最高法院刑事判決 九十二年度台非字第四一號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十九
年七月二十八日第二審確定判決︵八十九年度上訴字第八八號，起訴案號：台灣桃園
地方法院檢察署八十五年度偵字第一二七二二號︶，認為部分違法，提起非常上訴，
本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：﹁按審理事實之法院對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，故證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款應於審判期日調查之證據而未予調查之違法；又，鑑定報告雖足為證據資料之一種，惟鑑定報告顯有疑義時，審理事實之法院，仍應調查其他必要之證據，不得僅憑鑑定報告作為判決之唯一依據。復按有罪之判決書應將認定事實所憑之證據及其認定之理由於判決理由內記載，如未依法記載，按諸同法第三百十條第一款、第三百七十九條第十四款規定，其判決當然有理由不備之違法。再修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍罪，以所改造之玩具手槍具有殺傷力為要件。查本件原判決認定被告甲○○未經許可寄藏附表一乙編號一所示之改造玩具手槍乙支（編號0000000000，含彈匣壹個），係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍罪，主要係依憑內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書為論據（參見台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一九五八號偵查卷第五十二、五十三頁），固非無據，惟上開鑑驗通知書係認定送驗手槍為「仿半自動手槍製造之玩具手槍，槍管為塑膠材質，以打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好」等情，至是否具有殺傷力，該鑑驗通知書並未進一步予以鑑驗，僅檢附「槍枝殺傷力鑑驗說明」乙紙供為參考，該「槍枝殺傷力鑑驗說明」雖亦謂「槍枝材質部分如為塑膠，則於發射前述子彈時，因子彈之爆炸高壓，可能造成爆裂；雖其彈頭仍可射出，且有發射功能，均可達20焦耳／平方公分以上，均認具殺傷力；惟其爆裂所造成之碎片，極易傷及持槍者。基於土造槍彈具不穩定性，本局統案實驗如上，不再個案測試」等語，然對本件扣案之改造玩具手槍，與該局用以實驗之槍枝，其材質、機能、改造後之構造是否完全相同？該實驗結果能否類比、援引適用於本件扣案之改造玩具手槍，則未進一步說明，準此，內政部警政署刑事警察局顯未對本件扣案之改造玩具手槍之是否具有殺傷力乙節為鑑驗，上開鑑驗通知書對本件扣案之改造玩具手槍之是否具有殺傷力之認定，實甚抽象而不具體，原法院未盡職權調查之能事再加以調查，且對上開尚有疑義之鑑驗通知書如何得為本件扣案之改造玩具手槍具有殺傷力之認定基礎，原判決復未說明其理由，自有證據調查未盡及判決理由不備之違背法令。案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起上訴，以資糾正。」等語。本院按非常上訴專以確定判決違法者為限；而取捨證據、認定事實，乃事實審法院之
職權，苟其採證認事之論斷無違經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法。原確定判決認定被告甲○○於民國（下同）八十五年五月中旬，經真實姓名不詳綽號﹁俊哥﹂之男子，寄放包括可發射子彈具有殺傷力之仿半自動玩具手槍一枝︵含彈匣一個︶及具殺傷力之子彈二顆，竟未經許可允為寄藏，嗣於八十五年六月十七日下午為警查獲，係犯八十六年十一月二十四日及八十九年七月五日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍罪、第十一條第三項之未經許可寄藏彈藥罪，並以被告係一行為同時寄藏改造玩具手槍及子彈而觸犯二不同罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，從較重之寄藏改造玩具手槍罪處斷等情。而扣案玩具手槍經台北縣警察局送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，於鑑驗通知書載稱：﹁送鑑手槍參枝，其中壹枝︵含彈匣壹個、編號0000000000︶，認係仿半自動手槍製造之玩具手槍，槍管為塑膠材質，以打擊底火︵藥︶引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好，至於是否具殺傷力，請卓參隨附之﹃槍枝殺傷力鑑驗說明﹄。﹂等語，其檢附之﹁槍枝殺傷力鑑驗說明﹂第三項﹁槍枝殺傷力說明﹂復記載：「㈠送鑑槍枝係以擊發底火︵藥︶引爆子彈內火藥為發射動力，依本局對同型式同材質之槍枝實驗結果，倘裝填子彈適當︵即裝填底火、適量火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝擊發，構造完整之子彈︶，則其最具威力之發射動能，均可達二十焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層。㈡槍枝材質部分如為塑膠，則於發射前述子彈時，因子彈之爆炸高壓，可能造成爆裂，雖其彈頭仍可射出，且其發射動能，均可達二十焦耳／平方公分以上，均認具殺傷力，惟其爆裂所造成之碎片，極易傷及持槍者。基於土造槍彈具不穩定性，本局統案實驗如上，不再個案測試﹂云云，其對於扣案槍枝之型式、結構及機械性能已作成鑑定，僅對該槍枝是否具殺傷力，因基於鑑驗人員之安全顧慮而未便作實際試射，然依其所附﹁槍枝殺傷力鑑驗說明﹂之記載，既有同型同材質槍枝曾經實驗之結果可為參照，非不足資為認定扣案槍枝係具有殺傷力之依據。原判決對於認定扣案槍枝具有殺傷力，及被告成立該部分之犯罪，於理由第一項之︵六︶載稱﹁此外尚有如附表一所示之扣案物品及內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書可資佐證。本件事證至屬明確，被告犯行堪以認定﹂云云，另於其附表一、乙部分編號一之鑑定結果欄內說明該扣案槍枝﹁含彈匣壹個、編號0000000000，認係仿半自動手槍製造之玩具手槍，槍管為塑膠材質，以打擊底火︵藥︶引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好，倘裝填子彈適當，其彈頭仍可射出，且其發射動能可達每平方公分二十焦耳，足以穿入人體皮肉層，認具殺傷力﹂，並於﹁鑑定文號﹂欄載明所憑依據為上開鑑驗通知書︵附於台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一一九五八號偵查卷第五十二頁︶等情，顯係引用上開鑑驗通知書及所附鑑驗說明之內容，資為其認定扣案槍枝具有殺傷力之依據及理由，並無違經驗法則及論理法則，對於扣案槍枝是否具有殺傷力之認定，尚難認有證據調查未盡及判決理由不備之違法情形。況鑑定意見是否可採，屬證據取捨及證明力判斷之問題，此為事實審法院之職權，如其判斷並未違反經驗法則及論理法則，即非非常上訴之正當理由。基上說明，本件既難認有違背證據調查必要性之違誤，縱就如何為取捨證據以形成心證之論斷過程，敘述欠詳，其訴訟程序之有瑕疵，顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為非常上訴之理由（七十八年台非字第九十號判例意旨參照）。非常上訴意旨，執以指摘原判決違背法令，依上開說明，尚難
認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十一 日