最高法院刑事判決 九十二年度台非字第五二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 江上青
右上訴人因被告賭博案件，對於台灣高等法院中華民國八十九年七月五日第二審確定
判決（八十九年度上易字第四八一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年
度偵字第一九四九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按『事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權調查，方足發現真實，否則仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法。』『按刑事訴訟法所謂應調查之證據，並不限於具有認定犯罪事實能力之證據，其用以證明證據憑信性之證據，亦包括在內。』（最高法院六十四年台上字第二九六二號、七十四年台上字第六四四四號判例參照）本案於起訴書中檢察官以被告甲○○坦承不諱而加以定罪。惟查被告於本案繫屬於台灣板橋地方法院檢察署時，因承辦檢察官所為之筆錄有誤，嗣被告於原審八十九年三月一日下午開庭時要求調查證據調閱聽取前開檢察官所為之筆錄錄音，並於同年三月六日提出筆錄錄音之調查證據聲請，惟原審並未予以調閱，遽為被告不利之認定。揆諸前開判例，明顯有刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違背法令情事。二、原審於八十九年三月二十九日下午三時三十分開庭審理時，曾傳訊證人吳素貞到場作證，其證述略以：『法官問：江上青是否為吉貿公司的人？證人答：負責人是其太太。他不是股東，也未過問公司的事務。』是該證人證實被告並未參與本案系爭電玩店之經營，該店股東名簿上並無任何與被告有關之人名出現。惟遍查原審判決理由中，並未發現原審對此有利被告之部分有任何論述，顯然對被告不利。原審判決對此部分不載理由，依照刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，即屬判決當然違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按刑事訴訟法第三百七十九第十款規定「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」之違法情形，就非常上訴審言，尚須致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，始屬同法第四百四十七條第一項第一款之判決違背法令。倘原判決依憑證據所確認之事實，已足認無違背法令之情形，縱仍有其他客觀上非必要之證據未予調查，本不屬上開條款所稱應調查證據之範圍，原判決未予調查，亦未說明不予調查之理由，僅屬訴訟程序違背法令，如其違誤顯然於判決無影響者，依同法第三百八十條規定，既不得為第三審上訴之理由，自亦不得據以提起非常上訴。至刑事訴訟法第三百七十九條第十四款前段規定「判決不載理由」之違法情形，就非常上訴審言，乃訴訟程序違背法令，不生判決違背法令之問題，如應受同法第三百八十條規定之限制者，亦不得執為非常上訴之理由。本件原判決援引第一審判決所記載之事實，認定被告自民國八十六年七月間起，與同案被告游文成等人，在台北縣永和市○○路四九九號帥爵育樂股份有限公司之公眾得出入場所，共同擺設電動賭博機具，與不特定之顧客賭博財物，並以之為常業，經警於八十七年四月十六日查獲等情。已綜合卷內全部證據資料，
參互斟酌，詳加判斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，非僅憑被告在偵查中之供述，為唯一之證據。被告在原審否認其於偵查中供稱：「因游（指同案被告游文元）是吉貿的小股東，他是負責整棟大樓的管理，是我指定他為總經理，由他來管理整棟大樓」之語，請求調取偵查庭之錄音帶勘驗（見原審卷第三十五頁反面、第四十二頁）。雖原審未予調查，亦未說明不予調查之理由，但除去此項證據，原判決仍應為同一事實之認定；又對於證人吳素貞在原審所為之證言，未敘明何以不足採納之理由，俱不足以動搖原判決依憑證據所為之事實認定。是此項違誤僅訴訟程序稍欠週延，於判決本旨不生影響，揆諸上開說明，不得據以提起非常上訴。非常上訴意旨，執此指摘原判決違背法令，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 白 文 漳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十七 日