字伊不知，是在協商時主任及經理所講云云；與被上訴人之主張大致相符。且證人張鶴年為上訴人之職員、證人陳錦桐雖為被上訴人之小包，彼等前開證詞非一味偏袒被上訴人，則被上訴人主張上開欠款，應可採信。證人張鶴年嗣雖改稱：上訴人並未給伊任何資料，當時是在協調前之準備，應收款內容到現在尚未確定，貳項第一至五款是被上訴人告知伊之資料云云，惟該傳真函就不爭執、已確定部分，記載於﹁壹﹂及﹁貳﹂，爭議及不確定部分，則記載於傳真函之「參」，顯見雙方應已曾協調，證人張鶴年之改口證詞，應係偏袒之詞，不足採信。至上訴人辯稱：水電工程之總價才九百七十九萬四千八百三十七元，其如何可能以一千零八十萬元之價格轉包予被上訴人，當時約定被上訴人以伊得標之價格承包云云，固以工程估價單及證人高增堯、黃正享為證據方法。但證人高增堯即上訴人公司經理證稱：水電工程總價約九百七十萬元，用上訴人承包金額全部轉包予被上訴人，後又追加消防工程，才一千多萬元，上訴人全部金額給了被上訴人，協調時不在場，但知此事，最後並無結論云云；證人黃正享即上訴人公司工地主任證稱：水電工程公司告訴伊是九百七十多萬元，消防追加工程九十幾萬元，被上訴人請款到目前，公司付給被上訴人共一千零五十萬元左右，無扣任何保留款，協調時被上訴人一人去，伊也有在場，高增堯及一位工頭皆在場，當時是公司主動要求協商，幫被上訴人代工的人也有來云云；證人黃正享其後又改稱：最後有付尾款，當然每期皆有某程度的保留款，是有些重機械上訴人幫被上訴人叫的，是扣這些錢云云；則究竟有無保留款、協商時證人高增堯在場否，證人高增堯與黃正享嗣後之證述不同，且高增堯、黃正享均為上訴人之僱用人，證言自有所偏頗，而不足採信。況上訴人嗣後又改稱：以得標總價九百七十九萬四千八百三十七元轉包予被上訴人，加上消防追加款九十六萬元、屋簷排水工程二萬元，上訴人應給付予被上訴人之款項為一千零七十七萬四千八百三十七元，已給付被上訴人一千零六十五萬七千六百八十五元，尚欠被上訴人十一萬七千一百五十二元云云，並未如證人高增堯、黃正享所言未扣任何保留款，且揆諸時下一般工程之承攬，關於款項之給付，定作人均保留約一成之工程款，以為擔保承攬人施工之品質符合約定等情事，兩造事後又曾為此事多次協商，應認被上訴人主張：上訴人未給付保留款云云，係為可採。綜上所述，被上訴人主張兩造約定被上訴人向上訴人承包系爭工程之總價為一千零八十萬元，消防追加款總價十八萬八千元、屋簷排水工程材料費二萬元，上訴人尚積欠水電工程保留款一百零八萬元、消防追加款保固款十八萬八千元、屋簷排水工程材料費二萬元，合計一百二十萬八千元。惟上訴人為被上訴人墊款，其中墊塊一萬六千八百元、便當二千八百元及土水工、混凝土一萬四千八百元，合計三萬四千四百元，為被上訴人所自認，並同意扣除，上訴人主張抵銷，自應扣除，被上訴人得依承攬法律關係請求積欠工程款一百十七萬三千六百元及其法定利息等詞，為其判斷之基礎。
按取捨證據、認定事實固屬事實審法院之職權，惟法院為判決時，應斟酌全辯論意旨
及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，不得摭拾筆錄中前後不符之片段記載，為認定事實之依據，或其判斷，苟竟與經驗法則不符，均難謂為非屬違背法令。查上訴人於原審一再主張：﹁被上訴人所提之傳真稿，是被上訴人私下將自行所列之項目，傳真給居中協調者張鶴年先生，並要求協調者以書面回覆，被上訴人再取得書面回復資料後，就不再繼續協商，竟執此未確定之協調及建議內容，提起訴訟﹂云云︵見原審卷第五九、一六五頁︶，觀諸被上訴人提出之張鶴年傳真函之叁、⒌載﹁望能近日內雙方約定協商日期﹂，最末一行載：﹁以上誠屬本人建議，不代表公司立場，盼勿自誤﹂等字樣︵見一審卷第六頁︶，證人張鶴年亦證稱：因上訴人要其與被上訴人協商，該傳真函係依雙方所給之資料記載，應收款部分仍未確認云云︵見一審卷第三三頁反面︶，故上訴人上開主張似非全然無據。原審僅以兩造曾經協調，即摭拾該為協調建議傳真函之部分內容為上訴人不利論斷之憑據，而對其他部分恝置不論，已有未合。其次，未付款與保留款不同，前者係應付而未付之款項，後者則係有權留置之款項，上訴人辯稱其得標總價加上消防工程追加款、屋簷排水工程應付款項為一千零七十七萬四千八百三十七元，已付一千零六十五萬七千六百八十五元，尚欠十一萬七千一百五十二元云云，並特別表明：﹁並無保留款之問題﹂︵見一審卷第一七○、一七一頁︶，原審未就上訴人應付及已付之工程款若干，為調查審認，竟以上訴人承認其有未付款而認定上訴人非未扣保留款，並以﹁時下一般工程之承攬，關於款項之給付，定作人均保留約一成之工程款，以為擔保承攬人施工之品質符合約定﹂為認定上訴人有未付保留款之依據，尚屬可議。末查，卷附傳真函載消防工程追加款係「一○點八萬」（見一審卷六頁），原審謂消防追加款保固款為十八萬八千元，係屬誤會。上訴論旨，指摘原判決關於其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十三 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 鄭 玉 山
法官 黃 義 豐
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十九 日
, 台灣公司情報網